一、问题的提出

《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”这是关于保险诈骗罪的法条规定。

由上述法条可以看出，保险诈骗罪是一种复杂的犯罪类型，其复杂性不仅体现在形式各异的五种法定行为方式上，而且由于保险诈骗罪的犯罪实施过程较长，主要体现为“行为人对保险人实施欺诈行为→保险人因欺诈行为而陷入错误认识→保险人基于错误的认识而‘自愿’支付保险金→行为人非法获取保险金”这一客观的构成模式，所以在此较长的犯罪实施过程中，由于主观和客观因素的影响，可能使犯罪停顿下来，从而呈现出不同的结局和表现形态，即犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止。[1]须知，不同犯罪形态所呈现出的社会危害的轻重程度和法益侵害的危险程度是有所不同的，相应地，在不同犯罪形态中行为人的行为成立犯罪并受到刑事处罚的根据也有不同。这一点，正如日本刑法学者大谷实所言：“刑法之所以设计了犯罪的阶段类型并规定了处罚轻重上的差别，无非是因为将作为犯罪意思表动的行为自身的客观危险性当作了处罚根据。”[2]所以，任何犯罪行为只有侵犯刑法所保护的法益时才构成犯罪，这是由犯罪的本质决定的，当行为没有侵犯到法益或者没有造成对法益侵害的危险时也就谈不上有什么实行行为了。具体到保险诈骗罪亦是如此，从其上述行为构成模式来看，是否意味着行为人只要利用欺诈方法行骗时就会使本罪的保护客体处于被实质侵害的危险之中呢。对此，笔者认为亦不尽然，由于该问题涉及保险诈骗罪实行行为之起始点的具体认定，同时也是保险诈骗行为具有刑事可罚性的依据，所以不可简而化之。根据刑法原理，在任何犯罪中，都是通过判断行为人是否已经开始着手实施符合犯罪构成的危害行为来界分实行行为和非实行行为的，所以对保险诈骗罪的犯罪形态也需要通过“着手”这一判断标准来进行辨析的。虽然刑法学界对保险诈骗罪的着手已多有探讨，但至今仍存在着不少的分歧，为此，笔者拟对该问题作更进一步的分析与厘定。

二、“着手”含义的分析

“着手”不仅是一个复杂的理论命题，而且也具有现实的实践意义。有学者就指出，在既处罚犯罪未遂行为也处罚犯罪预备行为的国家，“着手实行犯罪”是区分犯罪未遂和犯罪预备的标志，在只处罚犯罪未遂行为而不处罚犯罪预备行为的国家，它又是区分应罚的犯罪未遂与不罚的预备行为的界限，因而对犯罪“着手”如何理解与认定，就成为刑法理论研究的热点与难点之一。[3]可见，正确判断“着手”在一定程度上影响着行为人具体行为的定性以及刑事责任的程度。关于“着手”，实际上它是实行行为的起点，也是区分犯罪预备行为和犯罪实行行为的标志。日本刑法学者西原春夫就认为：“在学说上，一般将实行着手以后的行为称为实行行为，将之与在此之前的行为即准备犯罪的行为——预备行为区别开来。因此，实行的着手就成为区别预备行为与实行行为的分水岭。”[4]所以说，“着手”乃是犯罪实行行为判断的核心问题。的确，犯罪的实行阶段和实行行为当然要有一个起点和过程，如果把犯罪的实行行为比作一条线，则这条线的起点就是犯罪实行行为的开始即实行行为的“着手”，其终点是实行行为的完成。“着手”不是介于犯罪预备阶段和实行阶段之间的一个独立的阶段或点，而是实行阶段和实行行为本身的起点。[5]应当说，认定“着手”本身作为犯罪实行行为的重要组成部分进而确认其属于犯罪构成客观要件方面的内容是没有多少问题的，最大的难点还在于对“着手”含义的理解，也即以何种标准判断“着手”的成立。对此，亦存在着纷繁复杂的观点，概括起来，主要包括客观说、主观说和折中说三种学说⑴中，客观说以行为自身的客观性质为依据确定实行的着手，主观说以行为人主观的犯意为标准来确定实行的着手，折中说则是综合判断行为人的主观方面以及行为侵害法益的危险性的客观方面一起作为标准来确定实行的着手。[6]那么究竟哪种观点最能确切地表达“着手”的含义，就需要以下依次加以分析。

