现代科技一手开创的数字时代正在深深影响着人类生活。由“0”与“1”这两个数字代码缔造的虚拟世界改变的不只是个人的生活、娱乐方式，还有传统法律的基础架构。新兴的网络空间与传统的智慧创造成果的结合，预示着知识产权的数字化时代的到来。基于网络空间的无限延展性、无限可复制性与无限传播性，知识产权在网络空间中获得了最大的传播与利用，其中尤以著作权为甚。但是与此同时却激化了著作权使用者与著作权所有者的矛盾，更给既存的著作权保护的刑法规范内容带来了深刻的危机。传统的刑法规范如何适应网络时代知识产权犯罪的新情况是值得深入思索的重大课题。本文即着眼于对网络背景下著作权犯罪的定罪标准的反思。

一、网络著作权犯罪的表现与特征

互联网的大规模普及和运用标志着信息化时代的到来。网络发展到今天，已经由信息检索和发布工具转变为基础的生活、工作平台，并以其迅捷的发展态势渗透入社会生活的方方面面。当然，网络的运用给人们带来的并非只是便利和快乐，网络犯罪与网络的发展如影相随，网络著作权犯罪可能未必是最吸引人眼球的犯罪类型，但肯定是传统刑法最感到棘手的犯罪类型之一。

（一）网络背景下著作权犯罪内涵的扩展

网络著作权犯罪并不是一类独立犯罪，而是以计算机信息网络为手段实施的网络犯罪和侵犯知识产权犯罪的一种交叉犯罪行为。它是利用互联网实施的侵犯著作权且情节严重的行为，既包括以互联网为工具实施的侵害他人知识产权的行为，也包括以承载著作权的网络为攻击目标的犯罪活动。⑴著作权是一种私权，本质上是特定主体依法专有的无形财产权，其客体是人类在科学、技术、文化等知识形态领域所创造的精神产品。与其他知识产权一样，著作权的价值在于传播与使用，没有传播与使用价值的著作权也就没有保护的价值。网络的出现，极大地便利了知识的传播，自然给著作权法律保护带来了挑战。

网络著作权犯罪是网络犯罪的下位概念，根据刑法学界的一般观点，网络犯罪包括两种类型：第一种类型是纯正网络犯罪，即以网络及计算机信息系统本身为攻击目标的犯罪类型，例如破坏计算机信息系统罪、侵入计算机信息系统罪等。这些犯罪之所以称为纯正网络犯罪，在于它是网络诞生后的产物，独属于网络空间，在传统社会找不到对应的犯罪类型；第二个类型是不纯正网络犯罪，是指仅仅将网络作为犯罪场所的犯罪，例如利用网络实施盗窃、诈骗，利用网络开设赌场等。此类犯罪实际上只是传统犯罪之于网络空间的扩展，是将网络作为犯罪的新的媒介，其本质属性与传统犯罪无异，因此一般可以直接适用既有的传统刑法规则。以此为理论背景，著作权犯罪也应当属于非纯正的网络犯罪，但是事实上情况并非如此简单。网络的出现对著作权的影响，不仅仅在于传统著作权载体和内容的数字化与网络化，还在于它催生了许多新的著作权形式，例如域名、数据库、计算机软件、多媒体、数字化作品、电子版权等。网络环境下的著作权概念的外延已经扩大了很多。我们在网络上经常接触的电子邮件、在电子布告栏和新闻论坛上看到的信件、网上新闻资料库、资料传输站上的电脑软件、照片、图片、音乐、动画等，都可能作为作品受到著作权的保护。相应的，奠基于传统著作权法律体系的刑法规则就可能无法完全适应网络著作权的保护需要。

（二）网络背景下著作权犯罪的特征

网络著作权犯罪的主要表现形式为通过网络获取具有著作权的相关作品，未经著作权人允许，通过电子设备对其进行篡改，并将篡改后的作品通过网络传播获利或未经著作权人允许，通过上传方式侵犯权利人网络传播权或通过下载方式侵犯权利人复制权，或将他人具有著作权的需支付一定费用方可使用或浏览的作品，通过网络提供免费作品的方式，诱使他人点击或使用，从中获利，带给权利人较大经济损失的行为。⑵

