我国刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪具体包括四种行为类型，即使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支等。司法实践中，由于犯罪嫌疑人行为的复合程度较高，经常使得这几种行为存在形式上的相互交叉，增加了办案机关的定性难度。因此，有必要对信用卡诈骗罪当中的几种诈骗行为进行系统化梳理和分析。

下面选取的一起案件（以下简称“案例一”），就是典型的存在多个信用卡诈骗行为类型的情形。甲与乙一起到某商业银行用乙的名义办理信用卡，具体办理事宜由甲处理。然而，在申请办卡的过程中提供给银行的证明材料里，除了乙的身份证复印件为真实的之外，其他的均是虚假的证明文件，即由甲伪造了乙的工作证复印件以及汽车证明。同时，甲填写的收卡地址为自己的地址，在收到银行所寄的信用卡之后，就将卡激活并开始使用。在供述中，甲起初称没有将激活并使用信用卡的行为告知乙。但是，甲后来翻供称，信用卡激活一个月之后就告知了乙此事，乙同意了甲继续使用信用卡，只不过要甲自己还款。随后，甲再次翻供，称乙曾经与自己一同使用该信用卡，即该卡系二人共同使用，并非甲单独使用。

案例一所展现出来的复杂案情，使得司法机关对能否适用信用卡诈骗罪出现争议。首先，如何理解款“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”中“虚假的身份证明”的范围。其次，何为“冒用他人信用卡”中的“冒用”行为。最后，对“恶意透支”的行为类型，行为主体是“持卡人”，但持卡人仅指合法的持卡人，还是也包括实际的持卡人？此外，对于恶意透支所需“非法占有目的”的认定，是仅指事后不还款，还是以整体的诈骗过程来认定？

一、“虚假的身份证明”的界定

对于“虚假的身份证明”的界限问题，有观点认为，“行为人在办理申领手续时，弄虚作假，使用伪造的或虚构的身份或资信等证明材料，骗取发卡银行发放信用卡的行为”属于“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”，⑴意味着虚假的身份证明不仅包括身份证，也包括其他辅助以证明资信的材料；也有观点认为，这里所说的“骗领”仅限于“以虚假的身份证明”骗领这一种情形，即如果是以真实的身份证明，但采取虚构资信材料、提供虚假担保等手段骗领了信用证，并用来恶意透支，这虽然也可能构成信用卡诈骗罪，但却是另一种形式的信用卡诈骗（即“恶意透支”），而不在“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”诈骗的范围之内。⑵

具有对比意义的是，“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”这一行为，不仅出现在刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪中，还出现在刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪第一款第三项的规定中，即“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）第二条对刑法第一百七十七条中“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的内涵从两方面加以限制。首先，要“违背他人意愿”，即违背身份证明本人的真实意愿。其次，将“身份证明”的范围明确限定在了居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等，其他的如工作证、财产证明、其他资信证明等，都不是该条文中的身份证明。

这种限缩解释对于司法实践的操作很有价值。若仅从文义解释来看，这两条表述极其相似，难以做出任何实质性的区分。在条文解释的基本原则上，有利于被告人的类推解释并不在禁止之列。因此，可以将《解释》第二条对“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的限制性解释适用于第一百九十六条“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”当中。这样，案例一的首要问题得到了解决，即虽然甲伪造了虚假的资信证明，但其并不违背乙申领信用卡的真实意愿，也提供了乙的真实身份证件，还不足以达到刑法处罚的范围。

二、“冒用”行为辨析

案例一中被冒用的信用卡属于乙，甲在收到信用卡之后理应转交给乙，但他却私拆了装有信用卡的邮件，并激活和使用，仍有可能会构成冒用行为。

（一）从规范角度，合法持卡人无权出借信用卡给他人使用

中国人民银行1996年发布并实施的《信用卡业务管理办法》第三十六条规定：“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其帐户。”从银行监管机构的规范性文件来看，持卡人对信用卡的所有权是有限制的，持卡人无权把信用卡转借给他人使用，只能由本人进行使用，因此持卡人同意出借信用卡的行为实属违反规范的无效授权。

（二）从实务角度，出借行为会阻却冒用行为的犯罪构成

借用信用卡的行为虽违反规范，但在刑法层面尚不构成犯罪。这种情况下，即便此种出借的授权不被法律规范所认可，却能产生使其不符合刑法上信用卡诈骗罪中“冒用”行为的效力。根据《解释》第五条第二款的规定，刑法第一百九十六条所称“冒用他人信用卡”情形，大致可以划分为两类：一类是拾得、骗取等行为，本质上违背合法持卡人的真实意愿或根本不知情；另一类是窃取、收买、骗取或以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，假冒他人名义进行使用的行为，并且这种方式要求附加上“通过互联网、通讯终端等使用的”行为。可见，取得了所有权人同意的转借信用卡行为，不符合上述任何一种冒用行为模式，在主观恶性上也明显低于上述行为类型，不宜归入“其他冒用他人信用卡的情形”来处理。简而言之，借用信用卡能排除构成冒用型信用卡诈骗罪的可能性。

