一、处理过宽的现状及原因

在当前有关职务犯罪的诉讼活动中，比较普遍地存在着对职务犯罪行为人处理过于轻缓的倾向。这种司法、执法倾向直接违背了刑法的罪刑均衡原则和平等原则，污染了从立案到侦查、到起诉、到审判、到执行的整个职务犯罪法治空气，助长了现实的和潜在的职务犯罪分子的嚣张气焰，极大伤害了广大民众的法感情，导致了社会大众对治官之法的越来越不信任。

对职务犯罪从轻处理的倾向体现在诉讼相关活动的每一个细微环节：

首先，就立案而言，职务犯罪一般立案难度较大。检察院经过初查，发现有一定证据证明犯罪嫌疑人犯罪事实存在，需要追究刑事责任。但是，在提请立案的过程中，检察院办案人员往往会遇到诸多障碍。比如，有的地方就流行着某些不成文的司法习惯，对于处级干部的立案，要经市委批准，对于厅级干部的立案，则要经省委批准：又比如，对于某些牵涉犯罪嫌疑人较多，社会影响较广的案件，也要经当地相关党政部门批准方可立案；又如，检察机关在查办国有企业中国家工作人员的职务犯罪时，往往需要考虑当地经济的发展需要，如果犯罪嫌疑人是一个相当重要的国企老总，那么一旦将其查处，整个企业可能就一蹶不振，因此当地的党政部门一般不会同意对其查处。⑴对于这些部门不予批准立案的重要案件，尽管有一定确切证据能够证明犯罪嫌疑人犯罪事实存在，需要追究刑事责任，有些甚至还需要严厉追究刑事责任，但也只能大事化小，小事化了，刑事责任追究不了，最终只能予以党纪、政纪处分，不了了之。据调查，这样的案件并不在少数。所以，由于当地相关部门的干预，一部分职务犯罪案件就被彻底地消化于立案之前。对于这些本来需要追究刑事责任的职务犯罪行为人，刑法也就只能袖手旁观了。

其次，就侦查而言，职务犯罪侦查阻碍多。其实，对于很多职务犯罪而言，目前的情况是，证据在初查阶段已基本做实，立案侦查只是为了控制犯罪嫌疑人，取得犯罪嫌疑人的口供，进一步固定和补充相关证据。在立案之后的侦查阶段，犯罪嫌疑人总会负隅顽抗，这也是人之常情。然而，职务犯罪嫌疑人的负隅顽抗却往往能产生较大能量，从而实质性地阻碍侦查工作的进程。这些人往往会使出浑身解数，使用各种手段，用尽各种资源，干预侦查部门的正常工作，尽力缩小自己的犯罪数额，减轻自己的犯罪情节。一个侦查阶段下来，通过各种形式的讨价还价、短斤缺两，职务犯罪最终能认定的犯罪数额一般都比原定数额要小很多，很多犯罪分子的犯罪情节最终都比较轻微。这种所谓的侦查工作就为犯罪分子的从轻判罚做好了前期铺垫。不仅如此，在有的侦查工作中，巨大的犯罪数额竟然最终以“证据不足”为理由而完全无法认定，有的犯罪则是以“犯罪情节显著轻微、危害不大”为理由，不作为犯罪处理。