网络时代的著作权犯罪主要有以下几个方面的特征：

首先，犯罪行为具有较高的技术性。网络著作权犯罪的发生场域是网络，而网络自身就是一个由技术构筑起来的空间，网络犯罪普遍带有较高的技术性特征，网络著作权犯罪也不例外。随着网络的普及，以数字化形式体现的著作权越来越多，相应的也带来了侵犯著作权犯罪技术含量的提升。除了上传、通过网络进行传播、下载等传统的网络侵犯著作权形式外，还有的行为人利用技术手段对著作权作品进行修改、删除和添加。例如在腾讯珊瑚虫侵犯著作权一案中，被告人陈某系北京理工大学的一名教师，他在腾讯公司的主打产品QQ聊天软件的基础上对软件作出一些修改，主要是屏蔽软件的部分功能，并加上第三方插件，借此向第三方插件方收取费用牟利。法院查明，陈某除安装了珊瑚虫版腾讯QQ外，用户电脑中同时还默认安装了360安全卫士、Zcom娱乐、珊瑚虫手机铃声下载、珊瑚虫在线查询IP数据等程序或者网页。用户IE主页面默认为珊瑚虫上网导航（www．shc．265．com），IE窗口安装了珊瑚虫搜索工具栏。⑶这是典型的技术型犯罪，没有一定的技术知识难以实现侵犯著作权的犯罪意图。⑷

其次，犯罪门槛低下。与网络著作权犯罪具有较高的技术性相对，网络著作权犯罪的门槛却是低下的。在传统的侵犯著作权犯罪中，其犯罪行为涉及复制、出版、发行、二次销售等多个环节，不但要求犯罪分子具有一定的技术条件、机器设备、资金实力，还要求具有充足的人员才能完成如此复杂的犯罪环节。这无形之中提高了犯罪的准入门槛。因此传统著作权犯罪多是集团犯罪、单位犯罪，这也保证了传统著作权犯罪营利的可能。但是在网络著作权犯罪中，行为人只要将他人的著作权上传到网络中，网网相连，可以让世界上任何一个角落的人通过与网络连接的计算机轻易获得侵权的复制品。网络空间中侵犯著作权的复制、发行环节都以数字化的方式进行，大大简化了流程，也极大地刺激了犯罪的蔓延。故而与传统著作权犯罪相比，网络著作权犯罪虽然也有单位犯罪和共同犯罪的存在，但是自然人单独犯罪是其主流。

再次，犯罪后果倍增效应明显。著作权犯罪后果的倍增效应与网络的特点直接相关。网络空间是一个无限延展的世界，任何一个计算机终端都可通过网络连接在一起，网络的辐射范围与影响力突破了传统地域、空间的限制。犯罪后果的倍增效应体现在两个方面：第一，犯罪分子难以控制危害后果。“在网络中，同一条信息可能在极短时间内无限制复制、无限制传播，并被无限人分享，一个微不足道的举动可能瞬时间内释放意想不到的能量。例如上传一个商业软件的破产程序，可能使商业公司损害惨重，发布一个某个系统漏洞，则可能使某个系统遭受海量的攻击。”⑸第二，网络侵害著作权的痕迹不易消除，用户可以很方便地通过计算机对侵权作品进行保存，非常容易发生二次侵害以及造成永久侵害，给权利人造成难以估量的损失。网络的无国界性也使得犯罪行为的追究变得困难重重。

二、网络著作权犯罪对定罪标准的冲击与回应

网络背景下的著作权犯罪无论是在行为方式还是在主观目的方面都给传统刑法的适用造成了困难与挑战，尤其是在定罪方面最为明显。

（一）网络著作权犯罪对原定罪标准的冲击

网络著作权犯罪对侵犯著作权罪定罪方面的冲击体现在行为方式与入刑标准两个方面。

1．网络著作权犯罪行为不是侵犯著作权罪的法定形式

与网络著作权犯罪相关联的刑法罪名分别是刑法第217条的侵犯著作权罪和刑法第218条的销售侵权复制品罪。需要注意的是，侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的，《著作权法》“发行”中的销售行为不限于首次销售，而侵犯著作权罪的销售式“发行”仅指侵权品的首次销售。以此为出发点，《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“销售”是侵权复制品的二次销售或多次销售行为。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪有各自互不交叉且前后衔接的调整范围，由此可知《刑法》第218条是第217条的下游犯罪。⑹

