一、问题的提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑

信息网络的飞速发展造就了与真实的地理空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。虽然有所谓的技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的道德准则使网络犯罪得以控制”[1]，但是绝大多数人都认为，只要这种具有高技术含量的专门网络规范还需要以国家强制力为后盾，那么就仍然可以纳入原有的法律体系之下，因此刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。然而，网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰，疑窦丛生，主要表现在：

1.网络刑事管辖权确立的困惑

对刑事犯罪的管辖，我国刑法规定的是领域主义为主的原则。而对“领域”一词刑法未作任何说明，故有学者认为传统刑法的“地域”（即领域），仅含领陆、领水、领空、浮动领土，不包括“第五空间”[2]，也就是网络空间。由此看来，传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的立法缺口。虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的障碍，但是刑法规定的不明状况显然导致了实践中的混乱状态：一方面，司法者认为，网络空间既然不能成为“无法空间”，而这一空间在目前仍属权属尚不明确的无边无界之地，为了今后在网络犯罪的管辖问题上不至于陷入被动境地，必须严格监管这一领域，将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的范围。于是世界各国和地区的政府对于网络刑事管辖权的扩张不遗余力，都意图将刑事管辖权从传统的国家（地区）领域之内，扩大到整个虚无空间的网络之中。特别是对犯罪结果地的理解，扩大到原告发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地，这样只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能达到的地区管辖之下。按照这种观点，不管存储淫秽图片的服务器在哪个国家，也不管该国是否允许向成年人传播淫秽图片，只要能够下载到这种淫秽图片的国家就能够作为犯罪结果地管辖案件。但另一方面，在行为者那里，犯罪结果地被认为是不重要的，一些赌博公司、淫秽网站往往认为某一行为是否具有违法性，只能以行为地的法律为评判的唯一标准，因此他们就将服务器设置在不认为其行为具有违法性的某地，进而放心大胆地为所欲为。正是相左的两种观点，使得网络犯罪刑事管辖权的冲突、异议不断，严重妨碍了这类案件得到及时、有效的处理。

2.网络不作为犯罪认定的偏差

根据我国法律的有关规定，网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务，如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的刑事责任。但我国这方面的案例并不多见。理论界的质疑之声也很微弱，仅有个别学者指出：“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法符合公众网络服务的要求。”[3]而在国外，网络服务商被赋予对网络使用者所传播的内容担任过滤机制角色的做法则屡见不鲜。例如，在著名的雅虎案中，巴黎法院就作出裁定，认为美国雅虎必须尊重法国法律，在3个月内采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹物品的网站①。这一裁决激起了美国雅虎的强烈反对。这里姑且不论法国是否有权对美国雅虎进行管辖，不过这一义务一旦被认可，显然美国雅虎必须以不断创新的技术手段来审查网上有关内容，但美国雅虎在技术上是否真的有能力履行这一义务呢？对此，雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen说：“就算是最精细的IP地址追踪也不让人们无法访问某些特定信息。总会有一些漏洞和问题，这是网络的性质决定的。”②那么让不具备履行特定义务能力的网络服务商对自己的不作为承担刑事责任是否有强人所难之嫌呢？

3.网络犯罪主体范围划定的窄小

网络犯罪大多数是由自然人实施完成的，因此现行刑法基本上是将网络犯罪，特别是一些新型的以网络为对象的犯罪的主体范围限定在自然人。但从实践情况看，以单位的名义为了单位的利益而实施严重网络危害行为的情况并不少见。如江民公司为了防止盗版“kv300”杀毒软件的行为，在后推出的“KV300L＋＋”网上升级版中设置了主动逻辑锁功能。这样当有人将盗版的“KV300L”升级为“KV300L＋＋”时，就会出现计算机硬盘被锁、数据丢失、计算机不能从软盘或硬盘引导，有物理损坏的迹象[4]。江民公司此举虽然意在用网络技术手段保护本公司的知识产权，但其手段却如同被盗者采用报复方式损坏他人重要财物一样，显然是不合适的。可是由于网络对象犯的主体规定，这种行为不得不被排斥在刑法的规制范围之外。