客观说是日本刑法理论中的通说观点，即主张“实行的着手”并不仅仅是指单纯属于犯罪构成要件行为的着手，而是对之加以若干扩张，认为实行属于犯罪构成要件的行为以及“与之直接密切的行为”是实行的着手。[4]从此可以看出，按照客观说的观点，“着手”不仅意味着行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的行为，而且该行为的实行对法益的侵害也达到了一定程度的现实危险性。⑵此种危险性的判断在于行为所引起的危险是抽象的危险还是具体的危险，危险是否紧迫、是否现实，危险是轻微还是重大，并以此为标准区别预备与未遂。[7]然而，客观说的观点却遭到主观说之批驳，主要在于以下两点：一是客观说主张“着手”是开始实施符合犯罪构成要件的行为，但其对所谓的“符合犯罪构成要件的行为”是从纯客观的角度去理解的，这样就有可能会导致客观归罪。事实上，具体犯罪构成要件正是主观和客观两个基本特征的统一，理解未遂犯的着手，不仅要立足于行为的客观方面，也要着眼于行为人的主观心理。在客观上，着手意味着实行构成要件的客观行为，有其特定的法律标志，在主观上，着手是直接实现行为人犯罪意图（犯罪目的）的行为，有其一定的思想内涵。[8]所以，客观说单纯依赖行为的客观特征来认识“符合犯罪构成要件的行为”，进而作出“着手”的判断，实际上是忽略了客观行为和主观意志共处于犯罪构成有机统一体中的内在联系。例如甲拔出手枪瞄准乙，如果不考虑甲的主观想法则无法判断其着手时刻。如甲有杀人的故意，则为故意杀人罪的着手实行，如甲仅仅只是开玩笑，则不能为着手实行。也就是说甲拔出手枪瞄准乙的行为是杀人行为、伤害行为、胁迫行为还是开玩笑的行为，如果不考虑行为人的主观方面是无法判断的；[6]二是客观说在对行为侵害法益的现实危险性的判断上也是不考虑行为人主观方面的因素的。例如认为具体的危险是以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发，考虑在该种事实之下实施行为的话，通常是否能够实现构成要件，如果答案是肯定的话，就有发生结果的具体危险性，因此是未遂犯。[2]据此，只要客观上没有导致结果的危险的（也即侵害法益的现实危险），就不可能构成实行的着手，因而也就不成立刑法意义上的未遂犯。但是，在主观说的观点看来，所谓侵害法益的危险的有无以及这种危险的紧迫与否，无法在不联系行为人主观意思的情况下作出正确判断。对此，日本刑法学者川端博就认为：“有无实施完成犯罪所必须之行为、或是有无令发生对法益侵害之现实危险之判断，无论如何亦不可能忽略所谓行为人为何种目的、以何种手段来追求目的之行为人主观面。”[9]德国刑法学者耶赛克和魏根特也表达了相似的观点，他们认为：“区别未遂与预备时，应当以‘行为人对行为的态度’为出发点，因为这一只是片面地实现的外部事件，至少在未实行终了的未遂情况下是这样，只能根据行为人的计划来理解。因此，关于是否应当认定已经开始实现构成要件的问题，取决于行为人如何思考行为过程，何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。”[10]这样看来，判断行为是否具有侵害法益的危险时，仅仅依据行为的外在表现部分是不够的，更重要的是要考察行为人在实施行为之际的主观意图，因为从纯客观的角度来判断此种危险性，有时很难对犯罪预备和犯罪未遂之间的区分进行辨识，其实所谓危险的现实存在与否和是否紧迫，以及是否足以能够造成对法益的侵害等，都不可完全脱离行为人的主观意图。换言之，行为人的整体心理计划是融入到其行为表现中去的，即需要考察行为人如何思考行为过程，何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为等，这就表明在犯罪着手时，行为人的主观意图已经确定化和充分展开，其实施与完成犯罪的犯罪决意已经通过客观行为明确表征出来，其主观心理状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“希望实行行为顺利完成与危害结果发生”，这一点，也正是犯罪预备与犯罪实行（包括未遂）明显不同之处。基于此，对于从行为人主观角度判断行为侵害法益之现实危险性的重要性，台湾学者黄荣坚就认为：“对于所谓的直接危险，如果从客观角度作理解，那么任何一个行为，从预备开始一直到既遂为止，可以说其危险性大致上都是一步一步地上升，因此要以客观危险作为着手的标准，很难划出一条界线来。……以行为人主观上的实质危险作为着手的标准，从本书观点看，此一标准是可以被接受的基本标准。”[11]由此即指出了客观说在判断所谓的现实危险性上仅考虑客观要素而不考虑主观要素是存在着片面性的缺陷的。