网络著作权犯罪的主要形式是上传侵权的著作权作品并有偿提供给他人下载或阅读，这在性质上属于信息网络传播权。我国《著作权法》规定了著作权人具有17项著作人身权和财产权，其中第12项为信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据著作权的规定，信息网络传播权是独立于复制权和发行权的著作权能。复制权和发行权是著作权的基本权能，而信息网络传播权则是互联网时代的产物，它是2001年《著作权法》修订后的产物，适应了网络技术发展给著作权法律关系带来的挑战，弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白。⑺然而1997年刑法规定的侵犯著作权罪的行为方式只有“复制”与“发行”两种，网络信息传播行为不属于复制与发行权，也就意味着侵犯著作权罪无法适用于网络空间。

2．侵犯著作权罪的数额入刑标准难以评价网络侵权行为

根据刑法第217条，侵犯著作权罪采取了双入罪标准，即数额标准+情节标准，其中数额标准具体为违法所得数额较大。销售侵权复制品罪的入刑标准为违法所得数额巨大。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释》）第5条规定，违法所得在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”，非法经营数额在5万元以上的，属于“有其他严重情节”。2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释（二）》）规定侵权复制品数量合计在500张（份）以上的，属于“有其他严重情节”。

在网络空间中，著作权是以电子信息的方式传播的，并不具有物质载体，侵犯著作权犯罪以侵权复制品的数量作为情节严重的认定标准，并不合适。同时，基于网络侵犯著作权行为的便捷性，往往会出现行为后果极其严重，侵权作品在网络上大面积传播和扩散，而行为人却获得较少收益的情况，刑法却因为行为未达到相应的违法所得标准而无法处罚。再者，目前网络上大量存在的网络文学网站采用设置链接的方式供人点击阅读并收取费用，而自己的网站上则可能没有一部作品，表面上看行为人没有复制和传播任何作品，但是其行为却具有明显的社会危害性。这种行为如何解决，需要传统刑法理论拿出应对之策。

（二）传统刑法对网络侵犯著作权犯罪定罪难题的回应

面对网络著作权犯罪在行为方式与入刑标准上的困境，传统刑法理论依照扩张解释的思路予以了回应。传统刑法的若干努力，有的适应了网络时代惩处著作权犯罪的需要，有的则存在一些问题。

1．将信息网络传播认定为复制、发行权

根据《著作权法》的规定，以有线或者无线的方式向公众提供作品的权利是信息网络传播权，这是独立于复制与发行权的新的权能。而侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的法定行为方式是复制和发行（销售行为可以视为二次发行），依照《著作权法》的规定，网络侵权行为显然无法依照刑法处罚。为了解决这一矛盾，司法机关不得不采取扩张解释的方式，将信息网络传播权纳入到刑法中的复制、发行权中。

2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。此后，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，第13条进一步规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品构成犯罪的，依照侵犯著作权罪处罚。可见，为了实现刑法与网络犯罪现实的对接，有关司法解释不得不舍弃与《著作权法》的衔接，转而将信息网络传播权纳入到复制、发行权的概念框架中，这是在难以立即对刑法作出修改的情况下不得不做出的司法变通措施。

2．在入刑标准中引入点击量和会员数量标准

为了应对网络空间中以点击量和会员制为主要侵权手段的犯罪行为，有关司法解释在网络侵犯著作权犯罪中引入了点击量和会员数量这两个具有网络特色的入刑标准。

2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络知识产权刑事案件适用意见》）第13条规定：“关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”，“以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机及其他作品，具有下列情形之一，属于刑法第217条规定的‘其他严重’情节：（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的；（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中2项以上标准一半以上的；（六）其他严重情节的情形。”

根据《网络知识产权刑事案件适用意见》，行为人即使违法所得数额没有达到3万元，但是传播他人作品的实际被点击数达到5万次或者以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的，构成侵犯著作权罪。这可以看作是司法机关为了应对网络背景下侵犯著作权罪的认定标准而采取的创新之举。以点击量作为入刑标准也被司法机关用在了其他的网络犯罪案件中。例如，2004年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的……”可见，最高司法机关对于难以认定具体数量的淫秽电子信息，也采用了以“点击”、“注册会员”作为相关犯罪的量化因素。⑻

