互联网在给我们日常生活带来舒适、便捷和高效的同时，对这种工具或者技术的不正当利用也会阻碍社会的进步并对社会既有稳定秩序带来冲击，形成“以子之矛，攻子之盾”的尴尬局面。⑴行为人以营利为目的，未经著作权人许可，将其作品肆意大批量地进行信息网络传播的行为就是不正当利用这种工具或者技术的重要表现。这种行为不仅侵害了权利人的权益，也扰乱了市场秩序。因此，对于信息网络传播权仅给予民事保护并不圆满，亦有必要给予适度的刑事保护。

一、信息网络传播行为与发行行为存在本质不同

（一）信息网络传播权的由来

1979年9月在修订《伯尔尼公约》巴黎文本时，计算机网络还仅局限于军事指挥和科学研究，大众化的网络传播还未实现。因此，《伯尔尼公约》不可能对作品或录音录像制品的网络传播做出具体规定，但它却给网络传播留下了法律解读的空间。⑵“信息网络传播的最大特征在于传播的便捷性、及时性，信息网络传播权是随着信息技术的发达而出现的一种感觉全新的权利。”⑶世界知识产权组织鉴于高新技术条件下版权和邻接权保护的迫切性和必要性，于1996年12月2日至20日在日内瓦召开了一次关于版权和邻接权若干问题的外交会议。会议就究竟是选择一项现有的权利涵盖作品的网络传播，还是增加一项新的网络传播权争论不休，最终各国代表团采取了一种折衷的方法：数字化的网上传播行为应当以不带任何色彩的方式来描述，而不必带有具体的法律特征。

（二）信息网络传播权的权利属性

我国现行《著作权法》第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”为保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，国务院根据《著作权法》，于2006年5月18日颁布了《信息网络传播权保护条例》。⑷据此，有观点认为，信息网络传播权，既包含了“自用权”，也包含了“禁止权”。前者是指权利人自己利用信息网络传播，而后者是指权利人有权禁止他人未经许可利用信息网络传播。笔者认为，知识产权就其特征而言，不仅体现在它的法定性、地域性和时间性，还体现为它的专有性或排他性。也就是说，知识产权就权利本质属性而言是一项禁止权。“知识产权的作用并不在于确认权利人有为某种行为的自由。换言之，在取得知识产权之后，权利人能否对智力成果或其他受保护客体进行利用，能以何种方式进行利用，与知识产权并无关系，而是取决于其他法律法规的规定，以及是否侵犯他人的知识产权。”⑸因此，权利人享有信息网络传播权的意义就在于：他人未经许可，不得从事以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。

（三）信息网络传播行为与发行行为的区别

信息网络传播行为显然不同于传统的发行行为。传统著作权法理论认为，发行行为是一种转移作品有形物质载体所有权或占有的行为。在这一点上，无论是英美法系国家或地区，还是大陆法系的国家或地区均已达成共识，我国《著作权法》第10条第1款第6项的规定也是很好的佐证。然而，信息网络传播行为绝不可能是一种转移有形物质载体所有权或占有的行为。在网络环境中，作品的有形物质载体是网络服务器的硬盘，即便是访问者或用户，下载了网络服务器中的作品，也不是通过转移有形物质载体所有权或占有的方式获得作品的，因为网络服务器的硬盘是绝不可能转移所有权或占有的。在制定上述两个条约的过程中，除美国和澳大利亚采用以“发行权”涵盖“网络传播权”的方式外，绝大部分国家采用了“新增式”，即在不改变现有版权权利配置的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利，以有效保护网络环境中权利人的利益。⑹由此看来，信息网络传播权控制下的信息网络传播行为不同于传统的发行权控制下的发行行为，信息网络传播行为是数码技术、光纤通讯技术和计算机技术等新技术带给著作权人的一项新权利控制下的类型化行为。

二、现有刑事司法解释对信息网络传播权的保护路径之偏向

应当说，信息网络传播权的确立，使互联网上的著作权的保护问题有了明确的法律依据，《著作权法》第48条规定了民事、行政、刑事三种保护手段，这对于维护作者和其他著作权人在网络环境下的合法权利提供了保障。⑺