然而，事后表示同意出借，对于同意之前的私自使用行为是否存在追溯的效力，以及可能引发的共同犯罪问题，值得进一步研究。信用卡合法持卡人和借用人之间的关系，在民法上可以被视为一种无权代理的行为。根据我国《民法通则》第六十六条第一款的规定，合法持卡人对无权透支使用信用卡之事所作的追认，可能会导致其承担借用人所透支款项的还款义务。在实践中，认定行为人的刑事犯罪还要具体问题具体分析，要区别心理状态和犯罪故意。⑶如果合法持卡人作出了真实的意思表示，愿意负担借用人的还款责任，且能够及时足额还款，就不会产生刑法上的纠纷。反之，如果合法持卡人声称愿意还款，但在明知借用人恶意透支的情况下还拒不还款，且放任借用人继续恶意透支，就可能会构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。

另外还有种特殊情形，如案例一乙的要求，“乙同意了甲继续使用信用卡，只不过要甲自己还款”则不能被视为完整的追认意思。这种有缺陷的意思表示，还不足以判断信用卡卡主具有明知且放任的间接故意心态，可归属于认识因素与意志因素都较低的过失范畴，也就意味着卡主不会仅仅因为对信用卡的管理不善而入罪。不过，如果卡主不只作出过意思表示，还与借用人共同使用信用卡则另当别论，客观行为的出现可能会导致二人构成恶意透支型的信用卡诈骗共同犯罪。

（三）从学理角度，“被害人同意”无法适用于信用卡诈骗罪

被害人承诺，又称权利人承诺、被害人同意，是指被害人许诺对自己权益的侵害。⑷我国刑法中没有明确承认被害人承诺的效力，但刑法学界对于被害人承诺的问题已经逐步加深关注，主要被视为超法规的违法阻却事由之一。然而，被害人同意的理论并不能无限使用，此种限制尤其体现在对于特殊法益的保护要求。例如，国家法益和公共法益等“超个人法益”是不可同意的；生命权和身体健康权属于不可自由支配或支配受限的个人法益。因此，当某个构成要件所保护的法益是超个人法益或者不可自由支配的个人法益时，被害人同意就丧失了出罪的功能。⑸

借卡恶意透支的行为虽然表面上的直接受害人是合法持卡人，但信用卡诈骗罪所侵犯的法益主要是国家的信用卡管理秩序，而不限于卡主的个人财产利益。作为金融诈骗罪类型的一种，信用卡诈骗罪中存在着复杂客体，即信用卡管理制度是主要客体，而公私财产所有权是次要客体。从刑法分则的体系来看，信用卡诈骗罪被纳入破坏社会主义市场经济秩序罪章中，而非侵犯财产罪章当中，足见立法者将信用卡的管理秩序作为信用卡诈骗罪的主要法益来对待，而不是公私财产所有权。那么信用卡的合法持有人也就不能算作是信用卡诈骗罪的真正被害人，亦无权就公共法益的事项作出个人层面的所谓“被害人同意”，进而使得行为人获得出罪的机会。

三、“恶意透支”行为的认定

根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支的构成主要有三个要件：首先有超额或超期透支的行为，且银行有效催收后仍然拒不归还；其次是主体为持卡人；再次是主观上有非法占有目的。对这三个要件加以分析，不难发现：在案例一中，行为人甲的确存在超过期限、经过银行多次催收且不予归还的行为。但在主体要件和主观故意方面，存在着一定的疑问。在主体上，“持卡人”的范围是仅指合法的持卡人，还是也包括实际的持卡人；在主观故意上，对于“非法占有目的”的认定，应当仅从事后不还款的行为予以推断，还是要以整体的行为过程来认定，需作辨析。

（一）实质解释论下的“持卡人”范畴问题

在恶意透支型信用卡诈骗罪中，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，就刑法第一百九十六条规定的“持卡人”的认定问题，第一种观点认为，对持卡人不宜作广义的理解，只能理解为登记的持卡人。因为信用卡是基于登记持卡人的个人信用基础，只有真正的登记持卡人与银行之间存在权利义务关系。第二种观点认为，使用人与持卡人不一致时，实际使用人可独立构成本罪的主体，根据主客观相一致的原则，“持卡人”可作扩大解释。第三种观点认为，事实上的使用人可以成为信用卡诈骗罪的主体，但前提条件是必须与登记持卡人构成共同犯罪。⑹

从刑法学的解释原理出发，是否能对“持卡人”作出合理的扩大解释，关键在于选择形式的判断标准或实质的判断标准。在遵循罪刑法定原则的前提之下，刑法条文的具体解释方法具有多样性，但根本上还是形式解释论与实质解释论两种方向的思潮。形式解释论主张忠诚于构成要件的核心意义；实质解释论主张以犯罪本质为指导解释构成要件。

