原标题：恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪数额的认定

作者：罗开卷

【案情回放】

2008年9月至12月间，被告人陈某伙同他人使用虚假的身份证明骗领三张信用卡，从中套取现金4.8万元。陈某还先后申领两张信用卡，恶意透支5.6万余元，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还。后陈某接到公安机关传唤后主动投案自首。

2010年1月，上海市宝山区人民法院认定：被告人陈某伙同他人使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗，数额较大；又恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，应依法从轻处罚。法院遂判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；追缴非法所得，依法发还被害单位。

一审判决宣判后，上海市宝山区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为被告人陈某在实施“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”两款行为分别构成犯罪的情况下，应对两款犯罪金额予以累加后综合量刑。即被告人陈某犯信用卡诈骗罪，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。原判适用法律错误，量刑明显不当，应依法纠正。

上海市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人陈某伙同他人使用以虚假身份证明骗领的信用卡进行诈骗，又恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，依法减轻处罚。原判适用法律存在错误，但量刑适当，审判程序合法。二审法院遂作出判决：纠正原判适用法律错误，维持原判量刑部分。

【各方观点】

本案中，被告人陈某实施的两种行为都构成信用卡诈骗罪，都属数额较大，都应处五年以下有期徒刑或者拘役。实践中，对被告人以信用卡诈骗罪定罪没有争议，但如何量刑存在不同观点：

陈庆安（上海社会科学院法学所副研究员）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为都属于信用卡诈骗行为，但行为性质不同，故不能直接累计两种行为的数额量刑。同时，我国的数罪并罚一般是指异种数罪并罚，在这两种行为都构成信用卡诈骗罪的情况下不能并罚，而应该比较两种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

蔡一军（上海政法学院副教授）认为：被告人陈某实施“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为，与行为人实施生产、销售伪劣产品犯罪的已销售行为和待销售行为并存、实施诈骗犯罪的既遂行为和未遂行为并存一样，都不宜直接累计数额量刑，而应比较几种行为的轻重，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款就是这样规定的。

周智军（北京中伦文德律师事务所上海分所律师）认为：尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为性质不完全相同，入罪和法定刑升格标准也不一样，但都属于信用卡诈骗行为。对被告人如何量刑，主要应考虑累计两种信用卡诈骗数额后是否会导致法定刑升格。如果累计数额后导致法定刑升格的，必须累计，否则将轻纵犯罪。反之，一般不予累计，从一重再酌情从重处罚即可达到罪刑均衡。本案属于必须累计的情形，累计数额后以恶意透支型信用卡诈骗犯罪标准处罚，属数额巨大，对被告人应在五年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。

【法官回应】

同类不同种数额可以累计并就轻认定

1．普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准

刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪规定了四种不同的信用卡诈骗行为，即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗、使用作废的信用卡进行诈骗、冒用他人信用卡进行诈骗和恶意透支。在理论界和实务界，将前三种统称为普通型信用卡诈骗。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。而根据《解释》第六条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。

2．普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额属于同类不同种数额

在数额犯立法中，有的只是概括性地对客观危害行为作出规定，即没有进一步细化行为类型，如诈骗罪，诈骗公私财物，数额较大的，处……；有的则列举性地对客观危害行为作出规定，即进一步细化行为类型，规定了多种不同危害行为，如信用卡诈骗罪和挪用公款罪等。由于概括性立法没有进一步细化行为类型，因此多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，属于同类同种数额（也可以为同类数额）。而对于列举性立法，多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，既可能属于同类同种数额，如多次冒用他人信用卡进行诈骗的；也可能属于同类不同种数额，如既挪用公款进行营利活动又挪用公款进行非法活动的。本案中，被告人陈某实施了“以虚假身份骗领信用卡并使用”这种普通型信用卡诈骗和恶意透支型信用卡诈骗两种不同的信用卡诈骗行为，涉及两种不同的数额，但属于同类不同种数额。

3．同类不同种数额可以累计并就轻认定

由于同类同种行为的入罪和法定刑升格标准相同，因此对于同类同种数额，不论是违法数额还是犯罪数额，只要未经处理的，有的是刑法明文规定按照累计数额处罚，如刑法第三百八十三条贪污罪中规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；有的尽管刑法没有规定，实践中一般也是累计数额处罚。同类同种数额可以累计，那么同类不同种数额是否可以累计？对此，有人认为不同种行为性质不同，不可累计。笔者认为，尽管刑法将类型化行为细化为几种不同行为，有的还对不同种行为规定了不同的入罪、法定刑升格标准，但这些不同种行为仍然属于同类行为，具有类的属性。从类行为角度，可以对同类不同种行为一并进行评价；同时，从不同种行为所涉数额角度，累计同类不同种数额可以综合反映类行为的社会危害程度。因此，不仅同类同种数额可以累计，同类不同种数额也可以累计。本案中，普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额系同类不同种数额，当然可以累计。

对于入罪、法定刑升格标准相同的同类不同种数额，直接累计数额处罚；而对于入罪、法定刑升格标准不同的同类不同种数额，由于不同种行为的相同数额的社会危害性不一样，累计数额后必须就轻认定，即以入罪、法定刑升格标准较高的行为（轻种行为）为标准进行处罚，同时将入罪、法定刑升格标准较低的行为（重种行为）数额作为从重量刑情节考虑。如果累计数额后以重种行为为标准进行处罚，显然会加重行为人的刑事责任。本案中，普通型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格标准上低于恶意透支型信用卡诈骗，故当两种行为并存时，普通型信用卡诈骗属于重种行为，恶意透支型信用卡诈骗属于轻种行为。这样，累计普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额，就应当以轻种行为即恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚。

4．累计同类不同种数额后导致入罪或者法定刑升格的必须累计数额处罚

同类不同种数额累计既可能是犯罪数额的累计，也可能是违法数额的累计，还可能是犯罪数额与违法数额的累计。如果累计同类不同种违法数额（指未经处理的）导致行为入罪的，必须累计，否则将放纵犯罪。如果累计同类不同种犯罪数额或者违法数额与犯罪数额导致法定刑升格的，也必须累计，否则将轻纵犯罪。对于累计数额后不会导致入罪的，一般不予累计，直接作为违法行为处理；同样，对于累计数额后不会导致法定刑升格的，一般也不予累计，采取从一重再酌情从重处罚即可实现罪刑均衡。

本案中，被告人陈某实施普通型信用卡诈骗，骗取4.8万元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役；又恶意透支5.6万余元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，也应处五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累计两种信用卡诈骗的数额，而是从一重再酌情从重处罚，对陈某就只能处五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型诈骗数额系同类不同种数额，可以累计，且累计数额后为10.4万余元，就轻认定即以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。可见，本案属于累计同类不同种数额后导致法定刑升格的情形，必须累计。否则，就会出现恶意透支10.4万余元的刑事责任，重于使用以虚假身份证明骗领的信用卡诈骗4.8万元及恶意透支5.6万余元的刑事责任这种罪刑不均衡现象。

综上，本案一审对于应当累计数额处罚的没有累计而是从一重再酌情从重处罚，属适用法律错误，对此，二审进行了纠正。本应对被告人判处五年以上十年以下有期徒刑，但鉴于其有自首等减轻、从轻情节，减轻判处五年以下有期徒刑即可，故二审维持了一审量刑部分。

【作者简介】

罗开卷，单位为上海市高级人民法院。

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