再次，在定罪量刑阶段，职务犯罪审判困难重重。职务犯罪嫌疑人利用其在职期间建立的关系网络，深入审判工作内部，千方百计干预审判。在各种压力的干涉和利益的诱惑下，有些法官充分利用手中掌握的自由裁量权，能开脱的尽量开脱，能帮忙的尽量帮忙。在庭审中，当控辩双方意见发生分歧时，法官常常会以“有利被告”为理由，偏向职务犯罪分子，有些案件被告人在侦查、起诉阶段做过多次完全一致的供述，但只要庭审时翻供，法官就认为事实无法认定，有些职务犯罪分子在侦查和起诉阶段百般抵赖，拒不认罪，但只要庭审时当庭认罪，法官就认为存在认罪情节而予以从宽，⑵有的案件是司法人员利用刑法规定的诸多模糊地带，刻意将犯罪分子的行为往自首、立功上靠；⑶有的案件明明是侦查机关想尽办法才把赃物追回，法官却以损失业已挽回作为对犯罪人从宽的理由；有些公诉人员、法院审判人员联合起来，共同为职务犯罪分子法外开恩，如将犯罪嫌疑人涉嫌犯罪金额超过5万元的减至不足5万元。⑷一部分司法行政人员绞尽脑汁，巧立名目，刻意为职务犯罪人设置种种从宽情节，此种情况屡见不鲜。法律赋予司法行政人员的自由裁量权，已成为了职务犯罪分子逃脱应有惩罚的一大帮凶。

一系列数据表明，当前职务犯罪从轻判处的情况是相当严重的。如某区检察院起诉案件的统计数据显示，职务犯罪审判中适用减轻处罚法定情节的被告人占了职务犯罪案件总数的79％以上，而该区起诉的全部犯罪人中适用减轻处罚法定情节的被告人却只占全部案件数的8.9％。⑸另外，职务犯罪的缓刑适用率极高，如某市2005年到2008年职务犯罪适用缓刑的比例分别是57％、44％、57％、63％，而同期公安机关侦查的刑事案件缓刑率最高只有33％，最低只有26％，职务犯罪缓刑率平均高出普通刑事案件26个百分点。⑹不仅如此，对职务犯罪分子的免刑判决也时有出现，如从2001年至2005年，广西各级法院审理职务犯罪分子3630人，其中免刑判决的就有293人。⑺一般而言，检察院对职务犯罪的立案都是相当谨慎的，只有初查后认为有较为扎实的证据证明犯罪嫌疑人有较为严重的犯罪事实存在，需要追究刑事责任的，才予以立案侦查。也即是说，与其他犯罪相比，立案侦查的职务犯罪行为一般都至少达到了较为严重的程度，至少是较为严重的犯罪行为。对于这些犯罪行为，从罪刑相适应的角度考虑，判处大量的免刑恐怕是不太适当的。

最后，在执行阶段，职务犯罪罪犯也是受惠颇多。有人对2002年至2006年重庆市某执行机关服刑的21名职务犯罪罪犯进行调查，发现这些罪犯的刑罚执行情况存在较为明显的问题。从这些罪犯在监狱从事的劳动来看，他们从事的全部是劳动强度相对低的岗位，担任的是“事务犯”的角色，而其他罪犯，除个别有特殊技能的罪犯在特定岗位上外，绝大多数都被安排在劳动强度相对高的岗位上。而从这些罪犯减刑的情况来看，从2002年到2006年，这21名职务犯罪分子均获得过减刑，减刑比例达100％，而同期监管场所其他罪犯减刑比例仅为23.9％。⑻

所以，通过从立案到侦查，到审判，再到执行，层层化解，层层交涉，层层缩水，层层放纵，最后真正能够落实罪刑相适应原则的职务犯罪已是寥寥无几，绝大多数罪犯要么是根本没有进入刑事程序，没有受到刑事追究，要么是尽管已进入刑事程序，但最终没有被定罪，要么是尽管定罪，但却没有受到刑事处罚，要么是只受到了不伤筋动骨的轻微刑事处罚。整个职务犯罪诉讼领域，完全被一股过于从轻处理的风气所掩盖。

