作者：肖佑良

【案例简介】2001年6月，陈某为从事混凝土生产销售活动，虚报注册资本1000万元，成立了某商品混凝土公司，自任法定代表人。2003年9月，又将注册资本虚增至4278万元，并将公司法定代表人变更为他人，但实际经营活动均由其一人负责。

公司成立后，由于缺乏经营资金，陈某采用以支付4％－8％月息的方式，向他人募集资金用于生产经营活动，由于产生的利润不足以偿还借款的本金及利息，加之盲目对外投资，及未及时回笼货款，致使公司至2004年5月已负债累累、资不抵债、濒临破产，经营活动也被迫陷入停顿。经司法审计，该公司总资产3433万余元，总负债5395万余元，净资产为负1961万余元。

为归还高利贷本息，陈某指使其妹陈某某以公司的名义，继续以支付高息方式进行非法集资。陈某某在明知公司已濒临破产的情况下，仍以公司经营、投资缺少资金为由，故意隐瞒公司实际经营情况，并以支付4％－8％的月息为诱饵，采用开具远期支票作为还款保证，到期无法归还时，则先支付部分利息，再更换还款支票，以此拖延还款期限的方法，向江苏省姜堰、盐城地区等地在沪经商、务工人员大量非法集资。经司法审计，2004年5月至8月，陈某、陈某某采用上述方法，共向任某、王某、沈某等85人骗取资金共计3518.67万元，除归还借款人利息330.54万元外，余款中大部分被用于归还先前的债务。

该案以集资诈骗罪起诉后，法院分别判处陈某无期徒刑、陈某某有期徒刑十年。

【分歧意见】关于本案的定性，在审查起诉过程中有两种不同观点：

第一种观点认为，两被告人于2004年5月至8月期间，为偿还对外债务，以某商品混凝土公司等名义，在向不特定的八十余名被害人非法募集资金过程中，以非法占有为目的，虚构对外投资事实，隐瞒该商品混凝土公司已严重资不抵债真相，又许以高额利息为诱饵，骗取钱财，且犯罪数额特别巨大，故应当以集资诈骗罪认定。

第二种观点认为，上述定罪意见割裂地看待了全案犯罪事实。两被告人于2004年5月至8月向八十余名不特定公众非法募集3518万余元资金的过程中，虽然使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，但是其将上述所募集的资金主要归还了其前期所募集资金用于经营生产而产生的经营债务，在此过程中，两被告人无恶意挥霍、占有该3518万余元的行为，而且还将其中330万余元作为利息返还给出资人。其从2001年6月至2004年5月采用高息，向社会公众募集资金的行为，本身就符合非法吸收公众存款罪的特征，该二人在2004年5月至8月实施的行为，只是其前期募集资金行为的延续，从本质上而言，未有改变，故仍应当认定为非法吸收公众存款罪。

【原文观点】该案被告人的行为性质，在不同时间阶段是不同的。

（一）、2001年6月至2004年5月期间，被告人陈某募集资金的行为性质属于非法吸收公众存款的行为。该节事实由于相关当事人经济获利原因，拒绝提供相关证言及其他证据，无法证明陈某募集资金的确切数额，在提起公诉时，公诉机关未以非法吸收公众存款罪认定。

（二）、2004年5月至同年8月期间，被告人陈某、陈某某继续向他人募集3000余万元资金，用于归还债务的行为，虽然与前期募集资金的行为，在外在表现上相同，但其实质已经发生了变化。

第一，两被告人在向他人募集该3000余万元资金的过程中，使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。在该过程中，两被告人向众多被害人编造、虚构募集资金理由是某商品混凝土公司经营缺少资金，以及外投资缺少资金，承诺将募集资金用于公司经营及投资，而隐瞒了公司已严重资不抵债、生产销售等经营活动已被迫停顿的实际经营状况，以及将所募集资金实际用于归还债务的真实用途，而采用支付高额利息为诱饵，获取被害人资金。