由上可见，主观说是在反对客观说的基础上形成的观点，该观点在英美法系国家刑法中体现得尤为明显，例如以美国《模范刑法典》为代表的现代法典，在着手问题（未遂犯的犯行要求）上关心的是行为人主观上想要做什么，认识到什么，而不是其行为是否具有导致危害结果出现的现实危险。[7]当然，我国亦有学者在“着手”的认定上也积极倡导主观说，即认为犯罪的着手是在犯罪意志支配下的一种自觉的有目的的行为，而不是无意识的身体动作和脱离感情色彩的纯粹客观的法律事实。着手不仅使犯罪意图外化为犯罪行为，而且使犯意向着更深更高的层次发展。即在行为人的主观意图中，已经确立了明确具体的犯罪目的，并且在这一目的的支配下，把犯罪急切地推进到能够直接完成犯罪甚至导致犯罪结果发生的阶段。[12]应当说，主观说正视了客观说在“着手”的认定方面只是注重纯客观的法律事实而完全脱离行为人的主观心理状态的片面性，因而提出了以行为人主观的犯意作为判断“着手”的标准，有一定的可取之处。但是，主观说却是把这种犯意的有无作为认定“着手”的唯一标准，完全否认或抛弃了犯罪实行行为着手的客观标准，也就是完全脱离了犯罪构成的要求来探讨“着手”，这恐怕又是趋向另一个极端了，因为其忽视了犯罪实行行为着手的客观标准尤其是犯罪构成上的制约，显然很容易导致主观归罪。为此，不少学者对主观说纷纷提出了诘难，例如认为如果在认定着手时重视主观的要素，那么就丧失了实行行为所具有的区分未遂与预备的分水岭的机能，即如果根据主观说判断实行的着手，犯罪的预备行为都有可能被认定为实行行为。[13]又如认为“偏重行为人之主观的意思，忽视客观的标准，适用结果，不免使着手范围过于扩大，使人有处罚过苛之感。”[14]笔者认为，这些质疑性的观点是有道理的，的确，主观说的弊端显而易见，归结起来，其中最为人诟病的就是它会导致“着手”认定的提前，很难区别犯罪预备和犯罪未遂，从而使得未遂犯处罚范围的扩大。在犯罪预备阶段，实际上在很多情况下都是能够很明确地表现出行为人的主观犯意的，因为预备犯的主观条件是预谋故意，是以积极追求某种危害社会的结果为目的，决定着犯罪的方向和进程。正是因为行为人有目的有预谋地实施某种犯罪，所以才会进行犯罪的准备活动，创造犯罪条件，进而实施犯罪，最终实现目的，这是行为人主观设计的犯罪过程。[8]尽管犯罪预备阶段行为人的主观犯意和犯罪实行阶段相比，在具体内容和程度等方面肯定有所差别，但在主观说那里，其对“着手”的认定上只是笼统地强调了行为人的主观犯意，却并未就预备和实行所体现出的这种犯意上的差别作出清晰的区分，如此一来，在很多时候行为人表现于外部的犯意实际上是一种预谋故意，而在此预谋故意支配下所实施的行为乃是尚未进入到着手实行阶段的犯罪预备行为，但是依据主观说的判断标准，由于行为人已经有了犯意的表现，在此犯意支配下所实施的行为都应当视为是一种实行行为的开始，这显然是把“着手”作出了过于提前的认定，因而不符合客观实际，难以令人信服。无怪乎有学者指出：“在主观主义日益占领处罚未遂犯的学说根据时，‘着手’任务上应然的客观性和事实认定上的主观性存在无法调和的矛盾。”[15]可以说，坚持主观说中的犯意标准，就混淆了犯罪预备和犯罪未遂的界限，其必然的后果就是以行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象，导致扩大处罚范围，有侵犯人权之虞。[5]基于此，笔者认为，主观说在判断“着手”方面绝非科学合理的标准。