通过解剖职务犯罪诉讼过程，可以看到以下5个原因对这种风气的形成有着至关重要的影响力：当地党政机关相关部门及其领导人的干预、人情世故关系网络的压力、各种形式贿赂的诱惑、犯罪人单位及其相关利害关系人的包庇和活动、刑法规定的模糊不清。前4个外在原因给打击职务犯罪的司法行政人员带来了极大压力和诱惑力，因而干扰了办案人员依照良心和理性执法办案；而后一个原因却又给了执法和办案人员运用自由裁量权，进行偏向于职务犯罪行为人的执法和司法裁量。总结来说，对于职务犯罪的执法和司法人员而言，其司法行政活动既面临不可抵挡的外部压力和诱惑力，而同时在司法行政活动内部也存在有迎合这种压力和诱惑力的极大操作空间。在面临着压力和诱惑力的时候，执法和办案人员完全可以利用其手中掌握的极大自由裁量权，合法地进行有利于职务犯罪分子的自由裁量。在压力、诱惑力和自由裁量权的双重合奏下，就形成了一套职务犯罪从轻处理的产业链。既存在职务犯罪从轻处理的巨大市场需求，又存在从轻处理的产品制造者，甚至市场和生产者之间还有数目巨大的经销商、代理商、信息商、行纪人，即那些富有经验的干预者、“刁难”者、中间人等人。建立起了完整的职务犯罪从轻处理产供销体系之后，就迅速地制造出了大量鲜活的产品，该追究的职务犯罪可以不追究，该立案的可以不立案，该定罪的可以不定罪，该判刑的可以不判刑，该重判的可以轻判，该坐牢的可以保外就医，等等情况，不一而足。

二、从严惩治职务犯罪的理由

就社会危害性而言，职务犯罪无疑是一种社会危害程度较大的犯罪。

一般而言，职务犯罪总会侵犯双重社会关系，侵犯双重法益。职务犯罪主要包括的是贪污贿赂罪和渎职罪。贪污贿赂罪既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，又侵犯了公私财产的所有权。⑼而渎职罪既妨害了国家机关的正常公务活动，损害了民众对国家公务活动的信赖，又使国家和人民的人身或者财产利益遭受了重大损失。就大多数情况来看，职务犯罪不仅是侵犯了双重法益，而且是严重地侵犯了双重法益，它既会严重地损害党和政府的形象，在社会上大范围地造成不良影响，又会严重地侵害国家和（或）人民的利益。职务犯罪明显具有较为严重的法益侵害性，与同性质的普通犯罪相比，对职务犯罪从严惩处，这正是罪刑相适应原则的体现，⑽同时也是刑法公正性的体现。

正因为职务犯罪是一种社会危害性较大的犯罪，对民众的法感情挑战性极大，所以往往会激起民众的极大愤慨。根据社会契约论，官员们是接受民众委托而从事国家公务活动，官员们应保障其必须廉洁地、不可收买地、尽职尽责地履行公务，这是这个委托合同中的应有内容。而在这个合同的履行过程中，部分被委托者要么监守自盗，要么徇私舞弊，要么尸位素餐，这就明显违背了委托合同的必备条款，构成了对民众集体意志的公然违抗。对于这种对民众意志的公然挑衅，民众自然会深恶痛绝。可以说，“自古及今，社会对贪污腐败始终抱有一种敌视、憎恨又无可奈何的心理。”⑾职务犯罪以其较大的社会危害性，对民众的法感情带来了极大冲击，古往今来，民众普遍希望用重刑惩罚这种猥琐的犯罪行为。也正因为此，在中国历史上，“重典治吏”是一项贯穿始终的重要策略。⑿