然而，随着数字技术以及网络技术“加速度式”的发展，未经权利人许可的信息网络传播行为表现出惊人的破坏力，尤其是网络盗版行为。从表面看，网络盗版只要中断了源头，就中止了盗版行为。但是由于互联网的特性，其盗版行为还会由其他人接替下去。互联网盗版组织造成的危害范围是全球性的，它们引发的损失是难以计算的。通过网上购物甚至免费的下载活动，几乎任何人都可以明日张胆、轻轻松松地搞到梦寐以求的软件、游戏、音乐、电影甚至书籍的盗版产品。在国家版权局公布的“2010～2011剑网行动”中的15个典型案件中，安徽滁州骑士音乐网侵犯著作权案、江苏9CAX网站侵犯著作权案、江苏徐州万松网文字作品侵犯著作权案、江苏淮安中国宽频网侵犯著作权案、四川天籁村音乐网音乐作品侵犯著作权案、江苏徐州小说520网文字作品侵犯著作权案、北京悠视网侵犯著作权案、一听音乐网侵犯著作权案、杭州麦达公司侵犯著作权案等9个案件都涉及网络盗版问题，所占比重为60％，足见网络盗版案件数量之多。此类案件通常表现为：行为人以营利为目的，未经权利人允许，将作品（包括录音录像制品）上传至网络服务器，供访问者或用户有偿下载；犯罪数额比较大，个别案件犯罪数额特别巨大。例如，江苏徐州小说520网文字作品侵犯著作权案涉案金额在500万元以上。

“如果对于侵害行为仅给予民事上的损害赔偿责任，显然无法预防侵害行为的再次发生，对于经济上的优势者尤为如此。因为对于侵害者而言，只要愿意赔偿不法行为导致的损害，付出与所得利益同等数额的金钱赔偿，其民事责任即可消解，就可以去实施这种行为……此时，刑法就有着不可替代的作用，换言之，当民法不足以威慑市场规避行为的时候，运用刑法惩治这种侵益性行为并警戒潜在的类似行为就成为必要。”⑻所以，“人们为一个民事或行政规范规定刑事制裁，并将其改造为刑法规范的主要原因，是因为某种违反该规范的行为不可能用民事或行政措施加以制裁，或者采用民事或行政措施不足以制裁该行为，如果出现这种情况，人们就只能转而求助于刑事制裁，以保障该规范的执行。”⑼毋庸置疑，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）不仅认识到这种以营利为目的，未经许可的信息网络传播行为的巨大危害性，同时也认识到单纯依靠民事制裁和行政制裁来惩戒并预防这种以营利为目的、未经许可的信息网络传播行为是明显不足的。然而，《刑法》第217条侵犯著作权罪对信息网络传播权并未给予明确的保护。

鉴于此，2004年12月8日“两高”发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第11条第3款将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。2005年10月13日“两高”《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》规定，未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为《刑法》第217条第3项规定的“复制发行”。从表面上看，两则司法解释将通过信息网络向公众传播他人的作品或录音录像制品行为视为“复制发行”，而不是仅视为“发行”。实际上，它们只是为了与《刑法》第217条中“复制发行”的用语相对应，并无其他深层次用意可言。如果单纯地复制作品或录音录像制品，而不向公众提供作品的复制件，在效果上不可能等同于“通过信息网络向公众传播他人作品或录音录像制品”。所以两则司法解释的“原意”是将“通过信息网络向公众传播他人作品或录音录像制品的行为”视为“发行”或者至少是“复制”与“发行”的结合，而非单纯的“复制”。⑽2011年1月10日“两高”与公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条第1款规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由此可见，三则司法解释的解释意旨是，通过将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”，用发行权来涵盖信息网络传播权，藉此实现对信息网络传播权的刑事保护的目的。不可否认，三则司法解释（尤其是2004年的司法解释）的出台，是应对美国即将在WTO投诉中国没有对网络传播权进行有效刑事保护的权宜之计。但这种权宜之计，无论是在刑法理论还是在司法实践中，都存在着诸多问题，主要体现为以下四个方面。

