一、证券、期货犯罪的立法依据

是否要将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围，历来是理论上争议较多的一个问题。例如，在经济学界中，人们往往希望多给市场“自由和宽松的环境”，不希望法律过多地干预证券、期货市场，更不希望将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围；而在法学界则较多地要求对市场“加强监管”，并期望通过立法特别是刑事立法控制和调整证券、期货市场上的各种侵害行为。笔者认为，在刑法中规定证券、期货犯罪是完全必要的。

首先，刑法中规定证券、期货犯罪是保证我国证券、期货市场健康发展的客观需要。

在市场经济条件下，证券、期货市场是一个开放的市场，是各种筹资者筹措资金的重要渠道，如果控制不当、畸形发展，就会导致投资膨胀，危害国民经济的综合平衡，由于在证券、期货市场往往发生许多违法行为，如一些单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕交易进行证券期货发行、交易活动；一些单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券、期货交易价格；一些单位或个人故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗或导致投资者在不了解真实情况下作出证券、期货投资决定并买卖证券、期货合约，造成严重后果；一些单位或个人编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果。这些行为在相当程度上损害了投资者的利益，造成了证券、期货市场的混乱，甚至影响了其他金融市场的秩序，有时还可能加剧社会矛盾，造成社会的动荡不安。如果不对这些具有严重社会危害性的行为进行惩罚，不用刑法条文将这些行为规定为犯罪，证券、期货市场就不可能得到健康的发展。

其次，刑法中规定证券、期货犯罪是完善证券、期货市场法律调控体系的需要。

毋庸置疑，当前尽管我国的证券、期货市场出现了前所未有高速发展，但无序化现象仍时有出现。因此加强证券、期货市场的法律调整是一项十分紧迫的工作，应该提到议事日程上来。较长一段时间里，我国主要坚持使用行政手段结合经济手段对新兴的证券、期货市场进行管理。应该说在证券、期货市场初建时期，为了维护市场的正常运作，采取以行政手段结合经济手段的管理模式在很大程度上也是出于一种无奈，对此我们不应厚非。因为，法制的建立和完善需要一个过程，特别是在证券、期货市场上更是如此。但是，市场经济是法制经济，作为市场经济的一个组成部分，我国的证券、期货市场也同样应该在高度法制化的环境下发展。笔者认为，一个成熟的市场必然最终走向主要用法律手段对市场进行管理的道路。分析世界各国和地区的证券、期货市场的发展历程，一个勿庸置疑的事实：那就是证券、期货市场与证券、期货法律密切相连、不可分割。近年来，我国也尝试综合运用行政、经济和法律手段规范证券、期货市场的发展，并且已经取得了很大的成效。人们对于用法律调控证券、期货市场重要性的认识日益充分。用法律手段调控证券、期货市场主要是指对证券、期货市场中带有规律性的活动，用具有普遍性、规范性、客观性和强制性的法律确定下来，以规范、引导、教育和制裁证券、期货发行者、投资者和经营、管理者的行为。

当然，证券、期货市场的法律调整应该是全方位的，有关的证券、期货法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该说，在用法律手段调控证券、期货市场中，对违法犯罪行为的制裁是相当重要的一个方面。从法理上分析，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。行政制裁是特定的国家行政机关依照法律规定给予犯有轻微违法行为尚不构成犯罪的行为人的一种制裁。其主要的措施有：警告、罚款、通报批评、责令部分或全部停业整顿、没收非法所得、拍卖库存证券期货、撤销公司、撤销经营股票业务资格、暂停上市交易、责令重新办理、责令退还所筹资金、通知其开户金融机构对其停止贷款、取消发行公司的发行申请等等。民事制裁的主要形式是判令赔偿损失、支付违约金、恢复原状、返还原物、强制过户等等。刑事制裁则是司法机关对犯有严重证券、期货违法行为，触犯刑法的行为人追究刑事责任的强制方法。刑事制裁的种类主要有有期徒刑、拘役、罚金等。综观世界各国家和地区有关证券、期货市场的法律体系，大多数国家和地区的法律均分层次综合运用行政制裁、民事制裁和刑事制裁的方式对证券、期货市场进行规范和管理。刑法制裁方式是最严厉的一种制裁手段，也是用法律手段调控证券、期货市场必不可少的一部分。完整的法律调控体系中不能没有刑事制裁手段，这是防范和制裁证券、期货违法行为的最后一道防线。就此而言，我们认为，刑法是调控证券、期货市场法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的功能介入证券、期货市场的法律调整体系，发挥着不可替代的作用。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对证券、期货市场犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。即通过刑事立法，规定证券、期货犯罪的具体罪名，通过刑事司法对证券、期货犯罪行为予以惩治。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈趋势的证券、期货违法行为的势头，并预防其进一步蔓延；也不足以确保证券、期货市场上的公平、公正、公开交易以及我国证券、期货市场的正常健康发展。