就预防需要而言，职务犯罪也是一种预防需要极大的犯罪。

首先，就发案率来看，我国的职务犯罪居高不下。透明国际是一个专门致力于抑制贪污腐败的国际性非政府组织，它每年都会公布世界上各个国家的清廉或者说是腐败情况。其公布的清廉指数表采用10分制，10分为最高分，表示最廉洁，0分表示最腐败，8.0—10.0之间表示比较廉洁，5.0—8.0之间为轻微腐败，2.5—5．0之间表示腐败比较严重，0—2.5之间为极端腐败。以上得分越低表示越腐败，国家排名越靠后表示越腐败。根据该表的统计，中国自2004年到2009年的得分情况分别是3.4、3.2、3.3、3.5、3.6、3.6分，国家排名情况分别是71、78、71、73、72、80位。⒀统计数据表明，多年来，我国一直徘徊在腐败“比较严重”的区间，腐败形势相当令人忧虑，长期以来声势浩大的反腐斗争并没有取得实质性成效。职务犯罪发案率居高不下甚至节节攀升，这在一定程度上表明，刑罚对这种罪的一般遏制效果小，刑事处罚的力度并不足以遏制该种犯罪上升的势头，因此，从一般预防的角度着眼，有必要加大刑法的处治力度。⒁对职务犯罪的从严惩治，这是从刑法上遏制该种犯罪嚣张气焰的必要策略。

其次，就司法行政成本来看，在职务犯罪侦查过程中，司法行政机关一般都要付出高昂的时间和物质成本。职务犯罪的四大特性决定了司法行政成本的高昂：一是其预谋性。职务犯罪一般都是有预谋的犯罪，前期“准备工作”相当细致、扎实，不容易被发现其中的破绽。二是其技术性。按照中国的传统，“学而优则仕”，做官的一般都是读书人，文化层次较高，犯罪的技术性较高，罪犯的反侦察能力也较强。三是其隐蔽性。职务犯罪所发生的空间一般都比较隐蔽，有时甚至还很难发现有明显的被害人。⒂在这个封闭的犯罪角落，很难发现需要的犯罪线索。四是其对抗性。在对职务犯罪的侦察过程中，被侦查对象及其相关利害关系人往往具有较为强大的对抗能力，通过各种手段干预侦查工作顺利进行。因此，职务犯罪是一种典型的易犯难发、易犯难侦的犯罪，与其他犯罪相比，其显著特点即是其存在较高的犯罪黑数。⒃职务犯罪的特性给侦查机关的侦查工作带来了极大障碍，职务犯罪的侦查往往要付出超乎寻常的司法行政成本。为了对抗被侦查对象及其相关利害关系人的干扰，侦查机关一般都要把证据做得十分扎实，要经受得住各种质疑。职务犯罪侦查要求证据所达到的翔实程度，是其他犯罪无法比拟的；在职务犯罪侦查中，监察机关的工作，纪委的工作，监察部门的工作，其中所耗费的司法行政成本，也是其他犯罪所无法比拟的。对于这种耗费极大成本才能够偶尔侦破的犯罪，必须加大刑法的遏制力度，以刑罚的威慑力量减少其发生的频率。

再次，就逃脱惩罚的可能性来看，在诸种犯罪中，职务犯罪的可能性无疑是最大的。职务犯罪不仅易犯难发，易犯难侦，而且易犯难判，易犯难执行。易犯难发，很多犯罪没有发现或者无法立案，都成了无头案：易犯难侦，一些职务犯罪在侦查阶段要么被彻底消化，要么被大事化小；易犯难判，由于各种干预、压力、诱惑和活动的影响，一些职务犯罪主审法官没有理由不向强势力量或者诱惑做出偏向，易犯难执行，职务犯罪的刑罚执行也存在诸多阻扰。所以，职务犯罪者逃脱应有惩罚的路径是很多的。通过各种方式，很多职务犯罪分子的刑事责任都被轻描淡写了。

贝卡里亚给出了有效约束犯罪的两种选择：一是用严刑控制犯罪；二是用能够做到有罪必罚的严密刑网所附带的宽缓刑罚控制犯罪。这两种选择都能达到有效控制犯罪的效果。相较两者而言，贝卡里亚认为刑罚宽缓，刑网严密、做到有罪必罚才是最优选择。不过，这种最优选择的实现却是有条件的。这种条件即是“刑罚的必定性”，要能够做到有罪必罚。⒄这就要求所有存在的犯罪都能够被发现、被立案、被侦查、被审判、被执行。如果能够做到所有存在的犯罪都被发现、被立案、被侦查、被审判、被执行，那么，“刑罚的必定性”就实现了，宽缓刑罚就能够成为控制犯罪的最优选择。然而，职务犯罪却是一种典型的“五难”犯罪，发现难、立案难、侦查难、审判难、执行难，犯罪黑数和逃脱惩罚的情况大量存在。对于这样一种犯罪，就目前来看，“刑罚的必定性”是完全无法实现的。因此，我们企图用宽缓的刑罚来控制这样的犯罪也是不可能的。不得已，只能退而求其次，选择用严刑来预防和控制职务犯罪。这是由我国当前职务犯罪本身的“五难”特性所决定的。

