【摘要】判断某一行为是否成立集资诈骗罪，必须考证行为人是否使用诈骗方法，是否向社会公众非法集资。在吴英案中，集资对象是特定的高利贷经营者，并非不特定的多数人，且借贷双方不存在信息不对称问题，因而排除“社会公众”和“诈骗”要素的存在。

在规范层面，需要评判的是，对吴英这一集资行为的定性及其处罚与现行法律规定的契合性。根据《刑法》第192条的规定，所谓集资诈骗罪，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，判断某一行为是否成立集资诈骗罪，需要考证行为人是否使用诈骗方法，是否向社会公众非法集资。

一、集资诈骗是一种非法集资活动，必须以存在非法吸收公众资金行为为前提

1.集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪是一种堵截关系，二者在客观行为方面完全相同

对于非法集资活动，现行刑法设立了三个罪名予以规制。这三个罪名是：非法吸收公众存款罪（《刑法》第176条）、擅自发行股票、公司、企业债券罪（《刑法》第179条）、集资诈骗罪（《刑法》第192条）。这三个罪在客观行为方面均表现为向社会公众吸收资金：非法吸收公众存款罪是以存款利息为对价吸收公众资金，其媒介是存单（或者类似凭证）；擅自发行股票、公司、企业债券罪是以投资回报为对价吸收公众资金，其媒介是股票、债券；集资诈骗罪则是以诈骗方式吸收公众资金，其媒介既可能是存单（或者类似凭证），也可能是股票、债券等。从逻辑关系来看，非法集资处于第一层次，包括非法集资犯罪和非法集资违法两类；非法集资犯罪处于第二层次，包括“使用”型非法集资犯罪和“占有”型非法集资犯罪。前者包括非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，后者则指集资诈骗罪。由于擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法吸收公众存款罪处于同一层次，因此厘清了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关系，也就厘清了擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪的关系，因而以下着重阐释集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关系。

关于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关系，有权威教材归纳了三点区别：一是侵犯的客体不完全相同。前者侵犯的客体是复杂客体，包括金融管理秩序和公私财产所有权，而后者侵犯的是单一客体，即金融管理秩序。二是客观方面表现不同。前者是结果犯，表现为使用诈骗方法，进行非法集资，数额较大的行为；后者是行为犯，表现为行为人不具有吸收公众存款的主体资格而非法吸收公众存款，或者虽然具有吸收公众存款的主体资格，但却采取非法的方法吸收公众存款。三是犯罪目的不同。前者的犯罪目的在于将非法筹集的资金占为己有，而后者的犯罪目的是通过非法吸收存款进行盈利活动，并无将非法所吸收的存款据为已有的目的。[1]然而，上述归纳过于抽象和模糊（第一点的客体区别和第三点的目的区别，都无法通过直接观察认定，而第二点的客观方面区别又未真正辨明），难以对司法实践提供明确的指引。笔者认为，从司法认定的角度来看，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗的方式实施的“非法吸收公众存款”（此处暂时排除以公开发行证券方式实施的非法集资活动）。判定某一行为成立集资诈骗罪，首先必须以该行为属于非法吸收公众存款为前提；如果某一行为不属于非法吸收公众存款，则亦不可能成立集资诈骗罪。申言之，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在客观行为要素方面并无本质差异，二者的区别根本在于主观方面是否具有非法占有的目的。

　　长期以来，我国司法实务界对于集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关系似亦未真正澄清。虽然最高司法机关先后颁布了若干个相关的司法解释，但对于二者在客观行为方面的关系大多语焉不详。2010年12月13日发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在这方面有所改进，但仍需进一步明确。根据《解释》第4条第1款规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施该解释第2条规定所列行为的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。而《解释》第2条规定，实施该条所列的行为，同时符合该解释第1条第1款规定的条件的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。据此，不难推断，《解释》第2条规定的行为，既可能成立非法吸收公众存款罪，也可能成立集资诈骗罪。可见，在《解释》的制定者看来，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观方面，至少有部分是相同的。而笔者认为，二者在客观行为表现方面是完全相同的，都是一种向社会公众吸收资金的行为。就吴英案而言，要认定其行为构成集资诈骗罪，首先必须认定其行为属于非法吸收公众存款。