（一）违背了刑法中法定犯的基本原理

早在古罗马法时代，学者就将犯罪的“恶”分为“自体恶”和“禁止恶”两种类型，“自体恶”是指源自于人类道德规范的“恶”，而“禁止恶”是指源自于统治者立法禁止的“恶”。意大利学者加罗法洛在《犯罪学》一书中以犯罪所表现的“自体恶”和“禁止恶”为标准，首次将犯罪分为自然犯和法定犯，并认为自然犯就是指以缺乏人类本来具有的“爱他”感情中最本质的怜悯之情和诚实准则为内容的犯罪，而法定犯则是指由立法者通过制定法律来规定的犯罪。⑾有学者认为，加罗法洛之所以提出自然犯和法定犯的概念，主要还是为犯罪学服务的，也就是强调只有自然犯才是犯罪学研究的主要对象，并且自然犯和法定犯都必须通过法律来确立其刑事违法性，自然犯和法定犯不仅可以相互转化，而且两者之间的界限本身也相当模糊，同时，如果刻意将自然犯和法定犯视为两种不同的犯罪形态，很容易导致刑法概念上的混乱。因此，如果从刑法学的角度考察，区分自然犯和法定犯的实际意义是不大的。⑿

笔者认为，自然犯和法定犯的确只是一种理论上的分类，实践中对于这种分类一直存在争议，但并不能就此否认二者区分的客观事实和实际意义。“自然犯是违背人的伦理道德观念的犯罪，也就是说，人们按照一般的伦理道德观念，就可以很直接、很清楚地判断出某种行为是否构成犯罪……对于法定犯来说，从人的伦理道德观念来讲，我们是很难判断出某个行为是不是犯罪。”⒀“法定犯均以违反一定的经济行政法规为前提，认定这类犯罪，需要熟悉相关的法规，由于这些法规都具有专业性，因而认定这类犯罪难度较大，而认定自然犯则不存在这方面的问题。”⒁刑法理论中通常将法定犯的这个原理称为“两次违法”，即违反了经济行政法规（前置法）和刑法（后置法）。笔者认为，前置法与后置法并非同一层面的判断。

就侵犯著作权罪而言，它完全符合法定犯的特征。“由于刑法的介入是以经济、行政法规的介入为前提的，因此，这类犯罪的构成理应是以行为人的行为违反经济、行政法规为前提。”⒂如果行为人的行为并没有违反相关经济、行政法规，也就不可能构成侵犯著作权罪。在《著作权法》中，信息网络传播权是一项与发行权并列的、独立的财产权。它控制下的信息网络传播行为与传统发行权控制下的发行行为是性质不同的两种行为，三则司法解释将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”，明显地违反了侵犯著作权罪作为法定犯的“两次违法”原理或特征。因为刑事司法者在界定信息网络传播行为时，必须要考虑《著作权法》（前置法）对信息网络传播行为的界定。在《著作权法》中信息网络传播行为与发行行为是性质不同的两种行为，刑事司法解释却无视这种差别，将一种行为解释为另一种行为。这不仅是一个逻辑的悖谬，也是对刑法法定犯与“两次违法”原理的根本违反。

（二）不符合刑法体系解释的基本要求

“刑法作为一个完整的刑事制裁体系，在解释上必须是和谐而不相互矛盾的。就刑法法条在整个法律体系中的地位与关系，包括刑法法条与其他刑法法条，以及刑法法条与其他法律的有关法条的系统关系，而阐释刑法条文的法律意义，这即是系统解释，又称为体系解释或逻辑系统解释。通过这一解释方法，使刑法的解释能够维持刑法体系与整个法律体系的一致性，以及文字或用语概念的一致性。”⒃“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察。”⒄因此，对刑法分则用语的解释，不仅要与刑法的其它条文相协调，也要与宪法、民法以及其他经济行政法律法规相协调，同时还需要顾及法秩序的统一性。

笔者认为，对于侵犯著作权罪的构成要件中相关用语的解释，不可能也不应该完全脱离《著作权法》的相关规定。在《著作权法》中，发行权控制的是以转移有形物质载体所有权方式向公众提供作品的行为，信息网络传播权控制的是以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。两种行为不论是行为特征，还是适用范围都存在明显的差异。三则司法解释却硬性地将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”。这种做法不符合“同一词语在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部门中通常应当作同一的意义理解和解释”⒅的同义规则（体系解释的重要规则），人为地制造了法律规范体系之间的冲突矛盾，导致了法制的不统一、不协调。