三、从严惩治职务犯罪之管辖制度重构

一是比较彻底的异地管辖制度。

为了避开当地党政机关相关部门及其领导人的干预，为了避开人情世故关系网络的压力，为了避开犯罪人单位及其相关利害关系人的包庇和活动，有必要着手建立比较彻底的异地管辖制度。笔者认为，我们设计的异地管辖制度能够较好地避开导致反职务犯罪斗争徒劳无功的三大公害的干扰。

这一异地管辖制度应当明确规定以下几项内容：

其一，对于低层职务犯罪应当实行跨市管辖。这里的“低层职务犯罪”是指犯罪分子为副处级及其以下行政级别人员的职务犯罪，这里的“跨市”中所跨的市应当是和本市交往较少的非邻近的市。

其二，对于中层职务犯罪应当实行跨省管辖。这里的“中层职务犯罪”是指犯罪分子为正处级及其以上、正厅级及其以下行政级别人员的职务犯罪，这里的“跨省”中所跨的省应当是和本省交往较少的非邻近的省。

其三，对于高层职务犯罪应当实行跨国管辖。这里的“高层职务犯罪”是指犯罪分子为省部级行政级别人员的职务犯罪，这里的“跨国”中所跨的国应当是和本国交往较少的非邻近国或者国际刑事法庭。我国可以委托该外国或者国际刑事法庭，授权他们帮助管辖。

关于这一异地管辖制度，还有两点需要说明。一是为什么我们没有确定比省部级更高行政级别的职务犯罪分子的管辖问题。笔者认为，在我国，比省部级更高行政级别的特高级别官员极少有职务犯罪发生，因此没有必要对之设立特定管辖制度。况且，特高级别的官员是从更低级别的行政人员中晋升上来的，只要能够防止省部级及其以下级别的行政人员没有职务犯罪，形成了廉政的整体氛围，特高级别的行政官员自然也就基本上不可能有职务犯罪行为了。二是“跨市”、“跨省”管辖后级别管辖的确定问题。笔者认为，“跨市”管辖的低层职务犯罪案件，其有管辖权的单位应当是市（州）一级司法行政机关，比如市纪委、市检察院、市法院等。“跨省”管辖的中层职务犯罪案件，其有管辖权的单位应当是省（区）一级的司法行政机关，比如省纪委、省检察院、省法院等。提高级别管辖的层次，目的也是在于更有效地避开外在因素的干扰。⒅

二是立案、审判、执行分别管辖制度。

职务犯罪诉讼管辖包括三个方面的管辖内容：立案管辖、审判管辖和执行管辖。为了更好地从严惩治职务犯罪，对该种犯罪的立案、审判和执行最好应是分别在不同地方进行。比如说，某甲市市长（正厅级行政级别人员）的贪污贿赂案件，其立案机关是某乙省检察院，而其审判机关最好则是某丙省法院，另其刑罚执行机关则最好是某丁省监狱、法院或公安机关。以往的司法实践中，由于中国熟人社会的特性，在同一个地区，当犯罪分子一旦用贿赂买通了立案、审判或执行三环节中的某一环节，被买通环节的相关人员就会利用同一地区的熟人社会优势，协助该犯罪分子打通其他环节。目前最好的办法就是建立立案、审判、执行分别管辖制度。建立分别管辖制度，将立案、审判、执行一分为三，分别有不同地区管辖，其目的在于多设置关系体系，多设置关系障碍，纵使犯罪分子可以突破其中某一个环节，但还有另外两个环节。而犯罪分子想要同时打通三个不同地区的司法环节，那是难比登天了。所以，立案、审判、执行分别管辖制度可以较好地避开贿赂的影响。