既然客观说和主观说都有失偏颇，那么折中说作为主张将两者加以调和的观点，似乎更为可取。折中说是从主观主义的未遂论出发，但又以客观的标准限制主观说的未遂范围，所以，根据折中说，未遂犯的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思。这样看来，折中说是注意从行为的主观和客观两方面的要素来说明未遂犯的处罚根据的。与客观说和主观说相比较，显然折中说更为全面和周延。[6]折中说综合考虑行为人的主观方面和客观行为无疑是正确的，然而，值得注意的是，折中说还只能说是将客观说和主观说机械地混同与调和，并不是真正强调主客观两方面的有机统一，因为在折中说的观点中，其强调的犯罪实行行为着手的判断标准包含了“对法益构成直接危险”、“犯罪意图被明确表明”、“法益侵害的危险已迫切”等要素，但是这些要素的含义却是较为模糊且不甚明确的，因此，对这些要素的认识仍然避免不了法官的主观臆断和随意性，也就是说，折中说还是要把表明主观犯意的一定程度的危险行为视为犯罪的着手，如此看来，在“着手”的认定上，主观犯意的判断仍然是起着主导作用的，可见，折中说仍然容易混淆犯罪预备和犯罪未遂的界限，该说只不过是主观说的变种而已。[3]还有学者指出，根据折中说，只有完全查明证实了行为人的犯罪计划才能认定着手，这极难操作，因为犯罪计划并非犯罪构成要素，强调犯罪计划实际上是主张认定着手时必须考虑构成要素之外的因素，既违背犯罪构成原理又容易出入人罪，违背罪刑法定原则，因此折中说并不足取。[16]诚然，在此所谓的“行为人的犯罪计划”自然属于主观犯意的范畴，由此确证了折中说与主观说在实质上的趋同。当然，亦有学者认为上述观点对于折中说的指责有过度之嫌，他们认为以法益侵害的危险性是否迫切为标准运用于个案中认定着手，离不开法官的判断和认识，这也是司法中无法回避的一个客观现实，因此，以存在法官的主观判断作为否定折中说的依据，理由是不充分的。[17]同时，其也提出了以法益侵害危险的迫切性作为我国刑法中犯罪实行行为的着手标准还需要进一步加以完善。据此，笔者认为，虽然不宜全盘采纳折中说的观点，但至少折中说还是有可取之处的，特别是其主张综合考察主观与客观的思路对于构建“着手”认定方面主客观有机统一的标准还是很有启示意义的，为此，笔者很赞同有学者所归纳的对于“着手”含义的一般界定：主观上，行为人的犯罪意向已经从犯罪预备的意图演变为实行犯罪的意志，客观上，行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪的客观方面的行为，并且对刑法所保护的客体造成了直接的危险。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接逼近犯罪对象，如果不出现行为人意志以外的原因，这种行为就会继续进行下去，直到完成犯罪达到既遂状态。