从互联网诞生起，以淫秽电子信息为代表的网络色情就瞄准了这一如今拥有最大受众的信息平台，其形式与内容不断升级与翻新。为此，我国展开过多次专项整治活动，并于2004年和2010年先后出台《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），旨在规范淫秽电子信息相关刑事案件的办理。淫秽电子信息犯罪中，共同犯罪现象较为突出；上述司法解释也有不少相关规定。但由于网络空间的虚拟性，共同犯罪在淫秽电子信息刑事案件中呈现较强的异化状态；且在利益驱动下产生的“产业链”作业，使得淫秽电子信息共犯行为和共犯主体有别于一般共同犯罪现象。

一、淫秽电子信息犯罪共犯之一般特征

共同犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪有别于单独犯罪，有其自身的特征，如主体的多人性，行为的分散性和整体性，主观故意的一致性等。毋庸置疑，淫秽电子信息共犯犯罪具有共同犯罪的一般特征，但由于淫秽电子信息犯罪处于网络环境，其又具备有别于刑法规定的共犯一般特征的特别特征。

第一，淫秽电子信息犯罪的共犯主体具有不确定性。在网络环境下，现实空间中的行为主体被一个个虚无缥缈的IP地址所取代，在实施共同犯罪时甚至不必知道隐藏在IP地址背后的人的具体情况（年龄、性别、国籍、精神状况）；在一具体案件中，由于网络受众面广，各共犯主体很难知道，甚至根本不关心具体的共犯人数及其生活、地域等具体状态。同时，由于淫秽电子信息犯罪依赖于网络环境，从而导致直接传播淫秽电子信息者和网络环境构建者、经营者（如网络服务提供商、网络广告主等）之间产生共犯现象。另外，不少境内传播淫秽电子信息的犯罪分子为规避法律打击，将淫秽电子信息服务器架设在域外，和域外人员共同传播。这会出现行为主体属于多法域地区，影响共犯主体的认定。

第二，淫秽电子信息犯罪共犯行为的性质不清晰。在共同犯罪中，共犯的行为可划分为实行行为和非实行行为，非实行行为又可以分为组织领导行为、帮助行为和教唆行为；这些行为的界限在一般共同犯罪中相对清晰。然而，在网络空间共犯情形中，各共犯主体行为的性质不易鉴别。如对于某一行为究竟是实行行为还是非实行行为，着实难以区分。例如，建立淫秽电子信息链接的行为，是直接“传播”行为还是帮助“传播”行为，学界争议很大。有学者认为“网络共同犯罪中实行行为的角色只能由技术行为扮演；组织行为、教唆行为和帮助行为的形式则没有任何限制，可以由传统行为构成，也可以由技术行为构成”，⑴笔者认为该观点值得商榷。一方面技术行为与传统行为之间界限不明确，且不能否认传统行为有时也包含某些技术行为；二是在行为人共同实施技术行为的情况下，哪些技术行为属实行行为，哪些技术行为属于非实行行为，恐怕难以区分。

第三，淫秽电子信息犯罪共犯的主观方面具有复杂性。共同犯罪的主观方面，即共同犯罪故意，是指二人以上在对于共同犯罪行为具有统一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理态度。⑵由于网络因素的介入，网络共同犯罪的主观方面的认定更复杂，正如有学者所言，“网络为传统的犯意联络建立了新的方式，也改变了犯意的发起方式和犯意联络。”⑶具体而言，主要体现在以下几个方面：其一，意思联络形式的多样性。网络的超时空性大大弱化了网络使用者的地理位置局限，电子邮件、论坛、博客、微博、网络电话等网络载体的广泛使用极大丰富了使用者的选择，从而使得犯意联络的形式具有多样性。其二，意识联络主体的匿名性。在传统社会中，通常共同犯罪人之间较为熟悉。然而由于网络的虚拟性形成了网络共犯的“主体缺场”现象，共同犯罪人之间可能在整个犯罪过程中都不曾谋面。其三，意思联络的模糊性。在网络社会中，既可以是原本熟悉的人相约在网上实施共同犯罪，也可能是素不相识的人在网上游荡时临时起意进行共同犯罪，还有可能是在某个论坛上一个一个开玩笑帖子而引发一群人的响应，因而和传统的意识联络的准确性和真实性相比，其具有极大的概括性和模糊性。其四，意思联络的单向性。在淫秽电子信息犯罪中，犯意的发起者和犯意的接收者之间经常性的表现出意思联络的单向性。有学者称之为“意思联络的不充分性”，⑷这与传统观点中的“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通”迥然不同，这也是大多数网络犯罪能否认定为共同犯罪的主要理论障碍。对此，有学者认为，“必须首先突破刑法主流理论关于共同犯罪的观点，共同犯罪的意思联络不仅包括双向意思沟通，也应该包括单向意思沟通。”⑸也有学者认为，“上述问题的核心不在于意思沟通的单向性还是双向性，而在于行为人之间意思联络的具体和明确程度”，“行为人之间的合意形成因此只能是概括的、整体的，甚至是单向的。尽管如此，这种意思形式仍然未超出意思联络的固有内涵，即行为人（倡议者、发起者）知道自己和其他人一同实施犯罪，知道自己行为的性质及共同行为的性质，并概括地了解行为与后果之间的因果关系”，所以行为人之间已经形成共同犯罪故意。⑹笔者认为，淫秽电子信息犯罪的意思联络确实存在着大量的单向性，当这种单向能被认定为行为人之间意思联络具有一定的具体性和明确性，并属概括、整体的意思联络时，应该认定存在共犯的犯意联络；否则，应该认定为单独犯。