再次，刑法中规定证券、期货犯罪是保护投资者的合法权益的需要。

证券投资是风险最大的一种投资手段，缺乏完善规范的市场，使投资风险不但无法控制，而且会大大加强。风险加剧的结果必然导致大中小投资者的惨重损失和极少数机构和操纵者获得暴利。所以，我们认为，证券、期货犯罪在严重侵害证券、期货市场秩序的同时也必然会损害证券、期货投资者的合法利益。投资者是证券、期货市场的支撑者，如果没有投资者，证券、期货市场就不复存在。但投资者涉足证券、期货市场是以谋取某项权利和收益为前提的，如果证券、期货市场存在有犯罪行为，投资者的风险就会变得很大，投资者的利益就会受到损害。因为，所有的证券、期货犯罪都是为了利益而实施的，而这种不法利益的取得必然要以牺牲投资者的合法利益为前提，这是由证券、期货市场本身的特征所决定的。保护投资者利益，其实质就在于使证券、期货投资公众能在公平、公正、公开的市场环境中进行投资活动。世界各国和地区证券、期货市场发展经验告诉我们，对投资公众利益保护的最好方法是通过包括刑事内容在内的证券、期货立法，对包括证券、期货犯罪在内的所有的违法行为进行规范和惩治，只有这样才能真正体现保护投资者利益的证券、期货法律的立法精神。综上所述，笔者认为，刑法介入证券、期货市场，将刑法手段纳入调控证券、期货市场的法律体系之中，不仅是可能的而且是完全必要的。这对于保证证券、期货市场的健康发展、完善证券、期货市场法律调控体系、保护投资者合法权益等均具有相当程度的迫切性和重要性。

笔者同时还认为，刑法应该介入证券、期货市场，但是范围不宜过宽；刑事制裁应该适用于证券、期货严重的违法行为，但是刑罚不宜过重。这是因为证券、期货市场毕竟是市场经济的产物，其本身的存在当然需要一定的自由度，失去了这种自由度也就不会有证券、期货市场的存在，刑法如果介入太深，恐怕不利于证券、期货市场的发展。另外，证券、期货市场上存在的许多违法行为多少都带有一定的投机性，但是，投机性又是证券、期货市场不可避免的属性之一，从某种意义上说，没有投机也就不会有证券、期货市场存在，即使存在也不会很精彩。刑法如果过深地介入证券、期货市场就有可能将那些合理存在的投机行为也一并加以消灭，这就必然会阻碍证券、期货市场的发展。笔者主张只对于那些危害较大的证券、期货违法行为才用刑法将他们规定为犯罪，并规定明显低于处罚传统犯罪的法定刑。而在刑事司法实践中，则要树立一种新的刑法理念，即从证券、期货市场本身的特点和要求出发，正确认定证券、期货犯罪，只有对严重扰乱证券、期货市场秩序，严重侵犯投资者合法权益的行为，才能依照刑法规定进行定罪处罚。我们完全可以把刑法有关证券、期货犯罪的规定作为“一把高悬于证券、期货市场上的达摩克里斯之剑”，主要起警示作用。

二、证券、期货犯罪的立法原则

时下，许多刑法学者对于证券、期货犯罪的刑事立法原则问题在开展讨论。有人提出相关性原则，认为惩治证券、期货犯罪所运用的刑罚手段须与其所保护的利益、程度具有相关的关系，也即刑事立法对证券、期货犯罪所规定的惩治手段应当与证券、期货犯罪行为危害性相适应。对于违反证券、期货法规的不法行为，只有当其社会危害性达到犯罪程度，才能作为犯罪加以规定。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第81页。)也有人提出必要性原则，认为只有在必要的条件下，才以刑事制裁作为证券、期货违法行为的制止性手段，也就是应当科学地规定证券、期货犯罪的刑罚量。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第81～82页。)还有人提出可行性原则，认为证券、期货犯罪的立法应当具有可操作性，必须切合实际顾及证券、期货活动的专业性，使制定出来的刑法规范明确、具体，具有可操作性。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第82页。)笔者认为，对于证券、期货犯罪的刑事立法原则应充分体现证券、期货法律法规和刑法规定的内容以及各自的特点，并借鉴世界各国的先进经验。由此而言，我国证券、期货犯罪刑事立法应当遵循以下原则：

(一)以证券、期货法律法规为刑事立法基础的原则

在刑法理论上，证券、期货犯罪是属于法定犯(或称行政犯)的范畴。也即证券、期货犯罪行为必须以违反证券、期货法律法规为前提，如果没有违反证券、期货法律法规，也就不存在有证券、期货犯罪。换言之，证券、期货犯罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了证券、期货法律法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，加以刑事制裁，才构成证券、期货犯罪。就此而言，我们可以说所有的证券、期货犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性前提。因此，在刑事立法活动中，对于证券、期货犯罪的规定，必须严格依照证券、期货法律法规的内容进行设定。特别是在罪状形式的选择上，对证券、期货犯罪的规定可考虑采用空白罪状的形式，这样有利于协调证券、期货法律规定与刑法规定在内容上的一致性。

现在许多国家和地区有关证券、期货犯罪的刑事制裁，多规定在附属刑法之中，即有关证券、期货犯罪的罪名只能在经济行政法规中才能找到，而刑法典中则没有规定。理论上所谓附属刑法，是指民事、经济、行政法律中规定的有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。附属刑法在形式上体现于民事、经济、行政法律等非刑事法律之中，并不表现为专门的刑法典、特别刑法，而是在民事、经济、行政法律中包含有刑事立法方式。国外将证券、期货犯罪规定在附属刑法中的立法模式的好处在于能充分体现证券、期货市场的特征，以证券、期货市场领域作为规范和制裁行为的标准。我国采用的立法模式则是采用附属刑法与刑法典相结合的模式，也即在有关证券、期货经济行政法律法规中对证券、期货犯罪作一般原则规定，即在条文里对某些严重的证券、期货违法行为规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，如何追究刑事责任?追究什么刑事责任?这些法律法规中均不作规定。对证券、期货犯罪具体的罪状和法定刑是由刑法条文加以规定。现在除个别条文以外，一般证券、期货经济行政法律法规中规定的犯罪在刑法中基本上均能找到对应的规定，不仅如此，刑法还详细地规定了各种证券、期货犯罪的法定刑。这种立法模式的主要宗旨还在于维护刑法典统一规定刑事责任的格局，采用经济、行政法律法规与刑法相结合的形式规定证券、期货犯罪。现在的问题是如何做好证券、期货经济行政法律法规与刑法条文之间的相互协调，如果出现规定不一致的地方，应以什么规定为准?笔者认为，由于法律颁布的时间不可能完全相同，因此，证券、期货经济行政法律法规与刑法条文的规定可能会出现不一致，司法实践中在具体认定犯罪时，必须以刑法(包括刑法修正案)的规定为标准。因为，根据我国罪刑法定原则的要求，定罪量刑只能以刑法的规定为依据，如果刑法没有明文规定，即使其他法律法规作了规定也不能给当事人定罪量刑。