在法律规定要求犯罪既遂必须具备犯罪结果的情况下，还会发生法定的犯罪结果。因此，已经着手实行犯罪是行为人客观上实行犯罪行为与主观上实行犯罪意志的有机统一。[18]当然，如此界定是为“着手”的认定提供了一般的和大致的原则性标准，而犯罪现象是纷繁复杂的，具体案件也是千差万别，所以在司法实务中，具体确定某一犯罪是否“着手”，需综合把握法律条文和全面案情，进行具体分析和研判，总之，要立足于具体犯罪的构成要件，做到因罪有异，不能也无法提出一个统一的“着手”标准。对此，有学者不乏洞见，即认为所谓“开始实施”应当指的是开始实施某一种具体犯罪，是一个实践的概念，且只有与具体犯罪行为联系起来才有意义。由于具体犯罪千差万别，试图再把着手这个原本属于实践中判断的问题，作如同构成要件的抽象化处理，力求在具体犯罪发生之前就在观念上获得关于着手的准确指导形象的定型，是试图在构成要件规范内寻找另一个规范要素，是从抽象中获得另一个抽象，它是方法论上的偏离。[15]基于此，笔者认为，受如上一般界定标准之指引，在实务中具体确定“着手”不妨从以下四个方面加以考虑：（1）实行行为是否已有明确的犯意，这是行为人主观方面要素的体现。须知，着手犯罪是以行为人具有犯意为前提的，例如对于擦燃火柴，既可以理解成是为了实施照明、点香烟等无害的行为，也可以用来实施放火。只有为了后者而擦燃火柴的行为才能成为放火罪的着手；（2）实行行为是否实际接触或接近犯罪对象。例如行为人携带刀具等埋伏路边伺机进行抢劫，如果在暴力行为实施之前即被抓获，不能认为是抢劫已经着手，应认定为是预备行为，因为抢劫罪实行的着手，以行为人出于强取财物的目的，实施足以抑制被害人反抗的暴力、胁迫开始时为起点。[19]很显然，在此种情形中行为人的暴力、胁迫行为尚未开始实施，且根本没有导致被害人受抑制的状态，换言之，行为人还根本没有接触或接近犯罪对象，所以当然不能被认为是抢劫行为的着手；（3）实行行为是否对犯罪的直接客体造成了直接威胁。例如踩点和尾随行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为应认定为犯罪预备行为。当然，已经接触或接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手，只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手；（4）实行行为是否能够直接引起危害结果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的，就应当认为是已经着手实行犯罪。例如行为人把毒药投入被害人要饮用的水源里，由于有导致被害人死亡的可能，应认定为对犯罪客体造成了侵害，就可以认定为着手实施犯罪。