二、淫秽电子信息犯罪共犯之主体分析

上述淫秽电子信息犯罪之共犯主体具有不确定性和广泛性；但一般而言，淫秽网站建立者、直接负责的管理者、淫秽信息直接传播者，其共犯主体性认定并无特别之处。然而，网络服务提供商、网络内容服务商、广告主、广告联盟、第三方支付平台等的主体共犯性，（解释）第七条和（解释（二））第六条作了较为详尽的规定。在传播淫秽信息案中，广告主、广告联盟、第三方支付平台一般起帮助作用，常为帮助犯；如起主要作用，可以认定为主犯。而网络服务提供商、网络内容服务商的共犯性较为复杂，值得深入探讨。

第一，网络服务提供商的主体共犯性认定。网络服务提供商（以下简称ISP），主要是为用户提供互联网物理服务和技术支持的，即通常所指的主机服务商。对ISP在他人实施淫秽电子信息犯罪中是否应当承担刑事责任，理论上尚存分歧。显然，网络用户传播淫秽电子信息，必须通过连接网络才能发送至其他用户。因而淫秽网站的建立和淫秽电子信息的传播必须依赖ISP的帮助，利用其服务得以实现，因而客观上ISP具有帮助传输的行为。笔者认为，ISP在淫秽电子信息犯罪中是否应该承担刑事责任，应该具体分析。

一般而言，ISP的行为不会涉及构成犯罪的问题。因为在互联网上每时每刻有大量的信息在传播，如果要求ISP对每一个信息都进行鉴别的话，不仅仅会牺牲网络服务质量，甚至会导致无法正常向公众提供网络服务，正所谓“法律不强人所难”。网络服务类似于电话业务，犯罪嫌疑人借助电话实施犯罪行为，而法律不要求电话公司承担法律责任，那么，对于网络服务商同样不应该追究法律责任。目前国际立法例均不要求网络服务商承担一般性的监控传输义务。

但当ISP明知他人传播的是淫秽电子信息，而故意帮助其传输，或者拒不履行义务而放任其传输的，可以构成淫秽电子信息犯罪的共犯。《互联网信息服务管理办法》明确规定ISP不得散布淫秽、色情信息，即ISP有杜绝淫秽、色情信息的义务。对ISP明知他人要利用互联网犯罪而仍然提供服务的行为，《解释》和《解释（二）》规定为犯罪具有合理性。根据我国刑法规定，共犯成立必须以行为主体之间有犯意联络为条件之一。《解释》规定，ISP"明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入”帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。笔者认为，这里的“明知”应该解释为存在犯意联络的情形；此时ISP为共犯主体，属于帮助犯。但如果ISP仅单方面明知（无犯意联络），则ISP非共犯主体，不适用《解释》第七条之规定，直接认定为单独犯。《解释（二）》第六条规定，ISP“明知是淫秽网站，为其提供互联网接入”服务，并收取服务费的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。可见，《解释（二）》并未明确规定ISP的共犯问题，但ISP与淫秽网站间存在犯意联络，仍可认定ISP为共犯主体，属于帮助犯。