第二，两被告人在向被害人非法募集资金过程中有非法占有的目的。在案证据已经证明，涉案的3000余万元中，大部分是由陈某指使其妹用于归还2004年5月之前，以高息募集资金的本金和利息，其余部分用于归还该商品混凝土公司在其以前经营中对外产生的债务，结合该商品混凝土公司已负债累累、濒临破产、资不抵债的实际经营状况，排除了以后归还被害人上述非法募集3000万余元资金的可能。

基于上述两点理由，本案两名被告人在向被害人非法募集资金的过程中，具有非法占有的目的，也使用了诈骗方法，应以集资诈骗罪认定。

【笔者观点】为了更好地说明问题，笔者建立一个数学模型进行剖析。

数学模型参数设定：假定陈某自即2001年6月注册成立公司起，非法吸收公众存款1000万元，全部投入生产经营，每月利率为4%，设定每月利润数（除高利贷利息外其他成本和税费全部扣除）每月10万元，利润不足偿付利息数部分通过增加集资债务，扩大集资规模解决。这里先假定陈某自第一个月后投资1000万元后不再扩大投资规模，到2004年5月之前，资金链都没有出现问题，顺利集资还本付息，此后第37个月陆续出现资金链断裂的情形，范围逐步蔓延，集资人为了能筹集到资金开始提高月利率至8%，到2004年8月无法筹资还本付息而案发。单位：万元。

模型数据说明：集资数*月利率4%=当月应付利息数，设定每月（除利息外）的利润数为10万元，当月应付利息数-当月利润数+当月集资数=下月应集资数。

月份数：1　2　3　4　5　　6　　7　 8　 9

利润数：10　　 10　　 10　　 10　　 10　 10　 10　10　10

利息数：40　　41.2　 42.45　 43.75　 45.10　　 46.50　　47.96　　49.48　 51.06

集资数：1000，1030，1061.2，1093.65，1127.40，1162.50，1199.00，1236.96，1276.44，

月份数：10　11　12　13　　14　15　　16　17　18

利润数：10　10　10　10　　10　10　　 10　10　10

利息数：52.70　 54.41　 56.18　　58.03　　 59.95　　61.95　 64.03　　66.19　 68.44

集资数：1317.50，1360.20，1404.61，1450.79，1498.82，1548.77，1600.72，1654.75，1710.94，

月份数：19　 20　　 21　 22　　 23　24　25　26　27

利润数：10　 10　　 10　 10　　 10　10　10　10　10

利息数：70.78　　73.21　 75.73　　78.36　　81.10　 83.94　　86.90　　89.98　 93.18

集资数：1769.38，1830.16，1893.37，1959.10，2027.46，2098.56，2172.50，2249.40，2329.38，

月份数：28　29　　 30　31　 32　33　34　　 35　36

利润数：10　10　　 10　10　 10　10　10　　 10　10

利息数：96.50　 99.96　 103.56　 107.30　 111.19　 115.24　 119.45　123.83　128.38

集资数：2412.55，2499.05，2589.01，2682.57，2779.87，2881.06，2986.30，3095.75，3209.58，

根据数学模型可以得出结论是：因为高利贷高利率，借款期限短，陈某最初借鸡生蛋非法吸收存款的1000万元，到了2004年5月即模型中第三十六个月，变成了欠高利贷者债务3209.58万元，债务数额翻了一番多。高利贷者在36个月共实际获得利息收入10*36=360万元。可见，高利贷不仅全数吞没集资人三年辛苦得来的全部劳动成果，而且即使加上不计折旧实际投资的1000万元建立的工厂都还给高利贷者，也无法还清全部高利贷本息。高利贷的危害性可见一斑。

这种借高利贷的非法吸收公众存款案，在司法处理过程中存在三大陷阱，一旦陷入其中出现误判，集资人的命运轻则至少判十年以上，重则判无期或死缓，甚至丢掉性命。一是集资人投入生产经营的资金占集资款总数的比例；二是集资人使用诈骗的方法骗取资金。三是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，可以认定为具有非法占有为目的。下面分别阐述这三大陷阱为何容易出现误判，进而影响案件定性的。