三、保险诈骗罪中着手的判断

在分析了“着手”的含义的基础上，当然还是要重点考察保险诈骗罪中的“着手”，也即对“着手”时间点的确定直接影响着保险诈骗罪实行行为的正确界定。对此，亦存在着以下几种观点的争论：一是认为应当以行为人开始实施《刑法》第198条所规定的五种法定行为时作为保险诈骗罪的着手；二是认为应当以行为人向保险人提出支付保险金请求时才作为保险诈骗罪的着手；三是认为应当以行为人在非法占有目的支配下开始实施向保险人虚构事实或隐瞒真相的行为时才作为保险诈骗罪的着手。具体地说，就是行为人以非法占有保险金为目的开始把虚假的信息传递给保险人。

如上第一种观点是立足于“着手”判断的客观说立场，将保险诈骗罪理解成是双重实行行为，即包括手段行为和目的行为，而手段行为（具体包括虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故、夸大损失程度、制造保险事故等）就是符合犯罪构成要件的行为，因此当行为人开始实施这些手段行为时就可认为是着手。[20]但是，笔者在上文中就认为，客观说本身存在着瑕疵，其片面考虑行为的客观特征而忽略行为人的主观犯意，恐怕并不符合真正意义上犯罪构成要件行为的内在要求。因此，仅仅从行为人所实施的这些手段行为来看，并不能完全推断出他们主观上具有骗取保险金之意图，因为行为人实施虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故、故意制造保险事故等行为，并不是“骗取”之意的必然的直接的流露。[21]而“着手”既然是犯罪实行行为的开始阶段，它就应当能够比较明显地反映行为人的犯罪意图，特别值得注意的是，由于保险诈骗罪属于典型的目的犯，所以单纯从行为人实施的手段行为上并不能直接体现出他们非法占有保险金的目的，那么以此作为保险诈骗罪的着手行为，很容易造成实行行为的“着手”标准与未遂犯的处罚根据相脱节，因而有所不妥。况且，第一种观点最令人诟病的地方就是将《刑法》第198条第1款规定的第4项和第5项的故意制造保险事故的行为看成是保险诈骗罪的实行行为，这样行为人制造保险事故时就是着手，但是，由于有《刑法》第198条第2款关于数罪并罚的规定，从该款规定足以看出，立法是倾向于把行为人故意制造保险事故的行为以相应的犯罪论处，而不是将其作为本罪（保险诈骗罪）本身所包含的实行行为而只视为构成本罪。换言之，故意制造保险事故的行为并非本罪的实行行为。如果一定要将故意制造保险事故的行为看成同时符合相应犯罪与保险诈骗罪的构成要件来进行处理，显然有违“禁止重复评价”的刑法基本原则。[22]为此，有学者提出如下解决方案，即从立法上加以改进，不妨删除《刑法》第198条第2款的规定，将第4项和第5项的行为可能构成的犯罪包含于保险诈骗罪中，相应提高其法定刑幅度，使其和原来规定的数罪并罚时的刑罚效果基本相当，这样，可以把故意制造保险事故的行为看作广义的“对发生的保险事故编造虚假原因”的行为，并可以把对发生的保险事故编造虚假原因作为第4项和第5项行为的犯罪的着手，而把行为人实施的杀人、放火、伤害等行为看作保险诈骗罪的预备。如此做法既可以统一五种行为的着手标准，并通过一体的认定标准来突出保险诈骗罪本身的特征，也有利于司法认定和操作，在理论上可以避免上述禁止重复评价的责难。[23]笔者认为，如此观点尽管正视了存在的问题，但其提出的方案却并不可取，因为行为人故意制造保险事故的行为所可能构成的其他犯罪与保险诈骗罪相比，其不仅能够独立成罪，而且还可能属于重罪，法定刑也相对更高，如果一定要将这些行为视作保险诈骗罪的实行行为而直接适用保险诈骗罪，就会破坏罪刑的协调性与均衡性。正因如此，才有了《刑法》第198条第2款关于数罪并罚的规定，笔者认为该款规定是合乎法理的，有其存在的必要，而以便利司法认定和操作为理由主张删除该款规定，实际上是十分牵强的，如此做法非但无助于保险诈骗罪“着手”标准的厘清，反而会给保险诈骗罪客观行为的界定上带来紊乱。毕竟，《刑法》第198条规定五种法定行为方式并非全无理由和随意为之的，而是在综合考察五种行为方式各自的行为性质和表现特征之后形成如此规定的。尤其不能忽视的是，故意制造保险事故的行为和对发生的保险事故编造虚假原因的行为根本就是两种性质完全不同的行为方式，⑶所以不能将两者简单地包容或混同。基于此，行为人故意制造保险事故的行为构成其他犯罪，在刑法对这些犯罪另作处理的情况下，为避免出现违反“禁止重复评价”的状况，就不宜对这样的行为认定为是保险诈骗罪的着手行为，否则的话，就会使得保险诈骗罪的着手过于提前，从而扩大了保险诈骗罪的处罚范围。[24]当然，对于行为人故意制造保险事故的行为，可以说是为行为人骗取保险金创造了前提条件，所以把这样的行为看做是保险诈骗罪的预备行为是比较妥当的。因此，笔者认为，在行为人故意制造保险事故的情形下，实际上是保险诈骗罪的预备行为和其他犯罪的实行行为发生了竞合关系。⑷而且此种情形下的竞合关系应当理解为是行为人实施的一个行为触犯了数个罪名，因而符合想象竞合的关系。