第二，网络内容服务商的主体共犯性认定。网络服务商（简称ICP）是指通过BP的线路，架设网站为最终用户提供各种信息服务的网络服务商。ICP作为网络内容信息服务商，既独立向用户提供网络信息内容服务，也提供用于发表文章、图片、音频和视频等文件的空间供用户使用。可见，ICP既可单独通过自己的网站传播淫秽电子信息，也可为他人网络传播淫秽电子信息提供相应的空间；故ICP主体的共犯性需从两方面探讨。

一方面，ICP基于自己提供的内容而构成共同犯罪时，其行为属于共犯中的实行行为。但如果ICP对他人网站上的淫秽信息进行了链接或者直接转载用于自己的网站上，当其行为构成传播淫秽物品犯罪时，ICP存在共犯的情形。即当ICP和淫秽信息源网站存在犯意联络的情况下，ICP为共犯主体。不过，尽管此时ICP的链接或者说转载行为对于原淫秽信息网站是一种帮助行为，但从犯罪构成的角度上看，ICP的行为符合刑法分则规定的传播淫秽信息的行为，因而属于共犯中的实行行为，其属于主犯。

另一方面，对于他人在自己网站上提供的淫秽信息，当明知其违法犯罪而放任不管，甚至积极予以协助或者链接时，如上述ICP存在共犯的情况——前者会构成帮助犯，后者构成主犯。另外，对于ICP利用他人的行为，如张贴淫秽图片、文书、影音等行为，提高点击率，挣取广告费等情况，《解释（二）》第四条规定以传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪单独定罪处罚。对此有论者认为，此种情形应当认为ICP是在帮助纵容以至于鼓励犯罪，此时构成帮助犯。⑺笔者认为这种观点值得商榷。首先，如果认定ICP只成立帮助犯则会导致定罪量刑的问题。因为正犯可能是很多人，而帮助犯只有一个，而且正犯往往难以查明，只处罚从犯一人，显失公正。其次，如果说ICP的网站是以赢利为目的，而贴图者没有这样的目的，那么根据犯罪共同说，此时ICP的行为难以定性。最后，根据共犯从属性说，共犯的成立必须以正犯的成立为条件，若每个上传者上传的淫秽电子信息数量不够定罪的标准，但是网站的淫秽电子信息总量达到了犯罪的标准，此时无法确定ICP成立帮助犯的标准。

三、淫秽电子信息共犯之行为分析

我国刑法关于淫秽物品的犯罪主要包括传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，但何谓“传播”，我国学界争论很大。在大陆法系国家，传播淫秽物品罪中的传播行为，通常指贩卖、散布、公然陈列，以及为了上述目的而进行的制造、输入、持有等活动，有的国家将介绍传播等行为也归入传播的外延之中。⑻同时，网络传播与传统的传播方式相比，范围更广、速度更快，其行为主要包括两种情形：一是利用网络实施的传统传播行为（如在网络上散布出售淫秽书籍的广告）；二是新型网络传播行为方式，即传播淫秽电子信息。第一种情形只是传统传播方式的一种；但第二种情形，网络传播往往由计算机自身自动完成，在网络活动中更多的是被动完成。可见，探讨淫秽电子信息共犯之行为时，需深入分析网络环境下传播的含义及其行为方式。

尽管存在争论，但不可否认的是，“传播”在实质上都要求淫秽物品得以公开并且扩散。所谓网络传播淫秽物品，实质上就是通过计算机网络对淫秽物品或者淫秽物品所承载的淫秽内容予以公开并且进行扩散。这一传播具有网络空间的虚拟性、隐匿性与公开性并存、无犯罪现场性、犯罪危险与结果的广域性、变异性、快速性，以及犯罪成本的低投入性等基本特征。⑼值得重视的是，淫秽电子信息传播在时间上往往具有分散性。行为人的传播行为结束后，有可能立刻被其他的网络用户所知悉并进行接收行为，也有可能发布后无人过问，拖延数日、甚至数月数年，才会陆续被其他网络用户发现并进行对应的接收行为。这正如有学者所言，“时空的分离与缺场取代在场，构成了网络行为的一个明显标志。”⑽利用网络传播淫秽物品“一般表现为上载淫秽物品、下载淫秽物品和建立展示淫秽物品的超链接点”等行为。⑾