(二)对证券、期货犯罪刑法处罚的宽和原则

对于证券、期货犯罪的处罚控制主要是着眼于把握刑法干预的合理性与必要性，这是对刑法干预的质的把握；对证券、期货犯罪刑法处罚程度的宽和则对刑法干预的量的考虑与选择。这是刑法谦抑原则的必然要求，两者共同构成刑法谦抑原则的本质内容。对于证券、期货犯罪刑法处罚程度的宽和，在刑事立法活动中表现为应当尽可能地使刑法处罚程度轻缓、宽和，具有人道性的一种立法思想。在当今世界上，刑法宽和的思想已经越来越被大多数人所接受，人们认识到“泛刑主义的扩张与重刑主义的威慑均属刑法的滥用，而刑法的滥用对社会则意味着恐怖与黑暗”。(注：刘华：《刑法干预经济行为的‘边界’原则》，《政治与法律》1995年第5期，第26页。)

正如前述，我国的证券、期货市场正处于发展和完善时期，由于市场本身的局限性，就需要完善的法律机制加以规范，而刑法手段又是这一法律机制中必不可少的内容。所以在刑法中规制证券、期货犯罪在所难免。但是对于证券、期货市场的刑法调控必须适度，因为“过度干预”与“无为沉默”同样都会阻碍证券、期货市场的发展。所谓适度是指刑法介入证券、期货市场必须把握合适的广度与深度，这是刑法处罚宽和原则的必然要求。这是因为证券、期货市场的犯罪与一般刑事犯罪还是有很大区别的：首先，证券、期货犯罪是法定犯，在反社会性、反道德性方面以及主观恶性程度上，法定犯对社会侵害的程度要远远小于自然犯；其次，证券、期货市场本身就具有投机与投资相结合的特征，其存在需要以一定的自由、宽松的环境为条件。在这种环境下如果刑法过度介入，就可能扼杀市场经济的生存条件，这样当然不会有利于证券、期货市场的发展。刑法对于证券、期货市场的调控要做到适度，首先必须转变我们长期以来形成的刑法观，以真正做到可罚可不罚的不罚，可轻罚可重罚的坚决轻罚。虽然我国现行刑法中有关证券、期货犯罪的法定刑已经取消了死刑，但是比较世界各国和地区的刑法规定，我国有些证券、期货犯罪的法定刑还是比较重的。现在世界上大多数国家和地区对于证券、期货犯罪的法定刑均是以罚金刑为主，自由刑的规定一般也控制在3年以下；而我国刑法对于证券、期货犯罪的法定刑一般都要处5年以下有期徒刑，较高的要处10年以下有期徒刑，最高(如伪造、变造国家有价证券罪)的可达无期徒刑。对此，我们应该予以充分的重视，必要的时候可作些调整。

(三)以自由刑和罚金刑并重的原则

证券、期货犯罪是一种典型的经济犯罪，由于世界各国和地区一般均把证券、期货市场归入金融领域，因而证券、期货犯罪又属于金融犯罪范畴。当今世界各国和地区对于经济犯罪的处罚都在向以经济惩罚为主的方向发展，这是与整个刑罚体制的改革相一致的。由于刑罚轻缓化的进程与社会文明程度的提高是一致的，因此，随着社会的不断发展，人们追求刑罚轻缓化的要求也在不断增强。近年来，人们普遍认识到罚金刑是一种较轻的刑罚方法，其适用范围的扩大是整个刑罚轻缓化的一种表现。对通过犯罪手段非法获利者的金钱予以剥夺，无论从抑制贪欲预防犯罪的角度，还是从让犯罪人欲得反亏强调惩罚的角度，均可作出解释，从而有较大的趋同基础。(注：孙力：《罚金刑研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第110页。)证券、期货犯罪具有经济犯罪的一切特征，行为人主观上具有贪利性是这些犯罪的共同特征，在适当地运用自由刑的同时，适用一些罚金刑，可以有效地抑制证券、期货犯罪者的贪利欲望，也可以在一定程度上剥夺犯罪者的再犯能力。正因为如此，笔者认为，我们在对证券、期货犯罪的刑事立法中应特别重视对罚金刑的规定。应该考虑对证券、期货犯罪的法定刑中均设立并处或单处罚金刑，这一点我国现行刑法已经做到了。

笔者认为，在我国刑法中对于证券、期货犯罪法定刑如果只规定自由刑而不设立罚金刑，就不能充分体现证券、期货犯罪与其他刑事犯罪的区别，也不符合司法实践中打击证券、期货犯罪的需要，当然也与世界各国和地区刑罚体制改变的趋势相悖。但是，如果刑法对证券、期货犯罪只规定罚金刑而不设立自由刑，显然与我国刑法所确立的自由刑为中心的刑罚体系不一致，同时也不利于打击证券、期货犯罪，因为对于大多数人而言，自由刑的警示作用要远超过财产刑的警示作用。就此而言，对于证券、期货犯罪法定刑的规定最好是采用自由刑与罚金刑并重的原则。当然对于证券、期货犯罪自由刑的规定和适用，我们理应坚持轻缓的原则，而对于证券、期货犯罪财产刑的规定和适用，我们则应加重其力度。