4.网络工具犯刑法适用的挑战

如前所述，绝大多数网络犯罪都是异化了的传统犯罪，只是利用了互联网而已，但现行刑法分则在适用于惩治此类网络工具犯时，很多问题都涌现出来：其一，网络上的侮辱、诽谤行为要成立犯罪，根据现行刑法，必须“情节严重”，且侮辱罪还要求“公然”实施。而所谓“公然”一般并不要求当着被害人的面进行，只要采用使第三者能够看到或听到的方式进行即可。如此，则“公然”的要件特别容易满足，因为张贴在网上的意见或言论，是开放给不特定的人阅读的。同时上网浏览的人成千上万，侮辱诽谤言论传播速度快，对被害人名誉的影响更大，即“情节严重”的要件也容易满足。由此则网上的侮辱、诽谤行为似乎应全部成立犯罪，这对于网络的言论自由无疑是一种巨大的冲击。其二，网上侵犯著作权的行为日益猖獗，如随意将他人的音乐作品以MP3格式上传到网上供人下载，这种未经权利人许可擅自复制作品的行为，给权利人造成了严重的经济损失，因此有人支持对音乐网站提起诉讼，认为音乐网站擅自向公众提供音乐作品的行为构成了盗版，不利于音乐事业的健康发展[5]。但由于刑法典中侵犯著作权罪的规定主观上附加了营利目的的限制，导致这种严重危害行为逃脱了刑法的调控。其三，随着网络游戏的兴起与风靡，随之而伴生的盗窃、诈骗网络游戏内存在的“货币”、“物品”、“武器”等虚拟财产的案件愈来愈多。由于对虚拟财产是否财产还存有怀疑，因此对于侵犯虚拟财产的案件，在定性上存在截然不同的三种观点，一种意见认为可以构成犯罪，而多数人则认为不能构成犯罪，也有少部分人认为，虽然不构成犯罪，但是应当修正法律以适应现实，将此种行为入罪化[6]。虚拟抢劫行为能否构成传统的抢劫罪亦不无问题，因为它并不侵犯被害人的人身权利。如果认为这些行为应一律入罪，则同时还将引发新的疑问：网络服务商必须在一定时间内对虚拟财产的保有或交易情况负有保存或向有关机关提供相关电磁记录的义务，否则上述案件的取证将成为极大困难，那么这对网络服务商又是否一种过分要求，会否影响网络的生存发展呢？类似的问题不一而足，新兴的网络危害行为是应当入罪还是出罪？传统罪名在网络环境下又如何作顺应时代的全新解释？这些都成为亟待解决的问题。

5.网络对象犯刑法规定的缺失

综观我国刑法典可知，以网络为对象的犯罪是包含在分则第六章“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”这两个所谓的“计算机犯罪”中的，而后者并不必然与网络发生关联。立法的粗疏造成实践中大量的攻击网络系统等行为不能得到有效规制：如过失造成的计算机网络系统严重损害的一概不能追究行为人的刑事责任；对网络的盗用和侵占行为也难以被依法治罪；侵入的是国家事务、国防系统、尖端科学技术领域以外的如医疗、金融、能源等重要计算机信息系统的，哪怕对网络安全造成严重威胁，只要没有修改数据就不能定罪，等等。

二、问题的溯源——网络空间刑法规制之价值选择

由网络犯罪之刑事立法与司法现状可知，刑法在介入网络空间之时极易出现过与不及两种极端现象。而之所以刑法的规制一时过于严厉与严密，一时又极端保守与粗疏，笔者认为，这与隐藏在立法背后的价值选择是紧密相关的。

众所周知，传统政治社会国家权力观念高度发达，强调以社会秩序的稳定为最高价值。由于刑法是社会保护的最后一道防线，必然肩负着以严厉的刑罚制裁手段来维护国家和社会利益的重大任务。可以说，对秩序的追求，是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的重要价值根据之一。这种价值导向使得以往国家在制定和适用刑法时，经常以牺牲个人自由为代价来实现刑法的目的。而在未知的网络空间里，基于对刑法调控范围把握的茫然性，传统意义上这种国家管理社会安全的思维定式首先就得到了延伸和张扬。正因为如此，才有前文提到的各国关于网络犯罪刑事管辖权的争夺，才有赋予网络服务商以严苛审查义务的做法。

而现代市民社会一般认为，刑法的机能是保障人权与保护社会的有机统一。换言之，个人自由与社会秩序一样，也是刑事立法与司法所要追求的重要价值。这种自由，在网络空间更是被行为人张扬得无以复加。例如，在网络空间萌动着一种反主流亚文化。深受这一思想影响的群体把网络空间视为绝对自由的天国，认为凭借锐利的技术工具，就可以藐视他人的正当权利和法律的威严[7]。又如，在大多数人看来，网络这个虚拟的平台是人们感情的发泄口，是一个雅俗共赏的地方，任何人都有发表自己见解的权利，如果因为言论不利于自己而闹到了法庭，会使网络自由受到损害，因而，网络上不存在侵害名誉权的问题。于是乎，网络成了一个人人张口就敢骂、肆意宣泄情感的平台，网络色情、网络种族主义、网络暴力的内容也被认为是表达自由的一种体现而要求在网络世界中受到保护。前文提到的随意将他人的音乐作品上传到网上供人下载而不被认为是犯罪的做法或许也在一定程度上受了这种自由至上的观念影响。