三、网络犯罪著作权犯罪新型量化因素的反思

相关司法解释为了应对网络侵犯著作权犯罪的新情况，在犯罪的量化标准上引入了点击量和注册会员这两个非常具有网络特色的标准，这种标准是否能够解决网络侵犯著作权犯罪定罪方面的所有难题，它们自身是否真实反映了侵犯著作权罪的立法初衷与本质，不无反思的余地。

（一）点击量标准的本质：承认临时性复制

笔者认为，司法解释将侵权作品的点击数量作为侵犯著作权罪的定罪标准，其实际就是承认临时性复制是复制的一种。

1．“点击”的行为本质：临时性复制

“临时性复制”是计算机诞生之后的产物，不过关于临时性复制的概念在理论上存在一定争论。有的学者认为临时性复制是指“在网络环境下浏览网页的过程中，计算机内部的随机存储器（RAM）中会自动出现复制件以供中央处理器（CPU）运算，但是一旦我们在没有保存的情况下关闭计算机，再重新启动计算机后，这个复制的网页就不存在了。由于这种复制具有短暂性、临时性，在著作权法中就称之为临时复制”，而有学者认为“临时性复制是指在网络传输和计算机运行过程中，演示、运行、传送或储存计算机程序和数据时伴随出现的瞬时性复制行为。”⑼简单的说，临时式复制就是在计算机终端读取著作权作品的过程，因为它是作品的再次重现，因而称为“复制”，又因为一旦关闭电脑作品就将再次销售，作品只是临时存在于电脑中，因而被称为“临时性复制”。显然，点击的结果是网络上存储的信息被下载到用户的内存中并被表现在电脑屏幕中，“点击”是临时性复制。

2．点击量标准的本质：变相承认临时性复制

关于临时性复制，目前的主要争议就是是否将之纳入到著作权法中“复制”的范畴。这是一个非常具有争议性的问题。在世界范围内，世界知识产权组织在1996年订立的《世界知识产权组织版权公约》以及《世界知识产权组织表演、录音制品公约》将临时性复制纳入到复制的范畴中，欧盟则在2001年通过的《协调信息社会版权与相关权特定方面的指令》中将临时性复制归入复制的范畴中。美国在2006年的版权法修改中只承认数字音乐作品的临时性复制属于版权法中的复制。反观我国，2001年修改的《著作权法》、2002年颁布的《计算机软件保护条例》以及2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》都没有涉及临时性复制的问题。司法解释引入点击量标准的意图，并非解决临时性复制在著作权法中的地位这一非常具有争议性的问题，因为它不是简单的承认与否的问题，而是涉及一国知识产权保护的整体水平、相关产业发展现状等多方面因素。司法解释引入点击量标准，只是为了解决网络侵犯著作权罪在定罪方面的障碍，然而不经意间却承认了临时性复制具有著作权法上“复制”的意义。原因很简单，侵犯著作权罪的法定行为方式是“复制”和“发行”，既然点击数量能够作为入罪的标准，那就意味着“点击”属于复制发行的一种，在司法解释里，临时性复制与复制被划上了等号。

（二）点击量标准的优劣评析

以点击量作为侵犯著作权罪的入刑标准具有方法论上的创新意义，是司法机关积极应对网络犯罪现实的表现，这点值得肯定，但是也具有一定的局限性。

第一，刑法规定侵犯著作权犯罪的立法本意是鼓励著作权人公开著作权作品，保护著作权人创新的积极性，实现知识的合法使用，并非仅仅是为了打击复制和发行行为本身。以点击数作为侵犯著作权犯罪的量化因素，虽然可以从另一个方面体现出传播的人次，但是如果仅仅关注点击数而忽视著作权产品被非法复制和传播的数量无法反映出该点击行为对著作权产品的实际损害程度。网络空间中的复制和发行具有特殊性，用户只需要简单操作鼠标就能实现著作权作品的保存和复制。而网网相连的后果，导致著作权作品在网络上被再次传播的概率远大于现实空间。点击数标准虽然方便司法机关对侵犯著作权行为进行量化，但是存在着忽略著作权作品实际被侵害的程度与数量的危险。毕竟上传很小的侵权作品但是获得极大的点击量与上传了数量巨大的作品但是点击量很小相比，后者的危害性可能更大，因为即使现在的点击量很小，但是基于网路的无限延展性，侵权作品被二次传播的可能性很大，影响范围也难以估量。合理的做法，还是应当考虑实际侵权作品的数量并辅之以点击量标准。