(四)单位犯罪的双罚制原则

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。也即单位的内部成员在执行职务的活动中，根据单位决策机关或者负责人的批准、同意或承认，以单位名义、为单位利益实施的严惩危害社会、依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。我国1979年刑法是在否定单位犯罪的历史背景下制定的，因而刑法没有单位犯罪的内容。其后的单位犯罪立法都是通过单行刑法或附属刑法体现出来的，且都属于分则性的规定。1997年新刑法采用了总则和分则相结合的方式对单位犯罪作了较为全面的规定，明确规定了单位犯罪的定罪原则和处罚原则等，为正确认定和处理单位犯罪提供了既概括又具体的标准。应该看到，现行刑法将惩治单位犯罪的重点放在经济犯罪方面，刑法规定单位可以构成经济犯罪的罪名约占单位犯罪所有罪名总数的一半之多。作为经济犯罪一部分的证券、期货犯罪理所当然也存在有单位犯罪的情况。随着证券、期货市场的建立和发展，单位实施证券、期货犯罪的情况十分普遍，某些单位为了单位利益，以单位名义实施了各种各样的证券、期货犯罪行为以谋取暴利，严重地扰乱了证券、期货市场的管理秩序，也危害了其他投资者的合法利益。为此，我国现行刑法明确规定了单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以及操纵证券、期货交易价格罪的刑事责任。

对于单位犯罪的处罚，理论上和司法实践中有转嫁制(即以处罚单位组织本身，而不对单位中的自然人适用刑罚的制度)、连带制(即虽未明确肯定单位须直接对其代表人的行为承担刑事责任，但规定当其代表人不能缴纳罚金时，应承担连带责任，代为缴纳；如果单位也不能缴纳时，则对单位的代表易处徒刑的制度)、代罚制(即以处罚单位中的自然人来代替对单位的处罚的制度)、双罚制(即除了处罚单位的代表人外，同时对单位本身也要予以处罚的制度)。我国现行刑法对单位犯罪的处罚主要采用双罚制，理论上认为对于部分单位犯罪的处罚采用单罚制。对于证券、期货犯罪，我国刑法在规定单位可以成为犯罪的主体的同时，均强调要用双罚制进行处罚，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处相应的自由刑。笔者认为，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制，符合世界各国和地区相关法律的发展趋势，也符合惩治证券、期货犯罪的客观需要。理由是：首先，双罚制是对单位组织体的证券、期货犯罪行为的综合性的全面处罚。这种处罚最后必然要直接或间接地落实到单位内部成员的头上，根据单位内部成员在单位犯罪中所处的地位和作用不同，使他们不同的责任，不但合理而且公正。其次，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制符合我国刑法对证券、期货犯罪采用的刑罚方式的要求。我国刑法对证券、期货犯罪的刑罚方式主要采用自由刑与财产刑相结合的方式，双罚制对单位判处罚金，并对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处相应的自由刑，这符合刑法对证券、期货犯罪的自由刑与财产刑相结合的刑罚方式。再次，对单位证券、期货犯罪的处罚采用双罚制符合世界各国和地区相关法律的发展趋势。综观世界各国和地区有关证券、期货犯罪的刑事立法规定，只要规定有单位犯罪的，一般均采用双罚制的处罚原则，这无疑是一种对单位犯罪处罚的立法发展趋势，我国现行刑法的规定显然是顺应了这一发展趋势。

三、证券、期货犯罪的立法模式

所谓证券、期货犯罪的立法模式，是指国家在法律上规定证券、期货犯罪的方式。理论上一般认为，证券、期货犯罪的立法模式所要解决的问题，不是立法者如何在法律中设定证券、期货犯罪的罪状，如何在法律中设立证券、期货犯罪的法定刑，而是通过什么法律对证券、期货犯罪进行法律规定。就此而言，证券、期货犯罪的立法模式完全属于立法技术问题。但是，透过这些立法技术的问题，我们可以分析出立法当时的法律环境、立法背景以及立法者的理念和对证券、期货犯罪的认识程度。

对于证券、期货犯罪的立法模式，各国和地区根据自己国家和地区的不同情况采用了不同的立法模式。理论上有人认为，国外关于证券管理体制及与之相应的证券犯罪的立法模式主要有三大类型：其一，英国式。英国虽然是证券业发达的国家，但对于证券管理和证券犯罪至今没有形成一整套完整的法规。除了某些国家立法外，其证券管理基本上是通过由各类协会、交易所、委员会等组织机构制定的业务规程、从业准则等规定来维护的。因此，对于证券犯罪也相应地散见于不同的法律文件中，如《公司法》、《防止诈骗法》、《借贷法》、《股票交易法》、《银行法》、《金融服务法》等。其二，美国式。美国的证券市场是目前世界上最大的市场，并且具有最为严密、最为科学的组织管理体制。美国联邦管理证券的法律有：《证券法》、《证券交易法》、《公共事业控股公司法》、《信托合同法》、《投资公司法》、《投资顾问法》。美国强调政府对证券的统一管理，形成了一整套专门管理证券交易法律。因此，关于证券犯罪的规定也较为集中，主要规定在《证券法》和《证券交易法》等联邦证券法中。其三，发展中国家或地区的证券犯罪的立法模式。发展中国家和地区关于证券犯罪的立法模式，有的按英国式建构，例如印度；有的按美国式建构，例如墨西哥；还有的是根据本国的实际情况，把股票交易所和证券管理委员会的作用结合起来，即在统一的证券法和证券交易法中规定有关证券犯罪，也同时在一些公司法、银行法、金融法中规定涉及证券的犯罪。(注：樊志刚等主编：《最新金融证券反欺诈实用全书》，中国统计出版社1995年版，第267页。)