三是法定的随机管辖制度。

“异地管辖”中的异地，不应当是被固定下来的某一个异地，而应当是可以随机选择的某几个异地。比如说，对于某甲市的职务犯罪案件，其有立案管辖权的机关不应当只是某一个固定省的检察院，而应当同时确定三个以上省级检察院具有管辖权，而最终到底“花落谁家”，具体案件由哪一个检察院管辖，这要从这几个备选检察院中随机产生。

如果将有管辖权的单位首先固定为某一个单位，这就大大方便了犯罪分子的前期渗透工作。犯罪分子为了躲避牢狱之灾，可以从容地在案发之前和有管辖权的某一固定单位建立稳固的私人关系。但是，当管辖权机关不是固定的，而是随机的，犯罪分子要想攻克这套若隐若现、捉摸不定的防线就基本上是不可能的了。

四是惩治职务犯罪国际合作管辖机制。

前文已述，对于省部级职务犯罪分子，应当委托其他国家的或者国际性的司法机关管辖。这就要求建立一个惩治职务犯罪的国际合作机制。可以选择几个交往并不密切的非邻近国家作为合作伙伴，也可以将某一国际刑事法庭作为被委托对象。一旦高层职务犯罪分子发案，就可以在这几个合作伙伴中随机选择管辖。

通过以上四个管辖制度，在办案过程中已基本上可以避开“四大外在原因”的干扰，从而从程序上保证对职务犯罪分子的打击力度。这种异地管辖制度也许会一定程度上增加诉讼成本，但是，相较打击不力、大范围放纵犯罪的原管辖制度而言，新型管辖制度的成本却应当是必不可少的投入，因为它能够带来极大的产出，能够最大程度地控制职务犯罪。

四、从严惩治职务犯罪之自由裁量权限制

以上力图通过营造一个较好的司法环境，因而排除种种外在影响因素对职务犯罪办案过程的干扰。然而，导致职务犯罪处理过于宽缓除了外在原因之外，还有其内在原因：刑法规定不够明确，导致司法行政人员自由裁量权过大。有些司法行政人员完全可以利用刑法规定模糊这一缺陷，出卖自己拥有的自由裁量权，降低甚至取消对犯罪分子的惩罚力度。刑法赋予司法行政人员的自由裁量权有其正价值和负价值，其正价值一般表现在效率、正义、人道、刑事政策的实现等方面，而其负价值一般表现在破坏平等原则、弱化人权保障、放纵犯罪分子、引发腐败现象等方面。⒆就当前司法行政人员对职务犯罪的自由裁量权来看，其负价值应当是较为明显地超过了其正价值。从上文的统计数据来看，除了大量人为放纵的犯罪黑数之外，职务犯罪分子被判缓刑、免除处罚的比例惊人，已然成为了一个严重的社会问题。职务犯罪分子往往只受到较其刑事责任要轻微得多的处理，有的甚至完全没有受到刑事处理。较其他犯罪而言，对职务犯罪的自由裁量权往往会严重地破坏刑法的平等原则、罪刑法定原则、罪刑相适应原则，同时也明显地放纵了犯罪分子，是引发腐败现象的重要原因。

在反腐败斗争中，不能过分相信司法行政人员的个人自律性，不能过分依赖司法行政人员个人的素质、理性、良心，不能过分相信他们能够利用好自由裁量权，能够发挥自由裁量权的正价值。其实，相信法治就必须首先否定人治。法治它从“性恶论”出发，法治是不相信人的，它只相信制度。只有建立一套能够比较彻底地排除人治成分的制度，才能真正实现法治，才能真正将我国的反腐败斗争引向深入，我国的职务犯罪也才能从根本上得到控制。只有最大限度地限制司法行政人员的自由裁量权，才能保证我们打击职务犯罪的力度不依赖于个人情感的变化而不断改变。这就要求在刑事实体法上设计一套制度，明确刑法规定的模糊地带，减小司法行政人员的自由裁量权。