所谓上传淫秽物品，即指行为人将淫秽物品上传至互联网中供他人浏览、观看、下载的行为。由于网络传播指的是“行为人上传—计算机系统接受指令并载入淫秽物品—访问者向计算机系统提出访问载有淫秽物品网页的要求—计算机系统反馈，向访问者传播淫秽物品”这样一个完整流程。可见，上传淫秽物品行为中，包含诸多机器的自动行为。正如学界通说认为，后期数据从网站传输至受众电脑的行为，是先期行为人上传淫秽物品的行为的自动延续，因此构成传播。⑿计算机的自动行为，虽然代替了行为人一部分脑力和体力劳动，但它并没有产生自由意志；计算机的行为都是行为人意志的体现或者得到其容许，理应归责于行为人。

显然，单纯下载淫秽物品供自己观看并不属于传播行为，但下载之后又通过其他途径予以传播的，则属于传播行为。值得研究的是基于P2P的下载工具；行为人在用P2P工具下载淫秽信息时，同时也被动向其他电脑提供已经下载的文件块。那么这种边下载、边被动传播的行为是否构成“传播”行为呢？有论者提出“分别定性说”，认为对计算机、软件所知无几，下载纯粹为了自用者不宜认定为犯罪；由于文件名不副实，下载者并不知晓真正内容却已经有上传行为，此种情况也无传播故意；唯有那些明知自己下载的是淫秽视频文件，并知晓工作原理而放任上传者，才构成本罪。⒀笔者认为这一观点具有一定合理性，但由于实践中常常无法证实行为人主观上的罪过而缺乏可操作性。另外，如果行为人不是出于直接传播的目的，其下载的淫秽信息量往往也达不到定罪的标准。故笔者认为除以传播为目的下载大量淫秽信息外，一般P2P下载不宜定罪。但淫秽信息种子的制作者和发布者，追求淫秽信息的传播，其行为当属“传播”行为；他们之间如存在犯意联络应认定为共犯，且都属于共同正犯。

对淫秽电子信息建立直接的超链接的行为，《解释》第四条规定可以构成传播淫秽物品罪。但对这种连接行为的性质，我国学界存在较大争议。一种观点认为，链接行为是对他人传播的帮助行为，“链接行为人没有控制淫秽信息文件，更谈不上传播淫秽信息，不构成传播淫秽物品的行为，但是基于链接技术的特性，而属于帮助他人传播淫秽信息，可以构成帮助犯。”⒁另一种观点认为是复制。该观点认为，“链接者在自己的网页上设置超链接语言的链接行为，虽然在技术上并未实际复制他人网页，但是，在视觉上给人以复制的感觉，也实际上达到与复制同样的效果，即利用他人网页的固有内容而并非自己创作性劳动建立自己内容丰富的站点。同时，被链接的是享有许可他人使用自己的网页并收取酬金的权利。”⒂还有一种观点认为，链接行为就是传播行为，行为人“明知是淫秽网站网页，而建立指向淫秽网页的超链接应认为使淫秽物品得以传播的行为，即传播淫秽物品的行为。”⒃笔者认为，上述观点均有失偏颇。当提供链接者和淫秽电子信息控制者存在犯意联络时，此时其即为共犯，其链接行为应属帮助行为；如不存在犯意联络，则提供链接者仅为片面帮助犯，其行为当属传播行为，应依《解释》第四条以单独犯论处。

四、淫秽电子信息犯罪共犯之犯意分析

对传播淫秽电子信息犯罪的行为，主要适用传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪。这两罪在主观方面的区别在于是否要求行为人有牟利的目的。淫秽电子信息犯罪共犯之犯意联络因这两罪主观上的差异，会呈现多种表现方式，将直接影响各共犯主体行为的定性。