从某种意义上说，对秩序和自由的保障似乎存在一种反比关系：一方面，若过分强调网络社会的安全、秩序，就有可能剥夺公民对网络的信息控制权乃至剥夺所谓的网络自由权。如从网络用户的角度而言，鉴于对自己在网络空间中从事行为的后果的难以预测性，为避免法律责任，他会自行在网络面前止步，阻止一些事实上有益的信息进入网络空间，从而使网络失却其最宝贵的自由品格；而从网络服务商以及网络警察的角度而言，它可能会基于其承担的义务或职责而不得不对其传输、存储的信息采取必要的监控措施，进而使他人的隐私权受到严重侵犯。另一方面，若极端崇尚自由，就会反对刑法过多地进行干涉。在笔者看来，网络空间既然不应是无法空间，那么刑法首先应以维护这一空间的秩序为己任。但是人的权利、自由的保障也应置于同等重要的位置，否则刑法就会蜕化为政治镇压的工具。因此必须在立法上划分社会秩序和个人自由的界限。实际上，自由应当是有限度的，特别是人们在网络空间的道德自律感严重缺失的情况下，如果没有刑法的适当介入，那么这种自由最终是不能得到真正实现的。即使短期内个人的自由得到了表达的机会，长期看来，个人的自由仍然是会得到侵犯的。正如今天我在网上诽谤了别人，我的言论自由权得到了实现，但是明天我可能就会成为他人诽谤的对象。

因此，刑法对网络自由的保护，应当以行为的行使不危及他人的利益为前提。一旦该行为具有了社会危害性，超出了个人自由的范围，刑法就有理由规制。而在维护和空间网络空间的秩序时，应当尊重相关当事方的自由，不得对不涉及他人和自己利益的行为多加干涉，不得给其赋予其无法承担的义务，不得对他人的正当权利和自由的行使造成侵害。显然，由前文对网络犯罪刑事立法和司法困惑的论述可知，现行刑法在秩序和自由的价值选择上存在一定偏差。

网络空间中人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，也有人对技术推崇备至的。文章最初提到了一种“技术论”，其倡导者就认为只凭技术而不是政治和道德上的改良就能创造一个和谐安全的网络社会。这种技术主导化的思想促使人们出于对新知识、新技术的向往和追求，往往把网络技术作为他们挑战极限、伸张个性的有力工具。如一些“计算机天才”利用其熟练高超的专业知识和操作技能，侵入层层设防的某一计算机信息系统，修改存取数据和信息，窃取对自己毫无用处的各种机密，以此来满足猎奇和恶作剧的心理需求[8]。这些行为往往造成特别严重的后果，但其实施者往往并不认为这是犯罪。譬如编写了祸及全球的“震荡波”病毒的18岁德国少年斯文就说，他制造这一席卷全球、杀伤力极强的电脑病毒是出于无心，“我不知道事情这么严重，没想到警方会因为这个程序抓捕我。”③然而刑事立法者不知是有意还是无意，对网络技术价值却不屑一顾，具体表现为立法者在制定网络犯罪的有关法律法规时，缺少必要的技术支持，导致网络犯罪的刑事立法技术含量极低，犯罪圈的划定不尽完善，应当作犯罪处理的没有当犯罪处理；但同时立法者又想当然地认为对专业人员来说，技术在任何时候都是不成问题的，故而理直气壮地苛求技术的持有者使其负上较多的义务，或许这就是网络服务商常在不经意间成为网络犯罪帮凶的根源。于是网络服务商为了保护自身的利益被迫像雅虎那样以不断创新的过滤技术去影响和限制网站上发布的内容，由此利用技术以避免法律风险，技术创新不是成为促进网络发展的契机，而是成为遏制网络发展的绊脚石。笔者认为，法律要因应形势，就不能不顾及网络的利益，否则就是站到了时代的对面，必将为历史所抛弃。