笔者认为，上述对证券、期货犯罪所作的立法模式分类虽有一定道理，但并不十分科学。因为，作为立法模式简单地用某一个国家的名称并不十分妥当，事实上在一些国家中有关证券、期货犯罪的立法模式有时还会变化。笔者赞成从证券、期货犯罪法律规定的形式来具体描述证券、期货犯罪的立法模式。

从证券、期货犯罪法律规定的形式分析，世界各国和地区有关证券、期货犯罪的立法模式主要有以下几种：

其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关证券、期货犯罪加以规定，也即有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。这种模式的好处在于能最大限度地保持刑法规定刑事责任的统一性，不能因为某种特别犯罪而使刑法失去这种统一性。但是，由于刑法条文相对较为稳定，且修改又较困难，这就很难适应证券、期货市场上犯罪变化较大的情况。另外，由于证券、期货犯罪均属于刑法理论上的法定犯，而所有的法定犯均是以违反证券、期货经济行政法律法规为前提的，在有关证券、期货法律法规中均应有相应的规定，否则就很难称得上是法定犯。可见，刑法典规定型具有一定的弊端，因此目前世界各国和地区采用此立法模式者几乎没有。

其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑。由于特别刑法一般是针对某一种或者几种犯罪及其刑事责任而规定的单行刑事法律，因此其具有针对性强、内容集中以及灵活性较大等特点。但是，由于其脱离刑法典而专门就某一特别问题作出规定，难免会出现一些与现行刑法不一致的地方。目前世界各国和地区单纯采用这一立法模式并不很多，一般均是采用特别刑法与其他法律结合规定有关证券、期货犯罪的立法模式。例如，美国1984年的《内幕交易制裁法》，1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》等。

其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关证券、期货犯罪的罪状和法定刑，即在有关证券、期货的经济、行政法律法规(如证券法、证券交易法、证券业法、证券市场法等)中，附带规定证券、期货犯罪的罪状及其法定刑。这种模式的优点在于能充分根据证券、期货市场的特点规定证券、期货犯罪，因而不仅针对性和操作性很强，而且较能协调证券、期货犯罪与证券、期货违法行为的关系。但是，由于在刑法典中找不到相对应的条文，司法实践中对行为人的行为定罪量刑的依据不是刑法而是有关证券、期货法律法规，这就从根本上打破了由刑法统一规定刑事责任的模式。应该看到，附属刑法规定刑中也并非完全一样，如上述提及的英国式和美国式其实均属于附属刑法规定型，但是，英国因为强调自律性组织“自我管理”，所以政府机构对证券市场与投资的直接干预较少，因而其证券、期货犯罪的立法规定散见于不同的法律文件中。美国则因为较强调政府对证券、期货市场的集中管理，所以有关证券、期货犯罪的立法比较集中在一些由联邦制定的证券、期货法律法规之中，如证券法、证券交易法等。同样荷兰也采用这一立法模式，荷兰一开始对证券、期货犯罪是用刑法典加以规范的，而现在则主要由《证券交易监管法》来规范。也即现在虽然荷兰也强调要对证券、期货违法犯罪进行惩治，但是，在法律规定的模式上则采用行政法规规定的模式，在刑事法律规定中则不设专门的条文加以规定。

其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在条文中具体规定证券、期货犯罪的罪状，并指出构成犯罪的，追究刑事责任。而与之相对应的，则由刑法典作出内容相同的条文规定，同时规定具体明确的法定刑。这种模式的优点在于既考虑到证券、期货市场本身的特点，并以此在证券、期货法律法规中明确规定证券、期货犯罪；同时又保证刑法规定刑事责任的统一性，即在刑法中更具体地对证券、期货犯罪的罪状和法定刑作了重申或明确。例如，我国目前有关证券、期货犯罪的规定就是采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。

其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对证券、期货犯罪的规定除由证券、期货法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的证券、期货犯罪作出规定。这种立法模式是上述第二、第三种立法模式的结合，采用这一模式的国家一般都是先有附属刑法的规定，后来为了解决一些特别的问题，才专门制定一些特别刑法规范某些特别的证券、期货犯罪。例如，美国在1933年颁布《证券法》后，又于1934年通过了《证券交易法》，以后又陆续颁布了1984年的《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》等。

对于以上有关证券、期货犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。各国和地区采用不同的立法模式主要是受本国和本地区的立法传统、证券、期货市场的实际需要，以及刑事法律对证券、期货市场的规范程度等因素影响。另外，许多国家有关证券、期货犯罪的立法模式也并非是一成不变的，相反随着证券、期货市场的发展、随着证券、期货犯罪种类的增加以及人们对证券、期货犯罪认识的提高，有关证券、期货犯罪的立法模式也在变化。