（三）缺乏操作性的刑事司法认定标准

根据《刑法》第217条的规定，行为人只要以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件作品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，就可以构成侵犯著作权罪。在2004年的司法解释中，认定具有“其他严重情节”的一个重要标准就是复制品或侵权产品的数量：复制品或侵权产品数量合计在1000张（份）以上的属于“其他严重情节”；复制品或侵权产品的数量合计在5000张（份）以上的属于“其他特别严重的情节”。2007年的司法解释将这一标准降低：复制品或侵权产品数量合计在500张（份）以上的属于“其他严重情节”；复制品或侵权产品的数量合计在2500张（份）以上的属于“其他特别严重的情节”。2011年司法解释中规定的通过信息网络“传播他人作品的数量合计在500件（部）以上”属于“其他严重情节”就是对2004年和2007年司法解释“复制品或侵权产品的数量”标准的机械套用。这样做无非是在司法认定标准上继续认同“两高”将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”的说法，以保持三则司法解释之间的协调以及2011年司法解释的内容前后之间的协调。

笔者认为，在《著作权法》中，发行行为是以转移有形物质载体所有权的方式使公众获得作品的行为，因此，对于司法机关而言，复制品或侵权产品的数量认定比较容易，只要查明复制品或侵权产品的储存地，再计算共有多少件复制品或侵权产品即可得出它们的准确数量。但是，信息网络传播行为不同于传统的发行行为，信息网络传播行为并不需要在网站为客户或访问者提供大量的作品的复制件。它只需要为用户或访问者提供一个下载平台，对于作品的复制下载行为都将由用户或访问者自己完成，作品的复制件也将存储在每个用户或访问者自身的计算机缓存中，反映在网站上的将只是流量与点击量。从网站的流量与点击量中，我们无法准确得出网站为用户或访问者提供了多少数量的复制件。⒆因此，刑法司法解释在认定通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准时机械套用发行行为认定标准的做法，缺乏确定性，不可避免地会导致司法实践中的诸多难题。

（四）不符合网络传播权国际刑事保护的通行做法

除了美国和澳大利亚外，其他国家和地区均是新设一项权利来控制网络环境中的传播行为，以区别于传统的发行行为以及广播行为，尽管在权利称谓上它们有所差别。例如我国台湾地区的“向公众传播权”、日本的“公众送信权”、欧盟的“向公众传播权”、我国香港特别行政区的“网络传播权”等。美国法律以其惯有的弹性“在保留原有权利划分体系基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下作者权利的保护”。⒇换言之，美国法律用版权人现有的发行权、表演权和展览权覆盖作品的网络传播权。澳大利亚的法律则是“对版权人各类作品传播权进行重组，把除了复制发行之外的其他传播方式（包括网络传播在内）统一为一种综合性的传播权”。(21)实际上，是新设一项权利以区别于传统的复制权和发行权。例如，澳大利亚2001年3月4日生效的《数字日程法》中的“向公众传播权”，该权利又被分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权”等。

与此相对应，在网络传播权的刑事保护上，除了美国之外，世界上其他国家都是在承认发行权和网络传播权存在区别的逻辑前提下，对未经权利人许可的网络传播行为进行刑事规制，以达到保护权利人的权益，保障市场秩序的规范运行的目的，而不是在著作权法中将信息网络传播行为与发行行为进行明确的区分，在刑事规范中却将信息网络传播行为解释为发行行为。

三、信息网络传播权刑事保护的正确路径

为解决上述问题，有必要探求信息网络传播权刑事保护的正确路径，笔者认为，应从以下两个方面做出尝试。

（一）对侵犯著作权罪行为方式的补充

针对社会上大量滋生的侵犯信息网络传播权的现象及行为，为了有效保护权利人的权益，规范市场竞争秩序，早已有学者指出，《刑法》中应增设一个单独的罪名，即侵犯信息网络传播权罪。笔者认为这种做法并不可取。在《著作权法》中信息网络传播权是著作权人的一项重要财产权利，二者是种属关系，而非并列关系，这种做法不仅不符合刑法协调性的基本要求，也破坏了《著作权法》条文的协调和法秩序的统一性。比较妥当的做法是，采用刑法修正案的方式对《刑法》第217条的内容进行修正。