一言以蔽之，网络空同的刑法规制既要充分考虑到秩序和自由这两大刑法的基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者说网络本身的发展留有适当的空间。只有做到三者之间的平衡发展，而不是把其中一种利益拔高到另外两种利益之上，网络犯罪的刑法规制才能收到实效。

三、问题的解决——价值平衡基础上之若干立法建言

应该说，要实现社会秩序、个人自由和网络发展之间的平衡是十分困难的，因为这涉及到几者之间的利益比较，所以不妨具体问题具体分析。有鉴于此，笔者下文拟在价值衡量的基础上就前述实践中亟待解决的问题提出一些规制建议。

1.关于网络犯罪地的规定

虽然目前刑事法律中没有明确的犯罪地的规定，但在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的规定，由此推断网络犯罪地中的结果地可以理解为包括发现犯罪内容的计算机终端设备所在地。这也是一些其他国家对待网络犯罪地的态度。但如果各国都用这一思维考虑网络犯罪管辖权的立法，则结果地遍及全球易引致管辖权的冲突，最终也只是制定的法律无法真正适用。为了避免法网的重叠，笔者认为，在这一问题上宜弱秩序重自由。申言之，网络犯罪地的规定宜通过司法解释明确主要是指实施网络犯罪行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，不包括单纯的信号经停的地点；而网络犯罪的结果地则可以借鉴美国关于网络犯罪管辖的“最低接触原则”来为结果地的判断创设针对性标准④，即不能单凭用户能够被动接受网上犯罪信息这一点就认定为结果地，而只有当行为人如赌博网站有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往网站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。当然，网络的全球化特点还决定我们应加强国际合作，以更好地解决网络犯罪的管辖问题。

2.网络服务商刑事责任的规定

很多人是主张大力追究网络服务商的刑事责任的，认为只有这样才能从根本上遏制帮助网络犯罪的行为。但也有少数微弱的声音，力主应当将网络服务业者排除在刑事犯罪侦办的对象之外。如美国国会议员DavidDreier就曾提出一个旨在保护美国的网络服务商免受外国规制的法案⑤，台湾也有学者就ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应该以帮助犯论作过探讨[9]。笔者认为，在我国网络尚属于新生事物，法律应当尽可能为网络业的发展提供空间，因此，对网络服务商不宜赋予过重的作为义务，即网络利益本身是首要应当考虑的因素，其次宜考虑网络自由，最后才应考虑网络秩序。由此可以规定，网络连线或平台服务商因一般不接触具体的网络内容，故不能要求其负有监控数据义务，所以通常是不应负上不作为犯罪的刑事责任的，这样既有利于网络技术的完善也为人们网上冲浪提供足够自由的空间。而网络内容服务商因对网上信息知悉或有理由知悉，同时有能力删除犯罪信息，故可以追究其罪责，但亦要注意对网络用户自由等个人权利的保护，并不是当第三人要求网络内容服务商删除有关信息时就必须删除，只有当这种通知被证明是合理的，网络服务商才必须移除这种信息。

3.网络犯罪主体的规定

前文已提及，现行刑法在网络犯罪的主体方面规定得过于狭窄，网络秩序的保护整体滞后，因此有必要适应现实需要在特定类型的网络犯罪中增加单位犯罪主体。对此，国外已有肯定行的立法例可资借鉴，例如法国刑事立法就规定法人可以成为计算机犯罪的主体。欧洲各国在其通过的《关于网络犯罪的公约》中也规定“各缔约方应在国内法律中建立这样的立法或者采取其他必要的措施，以保证法人对触犯本公约规定犯罪承担法律责任”。

至于理论上还有不少学者鉴于少年“黑客”是一种不可小觑的破坏力量，主张应把已满14周岁不满16周岁的未成年人纳入计算机犯罪的主体范围[10]，对此观点笔者不敢苟同，仅仅因为网络犯罪呈现低龄化趋势就突破刑事责任年龄的规定，那么司法中还有很多青少年多发的犯罪，如绑架等，是否也要下调刑事责任年龄呢？实际上，未成年人实施网络犯罪往往并无恶意，多数是出于猎奇或恶作剧的心理，对之不以刑法严惩而是进行教育、引导，使其将天赋用在正途，更能受到良好效果，并且给网络的发展还可提供良好契机。