正如前述，我国有关证券、期货犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，我国的立法模式是刑法典型，这是因为我国刑法中对证券、期货犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而证券法中虽然有规定，但均是笼而统之地规定在法律责任一章中。没有法定刑，甚至没有罪状。(注：祝二军：《证券犯罪刑事立法原理》，中国方正出版社2000年版。)笔者对此观点不能苟同，应该看到，在我国刑法典中确实具体对一些证券、期货犯罪作了规定，有罪状也有法定刑；但是，刑法所有规定的证券、期货犯罪实际上均必须以违反证券、期货法律法规为前提，这是由法定犯的原理所决定的。就此而言，对证券、期货犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有证券、期货法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。事实上我国的证券法等法律法规中也同样对有关证券、期货犯罪作了规定，而且一般均具体规定了有关证券、期货犯罪的概念和构成要件并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，只是没有对有关证券、期货犯罪规定法定刑而已。我们不能因为证券、期货法律法规中没有规定法定刑而就认为他们没有规定证券、期货犯罪。事实上如果证券、期货法律法规中规定了法定刑，刑法就根本不需要再作具体规定了。笔者认为，由刑法具体规定证券、期货犯罪的罪状和法定刑这是刑法规定刑事责任统一性的要求，而由有关证券、期货法律法规对证券、期货犯罪作出相应的规定也是由法定犯的要求所致。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式，应该说现有的这种立法模式还是比较科学和适合我国实际情况的。

四、证券、期货犯罪的刑法完善

应该承认，我国现行法律中有关证券、期货犯罪的规定是比较全面并具有一定科学性的，特别是在立法上采用了刑法典与附属刑法规定结合的模式，基本上能适合我国打击证券、期货犯罪司法实践的需要。但是，我们也应该清醒地看到，我国有关证券、期货犯罪法律规定中仍存在有一些问题，需要我们从理论上加以研究和探讨，并在适当时进行完善。笔者认为，当前证券、期货犯罪的刑法完善主要应从以下几方面入手：

(一)应用不同的标准处罚证券犯罪与期货犯罪

如前文所述，证券、期货犯罪虽然具有一定的共通性的地方，但是证券交易毕竟不同于期货交易，证券犯罪与期货犯罪对市场造成的危害在数量和范围上也有很大的不同。分析我国有关证券、期货犯罪的刑事立法轨迹：从刑法中不专门规定证券、期货犯罪，到刑法中只规定证券犯罪而不规定期货犯罪，又到将期货犯罪简单地归入刑法中有关证券犯罪的条文里，并在有关的证券后面加上期货一词。应该说，这一过程绝对不容易，也完全值得称赞。但是，我们也可以看到，目前我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有一些不足之处。例如，在有关证券、期货犯罪中，一般均规定“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“情节特别恶劣”等定罪和量刑的要件，而衡量这些要件的标准一般又主要是以犯罪的数额作为标准的。但是，由于期货交易能进行“以小搏大”和买空卖空，所以期货犯罪对市场的破坏无论在数量上还是在范围上均可能大于证券犯罪。如果将证券犯罪的定罪与量刑条件与期货犯罪等同的话，完全可能出现对证券犯罪处罚重于对期货犯罪处罚的情况，这就必然会出现罪责刑不相适应的问题。

笔者认为，解决这一问题可以有几种方案：一种方案可以在刑法中将证券犯罪与期货犯罪分开规定，也即用专门的条文分别对证券犯罪和期货犯罪作出规定，并规定不同的相应的罪状和法定刑；另一种方案则可以通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定，也即以刑事司法解释的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节作出不同的规定。就目前情况而言，第一种方案可能还不很成熟也没有必要，理由是：首先，刑法刚刚通过修正案对此问题进行了修正，将期货犯罪归入刑法有关证券犯罪的条文中，如果现在马上变化则显然不符合刑法条文稳定性的要求；其次，将证券、期货犯罪分开规定就必然会增加许多刑法条文，这种做法与当今世界刑法改革精简刑法条文的发展趋势并不相吻合；再次，证券犯罪与期货犯罪虽然有很大的区别，但是在行为方式上以及主观罪过上(如内幕交易、操纵交易价格等)则基本相同，刑法对行为方式和主观罪过基本相同的犯罪行为没有必要分别加以规定。相比较而言，上述第二种方案无疑在目前情况下是可行的方案，因为，时下刑法中所规定的大多数犯罪之定罪和量刑的情节实际包含的内容，特别是有关经济犯罪的犯罪数额标准，均是由司法解释加以明确的，就此而言，司法解释是对刑法的补充。在刑法暂时无法将证券犯罪与期货犯罪分立的情况下，通过司法解释对证券犯罪和期货犯罪的定罪、量刑情节作出不同的规定，制定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准，应该是比较符合我国立法和司法实际需要的。

(二)对于证券、期货犯罪应增加刑法与证券法规定之间的协调性

应该看到，我国的证券犯罪最早是由1997年刑法作了比较完整的规定，以后颁布的证券法也就证券犯罪作了具体规定，由于两者的规定在内容上有些不一致的地方，全国人大常委会又颁布了刑法修正案，对刑法中有关证券犯罪的规定作了修正。经修正后的我国刑法除了增加了期货犯罪内容外，还针对证券法中所提出的问题作了一些立法规定。例如，根据原刑法第174条擅自设立金融机构罪规定中未包括证券、期货机构等，而证券法第178条、第179条规定，“非法开设证券交易场所”、“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的行为”也可能构成犯罪的问题，修正案对《刑法》第174条作了修正，明确规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，……。”其中最大的变化在于将原条文的“未经中国人民银行批准”改为“未经国家有关主管部门批准”以适应设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准的规定；同时明确将设立证券、期货机构也作为设立金融机构看待，以保持与证券法中规定的一致。同样的情况还有很多，如伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪也为了保持与证券犯罪的一致而对刑法作了修正。

尽管如此，我们也应该看到，经修订后的刑法在有关证券、期货犯罪的规定内容上并没有完全和证券法有关规定保持一致，如有些在涉及构成要件的问题上还很不协调，理应引起我们的注意。例如，关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，刑法条文中没有将“建议他人买入该证券”的行为列入内幕交易罪中，而证券法却明确规定“建议他人买入该证券”的行为可以构成内幕交易罪。由于证券法颁布在后，而刑法颁布在前，人们一般习惯用后法优于前法的思路考虑这一问题，但是，颁布在证券法之后的刑法修正案也同样没有将“建议他人买入该证券”的行为纳入内幕交易罪之中。同样的情况还发生在有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定上，证券法在规定该罪主体时比刑法和刑法修正案多了“证券登记结算机构、证券交易服务机构及其从业人员”内容。