（一）第一大陷阱：集资款投入生产经营的比例。根据上述模型数据，似乎只有第一个月的集资款1000万元是用于生产经营的，从第二个月起，每个月的集资款都是用于还本付息，如果将36个月集资数全部累计，总的集资数额为：67199.30万元，那么按投入生产经营的1000万除以集资总数计算商值为：1000÷67199.3=1.48%，得出一个微不足道的比例。这个数字让司法人员得出结论，即集资人只将极少比例的集资款用于生产经营目的。

这是一个陷阱，实际情况并非如此。因为高利贷还本付息的周期短，每个月必须还本付息，第一个月集资1000万元投入生产经营后，资金就转换为生产资料，变成机器设备物化固定下来。一个月到期后，不可能将机器设备退还给第一期高利贷1000万元的出资人，这样必须再借高利贷退还第一期的出资人，所以第二期所集资的金额就为1030万元，就是退还第一期集资款的出资人的本金和利息。同样第三期所集资的金额1061.2万元，就是退还第二期出资人的本金和利息，……由此可见，每一期集资都只能管一个月，集资人的总共36次集资行为中的每一期集资，都是为了让第一期所投入的1000万元资本（已经物化固定）能够继续生产经营一个月。换言之，每期集资款实际上都是为了维持生产经营继续进行下去的需要而集资的，全部集资款100%被用于生产经营中。前述计算出只有1.48%微小比例的集资款用于生产经营，其实是误入陷阱后产生的错觉。

（二）第二大陷阱：集资人使用诈骗方法骗取资金。高利贷者清楚，高利贷高风险。只要集资人出现不能按时还本付息的情形，最先知情的高利贷者就会千方百计转嫁风险，他们只管自己赚个盆满钵满，不管他人倾家荡产，往往会采取无所不用其极的手段，逼迫集资人退还自己放出的高利贷本息，并且自己不再借高利贷给集资人。集资人不堪重压不得不去向他人借更高的高利贷，当然借款时，不会告诉对方自己生产经营的一些真实情况，否则的话，再高的利息也没有人肯借出一分钱，就根本无法向逼债的高利贷者交差。正如前述案例中，陈某的隐瞒或欺骗行为，愿意预先支付8%的高额利息疯狂集资的行为，都是陈某受到胁迫身不由己的行为。

集资案爆发后，最后一批借出高利贷的人，高利贷无法收回。一方面为了追回损失和发泄自己的不满，另一方面为掩盖自己疯狂逐利投放高利贷的责任，即自身存在重大过错，这批最后借出高利贷的人，往往会众口一词地对办案人员强调，自己是上了集资人的当，是集资人骗了自己，一本案卷中有几十，成百上千人甚至上万人都这样强调，足以让司法人员误入第二个陷阱中，从而认定集资人使用了诈骗方法进行了集资。

不可否认的事实是：最后借的这批高利贷，除去预先支付高利贷部分利息外，全部被用于归还前面一批高利贷，集资人本人一分钱也没有使用，并且是前一批高利贷者强力逼迫下实施的。集资人显然想欠前一批没有被隐瞒真相的高利贷者的钱，但是得不到允许，集资人走投无路之下，只好借更高的高利贷归还先前的高利贷，集资人若有隐瞒真相欺骗后面的高利贷者也并非集资人的本意。因此，集资人如果最初借高利贷用于生产经营时没有骗取，那么在高利贷者逼迫下再借高利贷还本付息，就不应认为集资人以欺骗的方法骗取资金。

根据最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：“（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”。这项规定，正好是由前述两大陷阱的内容组成的，具有出错的高度危险性。一旦误入陷阱后，定性就变了，非法吸收公众存款案就变成了集资诈骗案。

定性错误，问题就很严重。非法吸收公众存款罪的法定最高刑为十年有期徒刑，而集资诈骗罪的法定最高刑为死刑。两罪刑罚的差距十分悬殊，定性出现问题，判决结果会有天壤之别。特别是死刑案件，大家应谨慎行事，不能因为自己的错误而成为高利贷者借刀杀人的工具。然而，与前述实际案例一样，定性错误在司法实践中时有发生。