一是明确刑法职务犯罪相关规定的模糊地带。

贝卡里亚认为：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”贝卡里亚要求法官完全按照法律进行审判，而不能“探询”“法律的精神”。⒇司法行政人员过多地根据自己的自由意志解释法律，这就会导致审判结果的随意性。为了限制司法行政人员对法律的随意解释，这就要求法律规定的明确性。“如果法律不明确，法律的指导作用、预测作用、评价作用就会减弱，法律纠纷就会增加，这不仅会给法律适用带来困难，而且也会给司法不公留下可乘之机。”(21)在所有的法律当中，刑法法规涉及到人的生命、自由、财产和社会的稳定，尤其需要明确。由此，刑法法规的明确性要求，又被称为“含混无效原则”。因为如果规定的刑罚法规含混不明，就不能达到限制法官适用法律的恣意性等目的。(22)

在当前对职务犯罪的诉讼过程中，刑法典对自首、立功、从轻处罚、减轻处罚、缓刑、免除处罚等的规定尚很不明确或者是不很明确，在司法适用中完全依靠司法行政人员的自由裁量来处断，因而出现了很多对职务犯罪打击不力的问题。这些问题也日益引起了中央高层的关注和重视。为了进一步限制司法行政人员对职务犯罪的自由裁量权，2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。该《意见》对职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节予以了较为细致、明确和具有可操作性的规定，这一定程度上能够起到限制司法行政人员自由裁量权的作用。笔者认为，这是一个比较科学和实用的规定。为了加大对职务犯罪的打击力度，有必要遵循这一规定限制司法行政人员自由裁量权的精神，进一步对职务犯罪的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚、缓刑、减刑、假释等规定予以细化和明确。

二是制定较为细致的职务犯罪量刑指南。

当前我国刑法关于职务犯罪的规定中存在大量的结果犯、情节犯、数额犯。对于这些犯罪，是否要追究刑事责任，追究多重的刑事责任，这都要根据其结果、情节和数额来确定。而到底要达到哪一程度的严重结果、情节、多大的数额，才能追究刑事责任，追究多重的刑事责任，刑法对之规定又并不明确，很多时候就需要办案人员根据自由意志定夺之。很多案件，可以说不是法律在决定职务犯罪行为人的罪与非罪、刑与非刑、多重的刑，而是由办案人员全权决定了。

另外，就刑罚的规定来看，刑法对职务犯罪规定了相对确定的刑罚，每种罪所对应的刑罚都有一定幅度或者存在一定的选择空间。但是，刑法规定的这些刑罚幅度都比较大，如动辄规定有“五年以下有期徒刑”、“五年以上有期徒刑”、“五年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”等。这些刑罚幅度留给了办案人员过于广阔的刑事自由裁量空间。

有必要制定较为细致的职务犯罪量刑指南。一方面，该量刑指南要对“情节严重”、“情节特别严重”、“严重后果”、“重大损失”、“数额较大”等结果犯、情节犯、数额犯的内容予以明确，另一方面，该量刑指南应千方百计缩小过大的刑罚幅度，最好是这些刑罚幅度时间差不超过两年，如“三年以上五年以下”。

三是略为加重对职务犯罪的刑法设置。

由以下原因决定，极有必要加重对职务犯罪的刑法设置：

其一，与同性质的普通犯罪相比，职务犯罪有其侵犯法益的更加严重性。如贪污罪，它是国家工作人员利用职务便利，采用侵吞、窃取、骗取等非法手段占有公共财物，与它同性质的普通犯罪有职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等。由贪污犯罪侵害法益的更加严重性所决定，其法定刑就应当高于或至少略高于职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等犯罪。