第二，点击量的认定标准没有明确的司法解释，获得准确的点击量存在技术难度。司法解释虽然规定点击量可以作为侵犯著作权罪的量化标准，但是没有明确获得点击量的技术依据和具体标准，这可能导致司法实践操作的混乱。例如，一部完整的侵权作品可能有几十万字，十几个章，几十个节，侵权人可能对每个节都设置一个链接，也可能对单独的一章设置一个链接，这两种不同的链接设置可能导致点击量差异非常大。但是，无论点击量差异多么大，行为人可能都只是看了一部作品，对著作权的实际侵害又是完全一致的。司法解释又该如何克服这两者之间的评价差异？再者，一个IP地址可能只被点击过一次，另一个IP地址可能被重复点击了几十次，对点击量的计算是否考虑IP地址重复点击的数量还是仅仅按照IP地址数量进行计算？有一个真实的案例可以形象地说明点击量标准司法认定的尴尬。2007年1月1日至5月9日期间，北京一家电信技术公司的4名员工，为了保住公司的手机WAP业务，冒险上传淫秽信息，通过在页面中刊登有诱惑力的图片，提高自己服务的吸引力，提高点击率。北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管罗某指使自己手下员工杨某、丁某和袁某，在本公司内通过WAP业务上传28张淫秽照片，公诉机关认定其淫秽信息的点击量达25万余次，最后法院认定的点击量为超过8万次。⑽在本案中作为案件基本事实的点击数问题上，公诉机关提起公诉的点击数同法院最后认定的点击数相差达17万余次之多，这是由于公诉机关将犯罪人上传的28张淫秽照片，每点击照片浏览一次视为一次点击，共计25万余次。而法院根据特定手机型号及特定互联网IP，将为检验设备及网页性能而进行的页面点击数进行了排除。同时考虑到组成一个页面的所有图片请求是集中发送的，还将60秒内所有由同一设备通过同一互联网IP地址向服务器发送的图片请求视为由一次页面点击，据此计算得出了页面点击数量为82973次，这个数字最终成为法院定罪量刑的依据。⑾可见，计算尺度的不同给行为人造成的后果的差异是非常大的，司法机关应当对点击量的计算作出进一步的明确规定。

传统的著作权法律保护体系是以复制权为核心建立起来的，网络时代对著作权法律保护的冲击的核心症结就在于数字化载体的可复制性与网络信息的快速流动在很大程度上弱化了著作权法律保护的核心纽带。在网络知识产权犯罪中，犯罪的量化标准只是这一趋势的某一个维度的表现。“版权法因技术的发展而产生，因技术的进步而发展。”⑿透过侵犯著作权罪之于网络空间的种种不适，笔者更加相信网络空间对传统刑法的挑战及其呼应，在很长时间内都将是一个重大的时代性课题。

注释

⑴阴建峰、张勇：“挑战与应对：网络知识产权犯罪对传统刑法的影响”，载《法学杂志》2009年第7期。

⑵杜国强、廖梅、王明星著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第24页。

⑶北京市海淀区人民法院民事判决书（2006）海民初字第25301号。

⑷有关本案的详细评论，参见于志刚：“侵犯著作权犯罪中‘以营利为目的’的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角”，载《昆明理工大学学报》2008年第7期。

⑸李怀胜：“技术过失行为的法理省思——基于网络背景的刑事法考察”，载《刑法论丛》第3卷，法律出版社2010年版，第94页。

⑹李怀胜：“论著作权犯罪中‘发行’与‘销售’的区别——兼论刑法第217条与第218条的关系”，载《吉林公安高等专科学校学报》2008年第6期，

⑺据统计，仅1998年和1999年两年，我国发生的与网络传播有关的著作权纠纷案提交法院审理的就有几十起，由于缺乏相关规定，某些法院是通过扩张解释现行法律有关规定进行判决的。参见薛虹著：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94—98页。

⑻于志刚著：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第30—31页。

⑼薛虹：“因特网上的版权及有关权保护”，载《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社1999年版，第90页。

⑽于志刚著：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第30—31页。

⑾同注⑽。

⑿郭禾：“信息技术对著作权制度的影响”，载中国民商法律网www．civillaw．com．cn／weizhang／default．asp？id=14305．20050602。

【作者介绍】中国政法大学。

原标题：网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思

来源：《中国刑事杂志》2012年第5期

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