定性各共犯主体的行为，首先必须厘清传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪之间的关系。有学者认为，“传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪是普通罪与特殊罪的关系”，“当行为人以牟利为目的传播时，行为同时触犯了传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪，产生了法条竞合现象，应根据特殊法条优于普通法条的原则，按照传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”⒄对此，笔者不敢苟同。笔者拙以为，这两者并非普通法和特别法的关系。一方面，在行为客观表现方面，传播淫秽物品罪要求情节严重；而传播淫秽物品牟利罪没有这样的要求。那么行为可能构成传播淫秽物品牟利罪却不构成传播淫秽物品罪。另一方面，在普通法与特殊法的竞合下，犯罪行为即使按普通罪一般也可得到适当处理，且与按特殊罪定罪量刑相差不会太大。传播淫秽物品罪最高刑为二年有期徒刑，但传播淫秽物品牟利罪的最高刑期为无期徒刑。可见，因两者法定刑轻重差异太大，会导致在绝大多数情况下传播淫秽物品牟利行为若按传播淫秽物品罪予以处理，量刑明显失当。所以，仅有传播淫秽电子信息的故意和传播淫秽电子信息牟利的故意，彼此联络共谋时，应区别对待。即传播行为情节严重时，可依部分犯罪共同说，认定两者为共同犯罪，分别定罪处罚；如传播行为尚达不到情节严重但已符合传播淫秽物品牟利罪客观要件时，两者不构成共犯，仅其中之一认定为传播淫秽物品牟利罪。

实践中，对于单独实施或者共同实施传播淫秽电子信息的行为人而言，只要其明知道是淫秽电子信息并予以传播，就足以认定其主观上具有传播的故意。但网络传播淫秽电子信息犯罪中，行为主体具有广泛性，存在着几类特殊主体，即ISP、ICP、第三方资金支持者等，其有无传播的故意，需明确认定标准，以利于罪刑法定原则的实现。《解释（二）》第八条规定，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形。正如有学者指出，该规定“为司法实践提供了操作性很强的认定标准”，依据情形（五）“只要能够认定行为人‘明知’的情形均应作为证据适用”，应该反对“仅仅因为第1至4种情形可操作性极强，而忽视甚至舍弃第5种情形，从而放纵淫秽电子信息犯罪。”⒅

淫秽电子信息传播者要实现其牟利的目的，可通过两种方式：一是直接牟利，一是间接牟利。直接牟利表现为收取淫秽信息服务费，即相关淫秽信息、文件的浏览、下载、使用，需要网络用户为此支付相应费用，或名为免费而实际上通过线路转换而收取高额话费、网费或短信费用等。直接牟利也是网络传播淫秽物品中最主要的牟利模式。间接牟利表现为提供淫秽信息文件吸引流量，以赚取高额广告费用，以及上传淫秽信息文件赚取虚拟代币或高权限账号后，有偿转让并从中牟利的行为。与直接牟利不同，间接牟利所牟取的利益并非直接来自于淫秽物品，而是来自于商业广告收入、高权限账号交易等其他形式的合法或非法收益，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生和加速利益升值的作用，行为人并不直接从网络传播淫秽物品中获益，恰恰相反，为了吸引更多流量、更多地获取间接利益，行为人网络传播淫秽物品的行为往往是免费的。如果行为人实施上述行为，可以认定其具有牟利的目的。

注释与参考文献

⑴刘守芬、丁鹏：《网络犯罪之我见》，载《法律科学》2005年第5期。

⑵参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第92页。

⑶于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年版，第15页。

⑷参见前注⑶，于志刚主编书，第17页。

⑸皮勇：《论网络“聚众”性犯罪及其刑事立法》，载《人民警察》2004年第2期。

⑹参见前注⑴，刘守芬、丁鹏文。

⑺参见于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第163页。

⑻参见张明楷：《外国刑法学纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第723—725页。

⑼参见康均心、刘爱军：《网络传播淫秽物品探析》，载《武汉公安干部学院学报》2003年第2期。

⑽刘守芬：《技术制衡下的网络刑事法研究》，北京大学出版社2006年版，第21页。

⑾刘代华、齐文远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

⑿参见皮勇：《电子商务领域犯罪研究》，武汉大学出版社2002年版，第194页。

⒀参见蔡艺哲：《试论电骡下载淫秽物品是否犯罪》，见中国法院网：http：／／www．chinacourt．org／public／detail．php？id=193124。访问日期：2011年8月9日。

⒁前注⑾，刘代华、齐文远文。

⒂前注⑺，于志刚书，第176页。

⒃赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第456页。

⒄苏彩霞、时延安：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第301页。

⒅黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》，载《信息网络安全》2010年第6期。

【作者介绍】武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生。

原标题：淫秽电子信息犯罪共犯问题研究

来源：《法学评论》2012年第3期

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