另外，有关证券、期货法律法规中虽然具体规定了证券、期货犯罪，但是在有关条文中均笼统提到：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至于应该根据什么法律追究刑事责任、应该根据什么条文追究刑事责任则一概不谈，这就很容易使司法实践中在认定犯罪时产生不同的理解。笔者认为，完善有关证券、期货犯罪的法律规定，其中重要的一点就是应该在证券、期货法律法规中对有关证券、期货犯罪的规定增加追究刑事责任的具体刑法条款，同时在刑法条文中作相应的规定，以保持两者之间的协调。

同样，笔者认为刑法中有关证券、期货犯罪的规定虽然具体，但是大可不必。因为，有关证券、期货犯罪的罪状基本上都在证券、期货法律法规中作了规定，根据简明扼要的立法要求，我们完全没有必要在刑法条文中再作重复规定，而只需在刑法条文中指明“违反……法律法规”并简单地描述具体犯罪的行为特征即可。这样既可以简化刑法条文规定，又可以最大程度地避免证券、期货法律法规与刑法条文规定的不一致，同时也符合有关法定犯罪状规定的一般模式。当然要做到这一点，除了可能要对刑法条文作一定调整外，还可能要对证券、期货法律法规原有不具体区分证券、期货违法与犯罪的规定作一定调整。

笔者认为，我国对于证券、期货犯罪的立法采用附属刑法与刑法典规定相结合的立法模式，其好处自不待言，但是，对于有关犯罪的构成要件等原则问题，理应保持一致性。造成现在这种不一致的情况可能是由于证券法与刑法是由不同的立法部门起草的，且不同法规看问题的角度不同等原因。虽然在理论和实践中人们已经达成共识，定罪量刑的标准只能依照刑法规定，但是证券、期货犯罪毕竟是法定犯，证券法中有关证券、期货犯罪的内容对定罪量刑影响往往很大，如果与刑法规定不一致很容易造成司法实践中的不统一。

(三)应对证券、期货犯罪的法定刑加以完善

应该看到，我国刑法有关证券、期货犯罪法定刑的规定还是存在有某些值得完善的地方，应该引起我们注意。这些问题主要包括：

其一，法律对于有关法定刑的规定不协调。受法律出台的时间先后不同以及立法者角度的不一致等因素的影响，我国刑法规定的证券、期货犯罪法定刑中的罚金刑与我国《证券法》中规定的罚款不很协调。例如，《刑法》第182条对操纵证券、期货交易价格罪规定处以违法所得1倍以上5倍以下罚金，与《证券法》第184条规定操纵行政违法行为的罚款比例相同；《刑法》第181条第1款对编造并传播证券、期货交易虚假信息罪规定处以1万元以上10万元以下罚金，低于证券法第188条对同样的行政违法行为处以3万元以上20万元以下罚款。由于前面我们已经论述证券、期货犯罪对社会的危害要远远大于证券、期货行政违法行为对社会的危害，所以我们不难看出我国刑法对证券、期货犯罪法定刑中罚金数的规定与证券法中对证券、期货行政违法行为罚款数的规定之间的不协调。这种罚金数与罚款数倒挂的现象显然与刑法基本理论相违背，也不符合罪责刑相适应的原则。有基于此，笔者认为，我们应该对刑法中有关证券、期货犯罪的罚金刑的数额加以调整，这一调整应以证券法为基础和依据，适当提高现有罚金数的规定。

其二，刑法对自然人与对单位罚金刑规定的不协调。我国刑法明确将单位列为犯罪主体之一，在有关证券、期货犯罪中，刑法分则规定单位均可以成为犯罪主体。但是，我们应该注意到，对证券、期货单位犯罪的处罚，刑法均规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。在这一法定刑中的对单位判处的罚金，刑法均没有明确规定具体的罚金数，而对证券、期货自然人犯罪法定刑中的罚金，刑法则均作了比较具体的规定：如“并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”、“并处或者单处1万元以上10万元以下罚金”等。这种只对自然人犯罪规定具体的罚金数而对单位犯罪不规定的情况，显然很难从理论上加以理解，因而两者之间实际上存在不协调的问题。当然这一不协调并非只存在于证券、期货犯罪规定之中，在其他刑法规定的犯罪中同样也存在。由于这一不协调的存在，实践中就很难掌握标准，特别是对单位判处罚金时究竟应该是重于还是轻于对自然人判处的罚金刑，人们的一般理解应该是重于，但具体操作时还是因缺乏法律标准而导致处罚不统一的情况出现。笔者认为，对单位犯证券、期货罪所判处的罚金理应重于对自然人犯罪所判处的罚金，这是由单位犯罪的特征和对单位犯罪的处罚形式所决定的。我们完全可以在刑法或者司法解释中，对单位犯证券、期货罪的罚金作出比较明确的规定，当然这一规定应该以刑法对自然人犯证券、期货罪的罚金刑规定为基础，具体规定对单位可处较自然人罚金额几倍的罚金。这种情况实际上有些国家的刑法中已有规定，如法国刑法典第131～141条规定：“适用法人的罚金最高额为惩治犯罪之法律规定的对自然人罚金最高定额的5倍。”显然对这些规定我们完全可以加以借鉴。