2.非法吸收公众存款罪的行为特征在于“吸收公众存款”（集资），“非法”则是一种法律评价

据《刑法》第176条的规定，所谓非法吸收公众存款罪，是指“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。据此，非法吸收公众存款罪在客观方面具有两个要素：一是非法（变相）吸收公众存款；二是扰乱金融秩序。不过，就这两个要素的关系而言，二者是一种决定与被决定的关系。亦言之，如果能够认定某一行为属于非法（变相）吸收公众存款，则该行为必然扰乱了金融秩序（严重程度另论）。因此，从司法认定的角度来看，“扰乱金融秩序”这一要素对判定行为是否成立非法吸收公众存款罪并不具有实质意义。有学者认为，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立非法吸收公众存款罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。[2]笔者认为，这一观点的前半部分是正确的，后半部分则是错误的。一方面，扰乱金融秩序虽然是非法吸收公众存款罪的必要要素，但这一结果要素是与“非法吸收公众存款”的行为相伴生的，因而是可以直接推断的。另一方面，非法从事货币资本经营当然会扰乱金融秩序，但非法吸收公众存款同样也会扰乱金融秩序，认为单纯的非法吸收公众存款行为不会扰乱金融秩序既不符合法律规定，也不符合生活现实。

既然扰乱金融秩序这一结果要素可以由非法（变相）吸收公众存款这一行为要素推断出来，那么关键是正确认定非法（变相）吸收公众存款。对于这一行为要素，事实上还可以将其进一步拆分为“非法”和“吸收公众存款”。何谓“非法”？简单地说，就是违反法律规定。“非法”，实际上是对“吸收公众存款”行为的法律评价。从司法认定的角度来看，就是检视、审查吸收公众存款的行为与现行法条是否相抵触（实务中更简单的做法就是看吸收公众存款行为是否经过有关部门批准），因而在判断上理应不存在困难。但在司法实践中，对于此类案件恰恰在“非法”这一点上存在激烈争论。究其原因，主要是混淆了规范和价值两个不同层面的问题。就现行法律规定来看，国家对金融业务是严格管制、垄断经营的。这方面的政策精神集中体现在1995年5月10日颁布的《商业银行法》的有关条文中。该法第3条第1款规定，商业银行可以经营吸收公众存款、发放贷款、办理结算等13种业务。虽然这里的立法用语是“可以”，但并不意味着其他组织也可以任意经营这些金融业务。因为该法第11条明确规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”在附则中，该法第89条、第90条还特别明确了城市信用合作社、农村信用合作社和邮政企业可以经营的金融业务范围（信用合作社可以办理存款、贷款和结算等业务；邮政企业可以办理邮政储蓄、汇款业务）。[3]该法还通过增设刑事责任来保护这种垄断的金融经营，其第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。”与此相适应，1995年6月30日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在第6、7、8条分别规定了擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。除个别文字作了简单修改外，这些规定均被现行刑法所吸收。这一立法状况表明，国家严格管制金融业务的政策始终未变。综上，不难得出如下结论：未经有关部门批准而吸收公众存款就是违法的。在一些案件中，辩护律师往往挑战“吸收公众存款需要批准”的正当性，这其实已经跳出规范层面而掀起一场价值之争，而这显然只有立法机关才能解决。