对于如上第三种观点，或许它是看到保险诈骗罪从犯罪类型上来说属于诈欺型的犯罪，因此认为保险诈骗罪的“着手”应该结合诈欺型犯罪行为本身的构造进行认定，也即保险诈骗罪作为金融诈骗犯罪中的一项罪名，行为人所实施的保险诈骗行为应该是单一的实行行为，就是向被害人虚构事实或隐瞒真相的行为，使被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误是这一单一行为的最直接结果。[25]具体地说，可分为两种情况，一是行为人为骗取保险金而虚构保险标的的，与保险人订立保险合同时即为着手；二是行为人在已经订立了保险合同之后才产生骗取保险金的故意的场合，其着手的标志应当是行为人将虚假信息向保险人传递的行为。应当说，此种观点有一定的道理，因为其试图实质性地回答保险诈骗罪的“着手”。为此，有学者就认为，一般说来，法条中的“情形”是犯罪手段之意，而手段是用于行骗的，运用手段与实施行骗行为具有共时性。因此，认定保险诈骗罪实行行为的“着手”，应以行为人在非法占有目的的支配下开始实施向保险人虚构事实或隐瞒真相的行为为准。[26]但笔者认为，此种观点依然有着缺陷，不仅因为它可能造成同一法条内部、行为方式相似的情况下认定着手的时间点出现不统一的局面，更重要的是，仅仅强调所谓的“虚假信息传递”，恐怕很难确定行为人的欺诈行为是否会对被害人造成现实的损害危险，这样，有关实行行为判断的基本立场仍不牢固，毕竟既然是诈骗，显然包含欺骗、使人上当的“诈”与以欺骗手段取得的“骗”缺一不可，唯有如此，才会给刑法保护的法益造成侵害的紧迫危险。否则，将开始传递虚假信息的虚构保险标的行为视为着手，则只能凸显条文中所列举的欺骗手段的“诈”的一面，它虽然没有脱离本罪的立法规定，但却忽视了同样作为一个构成要件内的“骗”的一面。既然是诈骗，少了哪一个，本罪都不能成立。[21]须知，保险诈骗罪着手的标志不仅是行为人开始把虚假的信息传递给保险人，而且还应使保险人处于陷于错误认识而交出财物的现实危险。[27]或许这样才能与诈欺型犯罪的客观构成模式中被害人基于错误认识而处分财物的侵害后果相吻合。可以说，行为人虽然将虚假信息向保险人传递，但如果不可能直接引起保险人因错误认识而向其支付保险金的危害后果的发生，那么就说明保险活动的管理秩序和保险人的财产权受到侵害的可能性不大。据此，将行为人传递虚假信息的行为认定为保险诈骗罪的“着手”显然不妥，因为这实际上也是违背诈欺型犯罪本身的构造特征的，理由或许就在于将一般意义上的欺骗行为（不以使被害人陷入处分财产的认识错误为内容）混同于诈骗罪中的“欺骗”行为（以使被害人陷入处分财产的认识错误为内容）。[28]基于如此分析，笔者认为第三种观点尚有片面性，殊不可取。