笔者认为，在信用卡的“持卡人”问题上应当遵循实质解释的逻辑，对持卡人的范围作适当的扩大解释。实质解释论的一个重要内容就是：“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”⑺主要理由在于，如若不对持卡人进行刑事处罚，缺乏有效的追究机制，则有可能会出现大量出借信用卡的问题。从行为的构成和危害性来看，同样是恶意透支的行为并会对信用卡管理秩序造成破坏，若仅仅因为对持卡人作过于严苛的限制，而无法惩处法益危害相当的严重行为，会丧失刑法处置的公平性原则。对于行为主体的判断，在语义可能的范围之内进行解释，这是刑法解释学的题中之义，将“持卡人”解释为包括合法持卡人与实际持卡人在内，符合“持卡人”本身“持有信用卡的行为人”之本来的可能语义范围。

（二）恶意透支中“非法占有目的”的判断标准

刑法第一百九十六条对恶意透支型的信用卡诈骗罪，在构成要件中明文规定了“以非法占有为目的”的主观要素，属于刑法理论上典型的法定目的犯。此处的“非法占有目的”实际上就是行为人“恶意”的具体表现之一。但如何推断行为人的主观目的，一直都是司法实践的难点所在。

为了便于司法机关认定该条文中的“非法占有目的”，《解释》第六条规定，信用卡诈骗罪中的“以非法占有为目的”有六种不同情形可以认定。⑻《解释》的这六条推定性事项有助于对“非法占有目的”的推断和理解，但不能对此作僵化的理解。作为一种主观心理态度，应当结合行为人的整体行为过程加以分析，而非局限于事后不还款的这一单纯事项来看。特别是对于《解释》第六条第一项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”和第二项“肆意挥霍透支的资金，无法归还”，如果仅从事后无法归还就推导出使用信用卡之时具有非法占有目的，很有可能会把善意透支与恶意透支混淆起来。事实上，规定恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的，主要就是为了将恶意透支与一般的善意透支而形成的透支纠纷区分开来。⑻作为诈骗罪的特殊表现形式，对于信用卡诈骗罪的非法占有目的，“恶意透支”不应与之前的虚构事实掩盖真相行为割裂开来。对于占有目的，需要作综合性的判断，而不能孤立地理解适用法律条文或司法解释。

案例一的主观占有目的较为明显，虽然甲利用的乙身份证为真实，但是工作证和汽车证明均系伪造，表明甲在行为初始就是虚构事实、隐瞒真相。甲明知若无伪造材料，可能申请不到信用卡，也知道乙没有工作，不可能替其还款；此外，甲在辞去工作之后丧失了还款能力，却并未停止使用信用卡，属于典型的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”行为，可以推断出其主观心态上的非法占有目的。

另一问题在于，行为人的部分还款行为，能否否定“非法占有目的”的成立？在实践中，行为人即便存在非法占有目的，也可能出于种种考虑而进行部分还款，但不会否定整体上非法占有目的之评价。相比催收之前的部分还款，更为常见的情形是，行为人在银行催收后部分还款。然而，无论是在银行催收之前，还是催收之后，行为人部分还款行为都发生在一个相对持续的过程当中，仍然属于整体“借款——还款”的组成部分，在效力上并无差异。即便是对于催收后的还款行为，实践中也只能是减少犯罪数额，不会影响犯罪性质的认定。

在银行进行两次有效催收后，催收行为及三个月的缓冲期就此固定，持卡人归还部分欠款的行为不推翻此前催收的效力。无论持卡人有多少次还款行为，也无论还款金额为多少，银行对于尚未归还部分的催收效力均继续发生作用，不需对该部分金额进行重新催收；但对于已归还部分的催收效力则因催收目的实现而终止，该部分金额应从犯罪金额中予以扣除。类似的逻辑同样可适用于银行催收前的部分还款行为，即仅会使得犯罪数额发生变化，对犯罪行为的整体性质没有实质性影响。具体到案例一中，甲前期的部分还款行为，亦不会减轻非法占有目的之程度。

【注释与参考文献】

⑴参见刘宪权、张宏虹：《涉信用卡犯罪刑法修正案及立法解释解析》，载《犯罪研究》2005年第3期。

⑵参见刘明祥：《论使用以虚假的身份证明骗领的信用卡之行为》，载《河北法学》2005年第11期。

⑶参见张晔、石思：《信用卡诈骗罪“持卡人”认定的研究》，载《法制与社会》2013年第11期。

⑷参见刘守芬、陈新旺：《被害人承诺研究》，载《法学研究》2003年第5期，第13—14页。

⑸参见车浩：《复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡》，载《中国刑事法杂志》2008年第9期，第34页。

⑹引注同⑶。

⑺张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。

⑻参见赵秉志：《论金融诈骗罪的概念和构成特征》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期，第21页。

【作者简介】北京市西城区人民检察院

原标题：信用卡持有人诈骗行为实证分析

来源：《人民检察》2013年第9(下)期

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