何谓“吸收公众存款”？有观点认为，“非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去看。如果仅仅是吸收社会资金，而未进行资本、货币经营，即使未经银行批准，也不应该认定为非法吸收公众存款。”[4]按照这种观点，吸收公众存款包括了吸收社会资金和资本、货币经营两个方面的内容。但这一理解不仅不符合“吸收公众存款”的基本语义，也违反了相关法律的规定。如《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”据此，吸收公众存款与发放贷款是两种独立的金融业务，二者互不包容。笔者认为，所谓吸收公众存款，简单地说，就是以出具存单的方式筹集公众资金，是最常见的一种集资方式。[5]因此，关键是如何界定“公众”。何谓社会公众？理论界通常认为，所谓公众，是指社会不特定对象（不特定多数人）。社会不特定对象，意味着筹集资金的方式和范围的公开性、广泛性和不受限性。换言之，社会不特定对象这个概念所要表达的含义，是指“集资人属于一种敞开式的集资，即集资人设定条件，并向社会公开，符合条件者均可参与”。[6]具体而言，对社会公众应当从主客观两个方面来判断：一是行为人客观上采取向社会公开的方式筹集资金；二是行为人主观上旨在向社会不特定多数人筹集资金。至于行为人实际集资的对象是否是多数人，则并不影响认定。有观点认为，作为集资诈骗罪对象的“社会公众”，应当是指不特定人或者多数人，而不是“不特定多数人”。在集资诈骗罪的认定上，对象范围是否特定并不具有决定性意义。无论是向不特定的多数人还是向特定的多数人实施集资诈骗的都构成集资诈骗罪。[7]笔者不赞同这一观点。如果将特定的多数人也纳入社会公众的范围，则必然扩大吸收公众存款行为的外延，有出入人罪之虞。如根据这一观点，则向自己众多亲友（特定的多数人）借款的，亦是一种吸收公众存款的行为表现，这显然不妥。

然而，从司法操作的角度来看，将“社会公众”解读为“不特定的多数人”似乎并没有解决认定问题。人们不禁要问，究竟多少人可以认定为“不特定的多数人”呢？从法理的层面来看，这一问题似乎是幼稚的，因为社会公众是一个集合概念，对其判定应视个案而定，而不应机械地一刀切。但从实务的层面来看，明确一个具体数据确实更便于司法操作。根据最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。[8]《纪要》将集资对象人数与集资资金数额、被害人损失数额等并列，分别作为人罪的选择要素。这是否意味着集资对象人数的构成地位已经下降，即非法吸收公众存款并不要求集资对象应当是不特定多数人这一因素呢？或者说，按照《纪要》的规定，个人吸收存款即使不到30户，但只要吸收的存款数额达到20万元，或者给存款人造成10万元以上的损失，即使指向的存款人只有1户，亦成立非法吸收公众存款呢？答案显然是否定的。因为根据《纪要》的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款”，同时具有上述三种情形之一的，才成立非法吸收公众存款罪，前提是吸收存款行为已经构成“非法吸收或者变相吸收公众存款”。不过，《纪要》的规定确实容易引起误解，甚至有自相矛盾之嫌，因此，需要进行再“解释”：第一，其所规定的第二种人罪情形，应当是指非法吸收存款的实际户数；第二，其所规定的第一、三种人罪情形，除了应当达到集资资金数额、被害人损失数额等标准外，还应当具备集资对象人数这一标准，即行为人实际或意向的集资对象必须是“不特定多数人”。至于这一“不特定多数人”的具体数据，则不妨以《纪要》规定的第二种情形的户数为参照标准。

3.判断集资对象是否是“社会公众”，应当以直接提供借款给集资人的人数为准

就吴英案而言，问题的关键不在于吴英的集资行为是否经过批准、有无扰乱金融秩序，也不在于该行为究竟是集资诈骗还是非法吸收公众存款，而在于该行为在根本上就不属于“吸收公众资金”。一方面，意向的集资对象是特定的。吴英并未设定统一的融资条件向社会公开，吸引社会公众借款给自己，而是与贷款人一一接触，分别就借款合同的具体内容展开洽谈。吴英的集资对象是特定、可控的，并非“多多益善”，社会一般公众也很难将存款直接贷给她。显然，这是一种特定的熟人融资模式，而非公开的陌生人融资模式。另一方面，实际的集资对象是有限的。吴英实际上只向11个人借款，还不到《纪要》规定的户数标准的一半，难以谓之“多数人”。