（三）第三大陷阱：《纪要》中可以明确认定具有非法占有目的的七种情形，其中之一就是“明知没有归还能力的而大量骗取资金的”。此项规定，若要在非法吸收公众存款案中应用，必须从整体上考虑，才能得出正确的结论，否则，将误入陷阱发生误判。

案例中陈某最初集资1000万元投入生产经营时，是有信心借鸡生蛋偿还高利贷本息的。可是，陈某或者对生产经营所获利润前景作了错误估计，或者市场发生变化，工厂赢利能力被削弱，导致每月赢利无法支付高利贷利息，结果高利贷负担越来越重，是陈某始料未及的。陈某必须按月对高利贷还本付息，否则，高利贷者就穷尽一切手段进行追讨，工厂的生产经营无法维持下去，高利贷者逼得陈某不得不拆东墙补西墙，直到实在不能再借到高利贷，资金链断裂，案件才会爆发的。陈某当初的借贷行为并没有使用诈骗方法骗取他人的借款，也不是没有归还能力而大量骗取资金的，从整体来看，陈某的行为完全不符合“明知没有归还能力的而大量骗取资金的”法定的情形。

然而，该案在处理过程中，案件事实被割裂了。案件承办人以2004年5月陈某工厂的财务状况总资产3433万余元，总负债5395万余元，净资产为负1961万余元作为基础--得出工厂资不抵债，负债累累--进而认定陈氏兄妹两人自5月到8月向他人借款3518.67万元隐瞒了真相--得出集资人是使用诈骗方法骗取资金的结论。再以2004年5月的工厂财务状况净资产为负1961万元作为基础--明知没有归还能力而骗取资金--推定陈某主观上具有非法占有的目的。这样的推理，显然是割裂案件事实整体，单独评价2004年5月以后的部分事实，犯了以偏概全的错误，并且其阐述的理由也经不起推敲。如前所述，案件审查起诉时第二种意见指出了第一种意见的问题，并从整体上把握案件事实，定性准确，可惜该意见未能成为检察机关的公诉意见。

实际上，陈氏兄妹5月到8月的举债完全是为了归还旧债，只是将欠甲的债务转变成欠乙的债务，发生了债务转移，但并没有增加债务基数（新增利息除外）。由于集资人对旧债没有非法占有的故意，集资人被强力胁迫借新债还清旧债之后，应认为集资人对新债同样没有非法占有的故意。这种情形与“明知没有归还能力而大量骗取资金的”法定情形的内涵完全不同，不能混为一谈。这里极易发生混淆而误入陷阱，从而改变非法吸收公众存款案的定性。

上述数学模型描述的是最理想的情况，经过修正完全可以达到与实际情况十分接近的境界。由于非法集资案具有自身的规律性，一般有起步发展阶段，快速发展阶段，缓慢下降阶段，崩溃阶段。当处于快速发展阶段时，因先前一段时间集资人按时还本付息，先加入的高利贷者获得可观利益，有钱的人就会抑制不住快速发财之心，千成百计将钱放到集资人手里生息获利。快速发展阶段时集资人能够轻易地筹集到比较多的资金，有可能开辟新的投资渠道，所以可以将上述数学模型据实从某个月开始增加集资规模，这样集资规模就会相应扩大，还有每月赢利数据也是可以修正的，经过修正后数学模型，可以做到比较完美地反映2004年5月时负债总额为5395万余元，资产总额为3433万余元的实际情况。因此，用数学模型来分析非法吸收公众存款案，具有直观性、可行性和实用性。

综上所述，在非法吸收公众存款案处理过程中，存在三大陷阱，极易引起误判，演变成为集资诈骗案。谨以此文抛砖引玉，以期对大家能够有所助益。

【作者简介】

肖佑良，单位为城步苗族自治县人民检察院。

【注释】

本文前三部分即【案例简介】、【分歧意见】、【原文观点】摘自王晓林：《集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的构成及异同》，载 陈辐宽主编《金融证券犯罪疑难问题解析》。摘录时，有删节和改动。

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