4.旧罪补遗和新罪增设

由于网络环境下已有罪名的不相适应之处日益显现，因此完善相关立法迫在眉睫。其中对于网络工具犯而言，由于其涉及的罪名繁多，限于本文篇幅，不可能一一详尽探讨其解决措施。而事实上有些问题已经有学者提出过中肯的立法建议，如针对前文提到的侵犯著作权罪，有人就提出应删除以营利为目的的主观要素，增强立法的概括性和适应性，将不具有营利目的的侵犯著作权的行为明定为犯罪[11]。对侵犯网络空间中的虚拟财产的案件，也有的学者建议最高人民法院出具司法解释，将虚拟财产纳入刑法保护的范畴，并主张借鉴台湾立法，对虚拟财产的犯罪案件确立“允许调解或和解”和“告诉才处理”的制度[12]。但也有一些问题，立法本身并没有明显缺陷，为了维持法典的稳定性，笔者认为关键在于司法实践中应对法律作适应时代的全新解释。譬如对侮辱诽谤罪的“情节严重”不能以网上阅读言论的人数、次数来决定；在互联网上传播淫秽物品的行为也不能单纯以传统的数量单位如“册”、“本”、“件”等来计量后果严重。

对网络对象犯而言，鉴于法网的不严密，笔者认为可以从以下几方面完善立法：首先，刑法中应增设过失犯“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”等罪的条款；其次，应扩大刑法第285条“非法侵入计算机信息系统罪”的对象范围，使其涵盖国家事务、国防建设、尖端科学领域以外的涉及国际民生、重大公共利益的计算机信息系统；第三，对刑法第286条“破坏计算机信息系统罪”中的“后果严重”宜通过司法解释明确具体的认定标准，如规定造成重大社会影响、造成严重经济损失的等等。第四，在谨慎思考的前提下对于一些立法阙如的情况增设有关罪名，如网络的盗用和侵占行为就应单设条款做到罪之明确。

注释：

①该案由法国犹太学生联合会（UEJF）、反种族主义和反希伯来主义的巴黎国际联盟（LICRA）以及法国反种族主义运动提起，旨在反对雅虎允许通过美国的拍卖站点将纳粹纪念品出售给法国公民，因为在法国，出售纳粹物品是违反《法国刑法典》第645－1条的。

②北美两家刚成立的公司表示他们有可以帮助雅虎公司遵守法国法院命令的技术，但雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen对此表示怀疑，认为技术上无法实现。参见http://www.chinalawinfo.com/fzdt/flzt.asp?code=58.

③这种震荡波病毒于2004年5月1日开始在互联网上肆虐，利用Windows平台的Lsass漏洞进行传播，中招后的系统将开启128个线程去攻击其他网上的用户，可造成机器运行缓慢、网络堵塞，并让系统不停地进行倒计时重启。不到一周的时间内，该病毒已经在全球范围内感染了超过1800万台计算机。参见http://www.rising.com.cn/sasser.htm.

④“最低接触”是指一种“有目的的偶然性接触”（occasionalcontactspurposefullydirectedtowardtheforum）。这一原则实际上是依据行为者的主观面向来限制结果地。

⑤OfficeofCongressmanDavidDreier,DreieiBillBoostsInternetGrowth,athttp://www.house.gov/dreier/pr010401.htm.

注释:

【参考文献】

[1]方泉．论网络空间的刑事法——兼评欧盟《反网络犯罪条约》（草案）[A].刑事法评论第1O卷[C].北京：中国政法大学出版社，2003.590－591.

[2]屈学武．因特网上的犯罪及其遏制[J].法学研究,2000,(4):98.

[3]皮勇．互联网上淫秽信息涉罪的几个问题[J].法学评论，2002,(3):145.

[4]廖天华．KV300L++“逻辑锁”事件有结论[N].电脑报，1997-09-12(1).

[5]郭卫华，等．网络中的法律问题及其对策[M].北京：法律出版社，2001.

[6]于志刚．虚拟空间中的刑法理论[M].北京：中国方正出版社，2003.139.

[7]皮勇．网络犯罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.7-8,56.

[8]赵秉志，于志刚．计算机犯罪比较研究[M].北京：法律出版社，2004.15.

[9]黄惠婷．帮助犯之帮助行为——兼探讨网络服务提供者之刑责[J].中原财经法学，2000,(5):37－38.

[10]陈正沓．论计算机犯罪对我国刑事法之冲击[J].深圳大学学报，2003,(4):46.

[11]刘守芬，孙晓芳．论网络犯罪[J].北京大学学报，2001,(3):119.

[12]商建刚．网络法[M].北京：学林出版社，2005.180.

原标题：网络犯罪之刑事立法与司法新探——以价值平衡为中心

来源：《河北法学》2008年01期

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