对于实际贷款人只有11人却被认定为“社会公众”的质疑，法院作了相应的解释。“吴英除了本人出面向社会公众筹资，还委托部分不明真相的人向社会公众集资，虽原判认定的直接受害人仅为11人，但其中林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人，受害人涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，大量的是普通群众，且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来，吴英显属向不特定的社会公众非法集资，有公众性。”[9]然而，集资对象应当是指直接提供借款给集资人的贷款人。在实际贷款人数确定的情形下，法院又对此加以推演和扩大，将这些贷款人背后的“贷款人”也作为行为人集资的对象。这显然是不当的，违反了因果关系的相对性这一基本法理。刑法上的因果关系，仅限于危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系，具有严格的特定性。在本案中，吴英的行为是向11人借款，该行为的结果是这11人的借款部分不能偿还。对此，需要司法判断的应当是，吴英向这11人借款的行为是否构成犯罪？至于这11人有无向社会公众借款，有无造成公私财产损失，则是另一层面的法律问题，与吴英行为没有直接的因果关系。在刑法上，因果关系的链条只有在共犯关系中才可以适当拓展：一是共同实行犯要对其他实行犯的行为结果负责，即所谓的因果关系的竞合；二是教唆犯要对实行犯的行为结果负责，即所谓的因果关系的延长。吴英并未直接向这11人背后的众多贷款人借款，认定其集资对象包括这些人，显然牵强。如果要吴英对这11人的“吸收公众存款”行为负责，必须证明吴英与这11人结成共犯关系。本案中，法院认为，“吴英委托他人向社会公众集资。”如果这一事实确实存在，则基本可以认定吴英和他人结成共犯关系或者成立间接正犯（如果被委托者不明真相），吴英自然应对这一集资行为负责，但这需要证据支撑，而且应仅限于该集资行为，不应扩及至所有集资行为。另外，法院的推理也存在明显的逻辑错误。“明知款项来自社会公众而借之”，并不能得出借款对象就是社会公众的结论。这犹如“明知赃车而买”，并不能得出买赃行为就是盗窃一样，是一个常识问题。

二、集资诈骗罪是诈骗罪群中的一员，同样应当具备“诈骗”这一必要要素

1.集资诈骗罪与普通诈骗罪是特别法条与一般法条的关系，应当具备“诈骗”这一共同要素

现行《刑法》在分则第四章规定了诈骗罪（第266条），同时又在第三章第六节规定了集资诈骗罪（第192条）、贷款诈骗罪（第193条）、票据诈骗罪（第194条第1款）、金融凭证诈骗罪（第194条第2款）、信用证诈骗罪（第195条）、信用卡诈骗罪（第196条）、有价证券诈骗罪（第197条）、保险诈骗罪（第198条）等9个金融诈骗罪，第三章第八节规定了合同诈骗罪（第224条）。这些犯罪构成了刑法中的“诈骗罪群”。一般认为，《刑法》第266条规定的是普通诈骗罪，而上述其他条文规定的是特别诈骗罪，前者与后者之间是一般法条与特别法条的关系。但无论是普通诈骗罪还是特别诈骗罪，只要是诈骗罪群中的一员，都应当具备“诈骗犯罪”的本质特征—使用“诈骗方法”获取他人财物。诈骗犯罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。[10]

何谓“诈骗方法”？简单地说，就是虚构事实，隐瞒真相。当然，不同类型的诈骗罪，所使用的诈骗方法的具体表现形式并不一致，而是各有其特点。就集资诈骗罪而言，参照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条第2款的规定，“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。诈骗犯罪是结果犯，诈骗行为与获财结果之间必须具有因果关系，才能认定为犯罪既遂。行为人虽然实施了诈骗行为，也获取了他人财物，但他人交付财物不是因为陷于错误认识，而是由于其他原因所致，则不能认为诈骗既遂。