具体而言，在《刑法》第217条增加“侵犯应当由著作权人享有的其他权利的行为”这一兜底条款作为该条的第5项，这样操作不仅符合刑法法定犯的基本原理，实现与《著作权法》第10条第1款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”内容的适恰衔接，也符合刑法体系性要求。同时，这种“概括性的兜底条款可以在很大程度上增加法律条文的涵盖性，避免因法无明文规定而无法对具有严重危害行为处罚的尴尬，强化法益保护和刑法的社会保护机能。”(22)当然，对这种兜底条款必须进行“同质性”解释。

（二）对三则司法解释内容的修正

司法解释本身是一个具有中国特色的法律概念。作为一种特定的法律解释种类，它是由我国的法律解释体制所决定的。根据《关于加强法律解释工作的决议》，司法解释主要是对具体运用法律问题所作的解释。不可否认，“正是立法上的粗疏给法官适用刑法带来了一定的困难，从而为司法解释大行其道提供了契机。其结果是立法权的收缩甚至旁落，司法权的强势甚至膨胀。司法解释大量出现，架空了法律，甚至出现了欲疏益密的状况，可谓适得其反。”(23)这种司法解释的“过度能动性”使其逾越了司法权应有的权力范围和权力边界，“我国目前司法解释，实际上是二次立法，具有司法法的性质，即司法机关创制的法，以对应于行政法。这种司法立法的情形与司法活动的客观规律是不相符合的，而且是与我国司法机关、尤其是法院行政化的体制一脉相承的。”(24)

就三则司法解释而言，将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”的做法，明显地逾越了司法机关的权力范围和权力边界。将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”是违反罪刑法定基本原则的类推解释，它超出了法律条文原来普通语言意思界限和国民预测可能性，是运用类推的方法做出的解释。因此，2004年司法解释第11条第3款的内容宜修正为“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘侵犯应当由著作权人享有的其他权利的行为’。”与此相对应，2005年的批复第3款的内容调整为“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘侵犯应当由著作权人享有的其他权利的行为’。”同时删除2011年司法解释第12条第1款中“通过信息网络传播以及”的内容。

【注释与参考文献】

⑴参见于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第16页。

⑵参见段维：《网络版权保护论纲》，华中师范大学出版社2012年版，第38页。

⑶李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第258页。

⑷参见骆电、陈健等：《知识产权法》，高等教育出版社2011年版，第104～105页。

⑸王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第9页。

⑹参见丛立先：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社2007年版，第96页。

⑺参见刘春茂主编：《知识产权原理》，知识产权出版社2002年版，第197页。

⑻朱铁军：《刑民实体关系论》，上海人民出版社2012年版，第50～51页。

⑼[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》注评版，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第5页。

⑽同前注⑸，王迁书，第133页。

⑾参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第18页。转引自赵国强：《澳门刑法概说（犯罪通论）》，社会科学文献出版社2012年版，第3页。

⑿同上注，赵国强书，第3～4页。

⒀参见刘宪权：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年版，第150～151页。

⒁参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第39页。

⒂同前注⒀，刘宪权书，第689～690页。

⒃林山田：《刑法通论》上册，北京大学出版社2012年版，第85～86页。

⒄[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第61页。转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版·上册），中国人民大学出版社2011年版，第70页。

⒅参见苏晓宏：《法理学通论》，法律出版社2009年版，第407页。

⒆同前注⑹，丛立先书，第94～96页。

⒇焦和平：《论我国〈著作权法〉上“信息网络传播权”的完善》，《法律科学》2009年第6期。

(21)同前注⑹，丛立先书，第96页。

(22)何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，《法学》2011年第6期。

(23)陈兴良：《司法解释的功过之议》，《法学》2003年第8期。

(24)潘家永：《刑法修正案述评》，《安徽大学学报》2008年第4期。

【作者简介】华东政法大学；上海市徐汇区人民检察院

原标题：论信息网络传播权的刑事保护路径

来源：《法学》2013年第7期

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