自首作为法定的“可以从轻、减轻”量刑情节,对被告人最终处理结果起到举足轻重的作用。我国刑法第六十七条规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”法律认定构成自首情节的核心即8个字:自动投案,如实供述。此外,最高法与最高检先后出台三个司法解释与一个批复,对具体的认定作以规范。自侦案件的发案特点以及侦查模式特殊性决定了行为人自首比例客观上较低。实务中,一些基层院查办的职务犯罪案件,对自首认定的尺度把握不尽一致。

笔者统计某基层院三年来案件:2010年,有罪判决15人,被认定自首情节的8人,占总数的53.3%;2011年,有罪判决12人,被认定自首情节的6人,占总数的50%;2012年,有罪判决14人,被认定自首情节的12人,占总数的85.7%。三年总的认定自首比例高达63.4%。这些数据从一定程度上反映了职务犯罪案件查办过程中自首情节的认定比率过高。

一、职务犯罪案件自首情节认定理论上偏少

(一)职务犯罪案件的发案特点决定自首率较低

根据刑事诉讼法的管辖权分类,刑事案件的侦查分别由公安机关、检察机关、国家安全机关、海关等不同机关管辖。公安机关管辖的案件多是因案发造成现实危害而被动介入侦查,如杀人、强奸、绑架等暴力犯罪,嫌疑人在作案后多会造成一定的显性危害结果,公安机关立案侦查必将给犯罪嫌疑人造成外部威压,其投案自首的可能性较大。部分侵犯人身权利、侵害社会管理秩序的犯罪往往存在更多的偶然性,如激情犯罪,行为人凭借一时冲动造成后果,事后多数悔不当初,选择自首的可能性较大。相比之下,检察机关管辖的贪贿类犯罪案件的隐蔽性较强,造成的显性危害后果多不明显,致使行为人在实施犯罪时侥幸意识居主导,主动投案自首的可能性较小。以受贿罪为例,产生犯罪动机后,行为人犯罪前会对风险作以评估,若认为不“安全”就不会收取,碍于情面收取后上也会及时交有关部门或廉政账户,司法解释规定此时上交也不会被认为是犯罪;若行为人一旦认为“安全可靠”,收受贿赂后,既遂后到司法机关自首的比率少之又少。

(二)职务犯罪案件行为人身份特殊性决定自首率较低

大多数职务犯罪的行为人是国家机关工作人员或国家工作人员等特殊主体,客观上存在高学历、高智商等特点。犯罪过程中,往往会采取一定的反侦查手段,曲折迂回,百般掩饰,目的是为犯罪行为加保险;犯罪既遂后,一时间风平浪静,短期相安无事,便认为大环境下不贪不占的人极少,自己不会那么倒霉被发现。即便意识到危险性增大,比如身边的人被查处、发现与之关联的人或事被查处,往往碍于“面子”,无法面对被追究刑责后的地位落差,较多人心存侥幸实施对抗侦查的毁证、串供等行为,鲜见向相关部门自首。

二、基层院职务犯罪案件查办自首率过高的原因分析

(一)相关司法解释不够严密,留有自由裁量空间较大

“自动投案、如实供述”八字原则体现了立法者对自首情节的基本认定。自动投案,应当是在行为人主观悔罪认罚的心理动机下做出的行动,也是认定自首情节的前提,有了这样的主观愿望,才有可能到案后的如实供述。

首先,职务犯罪行为人的“自动投案”不应当作无限制的扩大解释。最高人民法院、最高人民检察院2009年3月12日出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(下称《意见》)中对“自动投案”做出如下解释:(一)犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案;(二)犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。除此之外,最高人民法院在2010年12月22日出台《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于自动投案的认定,其中“(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”笔者认为职务犯罪案件自动投案认定应严格按照上述规定。实践中,有的司法部门却对此做了扩大解释。如犯罪分子因办案机关捎带口信或电话通知,明知自己可能因职务犯罪受到调查,仍主动到“办案机关接受询问或调查,并及时主动供述犯罪事实的可以认定为自首。”言下之意,行为人经电话通知或捎口信到案后供述的可以视为自动投案。笔者认为此种做法已违背了立法原意。经通知才到案的行为人不能体现其主观上的自发自觉的主动性,无从考量其有悔过认罚的心理。并且,通知到案的犯罪嫌疑人往往在第一时间也不会主动供述。这种情形若认定为自动投案的话,未免有类推解释之嫌。