2.在高利贷案件中，基于借贷双方的特殊身份，应当谨慎判断有无“诈骗”这一要素

判断有无“诈骗”要素，应当从过程和效果两个方面作双向考察：一方面要考察行为人有无实施诈骗行为；另一方面要考察被害人有无陷入错误认识。在高利借贷案件中，基于借贷双方对于借款风险和回报的高度认知，因而应当谨慎地判断有无“诈骗”因素。一方面，借款人之所以许以高息，通常是有燃眉之急，需要借款渡过暂时困难；另一方面，贷款人之所以愿意出借，往往是经过风险和收益计算之后，认为最终能够收回本息。在此，借贷双方都有“赌一把”的心理（借款人是赌将来能够“鲤鱼翻身”，还清债务；贷款人是赌风险可以规避，投资终有回报），一般（并非绝对）不存在有意的“骗”和无意的“被骗”，因而基本可以排除“诈骗”要素的存在。

在本案中，法院认为，“吴英均系以投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假的理由对外集资，同时，吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳市本色一条街；经常用集资款一次向一个房产公司购买大批房产、签订大额购房协议；买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册向社会公众虚假宣传；将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富；在做期货严重亏损情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红，吴英的上述种种行为显系以虚构事实、隐瞒真相、向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资。”[11]这一推理实在潦草和粗疏，经不起推敲：首先，注册多家公司、购买大批房产、买断广告位、制作宣传册都是合法、正常的商业经营行为。在没有证据证明这些行为本身违法或者犯罪的情况下，认定实施这些行为就是为集资诈骗作准备，未免武断，难以服众。如果吴英实施这些行为果真是为诈骗公众存款打前站，则世人真要赞叹其“滴水不漏”的犯罪谋划。其次，珠宝堆在办公室未必就是炫富，即使是炫富，通常也仅是满足个人的虚荣心，极难与诈骗行为发生勾连。第三，在炒期货亏损的情况下仍支付高利给贷款人，正是履行合同的表现，将其视为是“为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象”，联想未免过于丰富。最后，未明确表明或者不实陈述借款理由，未必就是意图诈骗。与金融机构不同，民间借贷的贷款人往往并不特别关心借款用途（不少民间借贷合同缺乏借款用途的内容，就是明证），而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获取借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。但只要借款人是抱着“有借有还”的心态与贷款人签订借款合同的，则难以将这种生活意义上的欺骗认定为刑法上的诈骗。

以上是从借款人吴英的角度排除其行为存在诈骗要素。如果从贷款人的角度来分析，则更难以认定吴英的行为存在诈骗要素。“骗”与“被骗”，根本原因在于借款人和贷款人之间存在严重的信息不对称。但在本案中，却并不存在这一问题。吴英的投资项目几乎都在东阳本地，都是传统的微利行业。稍有经验的市场参与者都可以从吴英的投资布局中，判断这些投资的风险和利润。向吴英放贷的11人都是职业放贷者（其中7人已被有关法院判决犯有非法吸收公众存款罪），都是掌握大量公众资金、有盈亏判断能力与风险控制能力的“专业人士”，而非社会上容易遭受欺骗的普通民众。作为专业的高利贷经营者，他们非常清楚“高回报与高风险始终并存”的铁律—高于银行利息数十倍甚至数百倍的回报，必定潜隐着巨大的风险。在此情形下，他们之所以敢把资金借给吴英，是因为他们都有赌徒心理，都期望在资金链断裂之前本息全回，大赚一笔，抽身而退，把巨大的窟窿留给倒霉的后来者。在这个过程中，根本不需要吴英主动利诱或欺骗，他们早就怀揣着巨额资金择机而动了。由于存在这种追逐高利的动机，他们实际上并不在乎吴英借款的实际用途，也不在乎吴英投资项目的盈亏，他们在乎的是尽早拿回本息。[12]对于这些精明的高利贷经营者而言，是很难被骗的。