其二，职务犯罪是一种“刑罚的必定性”无法实现的犯罪。如前所述，由职务犯罪“刑罚的必定性”无法实现所决定，必须加重对职务犯罪的刑法设置，保持其较大的威慑力。

其三，职务犯罪是一种刑罚力度递减的犯罪。不管进行如何严格的限制，在办案的过程中，司法行政人员的自由裁量权总是存在的，因为“徒法不足以自行”。在自由裁量权的偏向行驶下，随着诉讼进程的推进，给职务犯罪分子配置的应有刑罚量却在逐步减少。如某贪污犯罪分子本应被判处8年有期徒刑，而随着诉讼进程向前推进，在侦查阶段其刑罚被减为7年，而在审判阶段其刑罚被减为6年，到了执行阶段，由于保外就医，实际执行刑罚却只有3年。在现阶段，我们还没有办法排除职务犯罪办案过程中的这一潜在规律。由职务犯罪的刑罚力度递减律所决定，我们唯一的对策就是：必须加重对职务犯罪的刑法设置。只有加重刑法设置，才能在刑罚力度递减的过程中，给职务犯罪分子保留相对多一点刑罚量。如某贪污犯罪分子本应适用8年有期徒刑的惩罚，我们可以将其法定刑确定为10年，随着诉讼进程推进，它可能最终被减为7年，实际执行则可能是4年。

加重对职务犯罪的刑法设置，可以从两方面下手，一是严密刑网，编制更多的职务犯罪罪名，二是加重刑罚，给职务犯罪配置更重的刑罚量。

注释

⑴周长军：《刑事裁量权论——在划一性与个别化之间》，中国人民大学出版社2006年版，第149页。

⑵黄超：《职务犯罪适用缓刑问题之思考》，《中国检察官》2009年第1期，第26页。

⑶韩耀元、王文利：《依法严惩职务犯罪的重要举措——解读〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》，《中国监察》2009年第11期，第56页。

⑷汪华：《职务犯罪为何减免刑过半》，《南风窗》2006年第4期（上），第21页。

⑸眸春雷、赵亚光：《职务犯罪轻刑化问题分析及纠正途径》，《人民检察》2009年第5期，第46页。

⑹黄超：《职务犯罪适用缓刑问题之思考》，《中国检察官》2009年第1期，第26页。

⑺汪华：《职务犯罪为何减免刑过半》，《南风窗》2006年第4期（上），第21页。

⑻徐龙：《职务犯罪罪犯减刑失衡分析》，《重庆工商大学学报》（西部论坛）2008年增刊，第97页。

⑼高铭暄：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第750—752页。

⑽隋光伟：《惩办职务犯罪适用从重原则与刑法平等原则之关系研究》，《国家检察官学院学报》2002年第6期，第32页。

⑾张兆凯：《朱元璋重典惩贪得失新论》，《求索》2002年第4期，第164页。

⑿褚宸舸：《略论中国古代重典治吏》，《国家检察官学院学报》1997年第3期，第69—72页。

⒀http．／／www．transparency．org．2010年8月10日访问。

⒁邱兴隆：《刑法理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第301页。

⒂李克杰：《渎职犯罪：不落腰包的腐败》，《人民论坛》2007年第6期（B），第42页。

⒃严尚军：《职务犯罪死性立法之检讨》，《法学杂志》2007年第5期，第98页。

⒄[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。

⒅陈光中：《刑事诉讼法》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第124—125页。

⒆周长军：《刑事裁量权论——在划一性与个别化之间》，中国人民大学出版社2006年版，第136—153页。

⒇[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

(21)周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第349—350页。

(22)马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第74页。

【作者介绍】湖南工业大学法学院。

原标题：职务犯罪轻刑问题及其刑事法律对策

来源：《上海政法管理干部学院学报》2012年第1期

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