其次,法律及司法解释对认定“如实供述”的时间区间不清晰。笔者在实务中也常遇到自动投案后不愿供述、不如实供述的情况,原因是行为人为了获得从轻处理,形式上自动到案,却因畏罪不愿如实供述主要犯罪事实。是否该给“如实供述”划定一个时间界限?行为人到案多长时间以内供述算是“如实供述”?法律及司法解释对此没有明确规定。实务中评判标准也不一致。一种意见认为行为人被司法机关第一次调查时没有交代主要问题的就不能认定为如实供述,另一种意见认为在被刑事立案之前交代主要犯罪问题的,无论调查时间长短、次数的多少,都可认为是如实供述,还有意见认为行为人在纪检部门“双规”期间交代主要问题的都可以认定为自首,认识差别之大,不一而足。

(二)侦查手段单一,证据稳定性不高,为保诉讼程序顺利而过多实行辩诉交易

现阶段,检察机关的侦查信息化及装备现代化的建设水平不高,查办职务犯罪案件主要依赖言词证据。受诸多因素的影响,在整个诉讼程序中,行为人的思想会产生连续性起伏变化,供述的稳定性也随思想的变化而显得不稳定。部分办案人员为了保证行为人的思想稳定,利用相关法律的空隙与之做类似“辩诉交易”的交换,暗示行为人若保持一贯良好的认罪态度,可以给其认定自首,减轻处理,行为人若有翻供则不予认定,导致许多案件原本不符合自首规定最终被做成“自首”。这种做法虽然保证了诉讼过程的平顺,却有违规之嫌。

(三)诉讼过程中外界干扰因素较多也是造成自首率过高的原因之一

职务犯罪行为人的高智商、高学历、多阅历、多背景等特点决定了在查办职务案件过程中外界干扰因素远远多于一般主体的普通刑事案件。现行体制下,由于部门利益或其他现实利益的纠葛,一些机关或个人在案件办理过程中会采取不同的形式向办案部门打招呼或传达指示,意在使行为人获得从宽处理。能使职务犯罪行为人获得法定从轻、减轻处理的途径不外乎自首、立功,相比之下,自首情节更具“操作性”,导致一些案件最终被“自首”。

三、降低基层职务犯罪案件高自首率的措施

(一)对相关司法解释进一步细化,做到有法可依

实践是不断丰富完善理论的重要依据。办案实践中发现的问题应当作为相关法律法规补充修正的现实根据。纵观现有的自首情节认定的法律法规,不能对当下发现的新问题做到全覆盖,导致实务中各自理解不同,刑罚运用尺度不一致,有失司法的严肃性。像如实供述的时间期限问题,到底要不要给如实供述设置一个时间区间?现实中如何具体操作才算合理合法?亟待有关部门尽快出台司法解释。

(二)规范执法行为,慎用“辩诉交易”

无论是侦查人员或审查起诉人员,应该本着实事求是的态度办理案件,在忠于案件法律事实基础上,遵循“穷尽证据”规则。本着以事实为依据、以法律为准绳的原则,对职务犯罪行为人可以进行释法说理促其悔过的教育,但不可以做出类似“配合得好,算你自首”的承诺。出于自我保护的角度,办案人员应审慎对待“辩诉交易”,免得落下口实,陷入被动。

(三)加强司法队伍的自律教育,防止以权谋私

基层执法部门应当加大对办案人员廉洁自律教育,通过各种形式筑牢拒腐防变的大堤。一线执法人员须时刻自警自省,执法更要守法。承办案件过程中坚决抵制打招呼、说情等不正之风,严格按照法律规定处理案件,对符合条件的应当认定自首,不符合条件的坚决不曲意迎合、以权谋私滥用自首情节,努力提高司法公信力。

原标题：职务犯罪案件认定自首率过高之实务初探

来源：正义网

牛律师刑事辩护团队编辑

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