三、余论：仅仅只需开放金融市场吗

评议热点案件，事实问题往往是个软肋。不过，尽管未能旁听庭审，也未能翻阅案卷，但综合各种信息来源，笔者对以下事实业已形成“内心确信”：一个盲目自信的经营者，为了实施一种所谓的“链式”经营模式而高息拆借巨资，负债经营，最终雪球越滚越大，乃至崩盘。[13]这种因盲目扩张而失败的商业案例，绝不能与庞氏骗局相提并论。庞氏骗局有两大特征：其一是“拆东墙补西墙”，即用后期投资者的资金作为盈利支付给前期投资者。本案中吴英也有用后来筹集的资金支付先前借款本息的手法（并非全部），但这其实是一种常见的资本运作方式，并不意味着行为本身就违法；其二是“空手套白狼”，即所谓的投资项目根本就是子虚乌有或者只是个障眼物，这才是决定行为违法的关键，[14]而吴英的实业公司、投资项目都是真实存在的，尽管公司是负债运营，项目也未必盈利。可见，吴英既非李嘉诚，也非麦道夫，而只是一个因盲目投资而债台高筑、经营失败的普通创业者。

许多人认为，本案的发生，根本在于现行的金融垄断制度。因此，“要真正化解民间借贷的风险，必须以开放的姿态，放开民间金融，打破主流金融机构的垄断。”[15]确实，本案的发生，与金融市场垄断、民营企业融资困难有着难以剪割的关系。在现有金融制度下，正规金融机构完全掌控了信贷资金的“进口”（吸收公众存款）和“出口”（发放贷款），但又对贷款对象另眼相看，厚此薄彼。银行贷款实行配额制，蛋糕主要面向国有大中型企业，而民间小微企业所占份额微乎其微。在金融危机背景下，国家采取紧缩的货币政策，小微企业贷款更是难上加难。既然从正规金融机构不能满足融资需求，则小微企业只能另辟蹊径转向民间资本市场。而对民间资金持有人来说，只有借款人的“开价”高于银行的存款利息，才会出借。制度、需求和逐利，三个方面因素的共同结合，促成了一个民间高利贷市场的形成。而在生产成本和人工成本普遍看涨的情况下，高利借款实际上不是救“一时”之急，而成了“常态”的恶性循环。一些企业主明知火坑也要跳，与需求的急切和供给的“歧视”不无关系。如果国家逐步放开金融市场，发展多层次的信贷市场，支持成立小额贷款公司，小微企业的融资渠道通畅，自然不会求诸地下金融市场。因此，有必要逐步放开金融市场，正视民间借贷的合法地位，给予民间资本更加广泛的发展空间。

然而，如果仅仅是简单地开放民间融资市场而不给予必要的监管和引导，那后果是不堪设想的。为此，一方面，要加强监管，保证民间资本规范化运作。监管不是踩刹车、堵出路，而是制定合理、弹性、多层次的金融政策，如利率问题。如果民间借贷“见光”之后仍然保留利率完全自由化的做法，则当前这种危局恐怕仍难以有效避免。为此，有必要以合理的利率控制为要点，对借贷利率进行封顶。[16]另一方面，要加强引导，鼓励公众理性投资。资本具有逐利的天性，这种天性极易使人心浮气躁，急功近利，丧失理智。欲壑难填，如果对这种天性不予以必要的控制，而是任由其率性发展，则类似的悲剧必将一再重演。即使在美国这种金融市场相当成熟的国家，庞氏骗局仍时有发生，原因之一就是投资者的非理性。因此，即使国家今后完全放开金融市场，允许地下钱庄浮出水面（成为小型的银行、投行等），民间资金也未必都流向这里。如果借款人对所谓的“商机”深信不疑（吴英就有强烈的投机心理，如投资房地产、珠宝等），疯狂地筹集资金以捕捉这一商机，如果贷款人被借款人承诺的高利搞得晕头转向，则新的“地下钱庄”又会形成。总之，本案“是不理智的经营者和不理智的投资者共同促成的”，[17]要防范类似悲剧的发生，关键在于疏导民间资本的流向，提高投资者的风险意识。