其三，刑法中可考虑设立“禁止从业”的资格刑。所谓禁止从业，是指禁止犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的刑罚方法。就证券、期货犯罪而言，禁止从业意味着禁止证券犯罪人继续从事证券行业(包括证券发行、交易、服务、监管等的一部或全部)，还意味着禁止犯罪的自然人担任与证券有关的行业的重要职务。这是一种剥夺证券、期货犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事证券、期货业的资格的刑罚。禁止从业作为一种行政处罚方法或者保安处分措施，在西方国家采用颇为普遍，有许多国家还逐渐地将其作为刑罚方法。

从我国现行刑法规定分析，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等五个主刑都是涉及到剥夺生命和限止或剥夺自由的内容的，而三个附加刑中则主要涉及剥夺经济能力的内容，其中虽然有剥夺权利的规定，但只限于剥夺政治权利而不包括剥夺其他权利，由于政治权利不同于其他从业权利等，因此我们无法把剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利归入剥夺政治权利之中。就此而言，显然刑法有关刑罚的规定对于剥夺犯罪者从事特定职业和剥夺担任特定职务的权利持排除的态度。但是，从证券、期货犯罪分析，证券、期货犯罪行为人有很多均是利用自己的职业、职务等便利条件实施的，这种行为明显地违背了证券、期货行业的职业、职务要求，如同对于证券、期货犯罪者适用罚金刑可以在经济上剥夺其再犯罪的能力一样，对于证券、期货犯罪者适用禁止从业的资格刑可以从根本上消除其再犯罪的条件。由此可见，在我国刑法中设立禁止从业的资格刑，不仅符合司法实践的需要，而且具有正当的法理根据和道义根据。

另外，从理论和实践上分析，在我国有关的行政法规中已经出现了禁止从业的惩罚规定，如1997年3月3日中国证监会发布的《证券市场禁入暂行规定》对于因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证监会发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者的，将在3至10年内或永久性不得担任上市公司高级管理人员或不得从事证券业务。可见在我国对于一般的证券、期货违法行为都可以适用禁止从业的惩罚，而对于证券、期货犯罪行为却不能适用禁止从业的惩罚。这在逻辑上很难说通，因为，证券、期货犯罪的社会危害性要远远高于一般的证券、期货违法行为。证券、期货犯罪者对职业、职务要求的违背显然要比证券、期货违法者要严重。从一般犯罪学原理分析，证券、期货犯罪者再从事证券、期货业务所可能给社会带来危害的危险性要比证券、期货违法者高得多。但是，现行法律却只规定对证券、期货违法者可以禁止其从业，而并没有规定对证券、期货犯罪者也可以禁止其从业。事实上对于证券、期货这些特殊行业的犯罪者如果仅仅处以自由刑或罚金刑，虽能解决一些问题，但不能从根本上剥夺犯罪者再犯证券、期货犯罪的物质条件和能力，而“禁止从业”的资格刑则完全可以解决这一问题。剥夺从事证券、期货犯罪行为人的从业资格，可以从根本上消除证券、期货犯罪者再犯罪的条件，这对于证券、期货犯罪实施者而言其实等于废了其“武功”，任何一个专业人士都不会看轻它。

(四)应对证券、期货犯罪案件的管辖权作专门的规定

证券、期货市场是全国性的市场，其涉及面之大、范围之广非一般市场所能相比的。在这种市场所出现的犯罪也不可避免地会具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉、犯罪对象分布各地等特征。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》中对地域管辖和级别管辖的规定，证券犯罪案情都比较重大，主要由犯罪地或由犯罪嫌疑人居住地的地(市)级以上公安机关管辖，或由公安机关协商，或由上级指定管辖。由于犯罪地本身很难确定，再加上如果有多处犯罪地就更难确定由谁来管辖的问题。通过公安机关的互相协商以及上级机关指定虽然能解决一些问题，但是这势必影响办案的效率，有时甚至会引起互相扯皮的问题出现。理论上有人提出能否通过法律确定证券、期货犯罪的侦查权干脆由证券、期货市场监管部门来承担。笔者认为，这显然不妥当。因为证券、期货市场的监管部门并非司法机关，他们只能对那些涉及证券、期货违法案件进行行政处理，而无权对证券、期货犯罪案件进行侦查。虽然时下许多证券、期货犯罪案件的侦查工作都是由证券、期货市场监管部门配合公安、检察部门进行，但这毕竟是配合而且主要还是因为这些监管部门对有关案件情况比较熟悉所致。笔者主张根据证券、期货市场的发展需要，可适时在公安机关中设立专门侦查部门用于查处证券、期货犯罪，在管辖上可采用谁发现谁管辖的原则，以确保及时发现和处理证券、期货犯罪案件。

根据我国《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定内容，公安机关和检察机关在职能管辖上应该是分工较为明确的，但是，由于有关证券、期货犯罪案件的主体往往交叉存在有国家工作人员，甚至国家机关工作人员，而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等由检察机关管辖的犯罪行为。虽然上述规定已作明确：“公安机关侦查的刑事案件涉及人民检察院管辖的案件时，应当将属于人民检察院管辖的刑事案件移送到人民检察院。涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查；涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，公安机关予以配合”。但是，实践中对于何为主罪的认识仍很不统一，从而导致对于证券、期货犯罪的职能管辖不明的问题存在。对此，笔者建议通过司法解释明确对于证券、期货犯罪的职能管辖，由于证券、期货犯罪一般均是在较为严重的情况下才被立案处理的，因此相对于其他犯罪而言，证券、期货犯罪可以称得上是主罪，由公安机关进行管辖比较妥当。

【作者单位】华东政法学院

原标题：证券、期货犯罪的刑事立法及其完善

来源：《法学》2004年05期

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