对比而言，笔者较为赞同如上第二种观点，即应以行为人向保险人提出支付保险金的请求（即提出索赔）时作为保险诈骗罪“着手”的时间点为妥，理由在于对保险诈骗罪“着手”的判断还是应当对照“着手”的含义而进行，也就是看具体的行为方式是否与“着手”的含义相符合。从前述分析可知，“着手”的认定应遵循主客观有机统一的标准，既要考虑行为人行为的实施是受其主观犯意的支配，又要考虑行为是否接近犯罪对象并可能对犯罪客体具有侵害之危险，甚至是否有可能直接引起危害结果的发生。应当说，在保险诈骗罪中，只有行为人提出索赔的行为才最符合如上几方面的要求。首先，在行为人提出索赔时，直接反映了其骗取保险金的犯罪意图，这是因为行为人实施的诈骗行为目的都是一样的，即从保险人那里骗取不应得到的保险金，而行为人的诈骗故意和非法占有目的产生于事故发生之后，充分表现于向保险人索赔之时。行为人为骗取保险金，必然要按保险人的要求向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明资料，这些证明资料可能是虚假的或以欺诈手段取得的，但还并未对保险人实施欺诈。只有行为人向保险人作虚假陈述或提供虚假证明资料而不予说明，意图诱使保险人认为发生了保险事故或发生了较大损失的保险事故时，才可认为行为人是在欺诈保险人，才是本罪实行行为的着手；[26]其次，只有行为人提出索赔行为才直接指向了犯罪对象——保险金，也即此种行为最能直接引起保险人因认识错误而支付保险金，这就表明提出索赔的行为是最接近保险金这一犯罪对象的，而无论是单纯制造保险事故的行为还是虚构保险标的的行为，由于离保险金被骗取这一结果发生的距离都较远，所以与提出索赔行为相比，其实际接近犯罪对象的机会和可能性都是较小的；再次，有学者主张，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。[29]就保险诈骗罪而言，虚构保险标的、编造保险事故的虚假原因、编造未曾发生的保险事故、故意制造保险事故等行为，其目的都是为骗保制造前提条件，如果行为人在实施这些行为后并未向保险人提出索赔，保险活动的管理秩序与保险人的财产权即本罪的客体受到不法侵害的危险性就低。只有当行为人向保险人提出索赔要求时，才能认为保险诈骗罪的客体受到不法侵害的危险性已经达到了紧迫的程度。之所以如此认为，是因为根据保险理赔的正常程序，保险事故发生后，只有当行为人及时向保险人作出报告，保险人才会派人对事故原因进行调查，如果调查结果表明该事故属于保险责任范围，则应给付保险金，若事故发生的原因有保险诈骗的嫌疑时，即有可能移交有关司法机关处理。由此可见，行为人是否向保险人报告事故的发生并请求支付保险金的行为非常关键。所以，若行为人以骗取保险金的故意实施诸如制造保险事故等行为后却没有向保险人报告并提出索赔请求，则保险人不可能主动启动理赔程序，从而保险活动的管理秩序和保险人的财产权也不可能受到不法侵害；最后，如果没有行为人提出索赔，保险人当然不可能主动向其支付保险金，那么也就不可能出现因保险人错误处分保险金而导致的保险人财产权受损这一保险诈骗罪的危害结果了。

【注释与参考文献】

⑴在此三种学说内部，又有着复杂的分类，例如客观说可以分为形式的客观说和实质的客观说等，主观说又可分为极端的主观说和变通的主观说等。（参见马克昌《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第440页。）笔者认为，这些观点尽管侧重点有所不同，但在各自所属范畴中作为认定“着手”的标准上可谓一脉相通，所以无需对它们逐一展开置评，否则就显得观点过于庞杂和混淆，反而无助于对“着手”的清楚认识。

⑵在此，所谓“与之直接密切的行为”就可理解为是指实行具有造成法益侵害的现实危险性的行为。

⑶在《刑法》第198条规定的第4项和第5项法定行为方式中，行为人是通过故意实施相关的犯罪行为，使得保险事故“从无到有”，也就是说，保险事故的发生完全是由行为人一手造成的。而在对发生的保险事故编造虚假原因的情形中，保险事故是客观发生的，且其发生不能归咎于行为人的原因，只不过行为人是利用了已经发生的保险事故去编造虚假原因进而骗保。因此，这两种行为方式在表现形式、主观恶性程度、后果的危害性程度等方面均存在着明显的差异。

⑷如果行为人故意制造保险事故后有继续进行骗保的行为（也即《刑法》第198条中所表述的“骗取保险金的”），就意味着从保险诈骗罪的预备阶段转而进入到着手实行的阶段，那么此时就是保险诈骗罪的实行行为同其他犯罪的实行行为之间形成了牵连关系，适用《刑法》第198条第2款之规定。

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【作者简介】苏州大学法学院讲师，法学博士、博士后，研究方向为刑法学。

原标题：论保险诈骗罪中着手的判断

来源：《广西政法管理干部学院学报》2014年第3期

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