【作者简介】

叶良芳，单位为浙江大学。

【注释】

[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第469页。

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584～585页。

[3]2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《商业银行法》进行了修正，但除个别措词不同外，对上述条文并未作任何实质性修改，这表明国家金融管制政策并未有任何松动。

[4]周泽：《对孙大午“非法集资案”的刑法学思考—兼谈非法吸收公众存款罪的认定》，《中国律师》2003年第11期。

[5]对于（非法）集资的涵义，有关的行政法规和司法解释的理解并不一致。国务院1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款将非法（变相）吸收公众存款与非法集资并列，作为两种不同的融资行为。中国人民银行1999年1月27日发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条进一步对非法集资进行了界定，即“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”但1996年12月24日发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条第3款规定，“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要》更是明确指出：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存数罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。”2010年12月13日发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦延续了上述司法解释的做法，采用广义的“非法集资”概念。本文赞同司法解释的立场。

[6]参见钟瑞庆：《集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实》，《法治研究》2011年第9期。

[7]参见张建、俞小海：《集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辩正》，《中国刑事法杂志》2011年第9期。

[8]这一标准亦被侦检部门认可。2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在第24条对非法吸收公众存款罪的追诉标准作了基本相同的规定（但没有“造成其他严重后果”的规定）。此外，2010年12月13日发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对这一标准进行了重申，同时将“造成其他严重后果的”改为“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”，并将其作为一种独立的入罪情形。

[9]浙江省高级人民法院(2010)浙刑二终字第27号刑事裁定书。

[10]同前注[2]，张明楷书，第735页。

[11]同前注[9]。

[12]在高利贷案件中，重复借款、循环借款的现象非常普遍，贷款人之所以愿意长期维系这种借贷关系，通常不是因为被骗，而是因为本息未全部收回而身陷其中，或是为了获取更大的投资回报。

[13]客观地说，笔者的这一确信受媒体报道的影响较大。因为关于本案事实，有关司法文书的叙述非常简略，且含有过多推定内容，而媒体的报道更加详细，且更符合生活经验。有关本案事实的报道，可参见陶喜年：《吴英案全记录：亿万富姐的罪与罚》，《记者观察》2010年第3期（下）；李伊琳：《吴英：尖刀上的舞者》,《21世纪经济报道》2009年4月27日第9、10版。

[14]如庞氏诈骗的始作俑者查尔斯·庞兹(Charles Ponzi)谎称一个并不存在的欧洲某种邮政票据投资项目，高额的投资回报（在45天之内可以获得50％的回报）诱使三万多名波士顿市民“投资”1500万美元；庞氏诈骗的高手美国纳斯达克前主席伯纳德·莫道夫（Bernard Madoff）亦是以子虚乌有的投资项目和稳定的回报率（每年稳定在约10％)使众多投资者上当受骗，一些著名的投行、基金也未能幸免，涉案金额高达500亿美元。

[15]马光远：《加大金融开放，化解民间借贷风险》，《新京报》2011年10月2日第A02版。

[16]这实际上也是实行金融市场自由化国家和地区的通例。如根据我国香港地区《放债人条例》的规定，任何人经注册都可以从事放债业务，借贷金额、借贷时间和偿还方式均由借贷双方自行约定，但实际利率不得超过年息六分。

[17]高艳东：《邢法对经济犯罪使用极刑应慎之又慎》, http: //www. zj. xinhuanet. com/special/2012-02/07/content-24657419. htm, 2012年2月20日访问。

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