《刑法》第157条第1款规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚”。根据这一规定，无论武装掩护走私何种货物、物品，均应以刑法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。值得注意的是，刑法学界关于“武装掩护”的所有论述均是围绕走私犯罪加以展开的。个案研究固然可以提供非常具有可操作性的结果，但却无法说明自己具有多大的普遍性。纵观刑法分则会发现，“武装掩护”，不仅作为走私犯罪的从重处罚事由而存在，根据《刑法》第347条第2款第5项规定，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。据此，“武装掩护”还是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的加重处罚情节。

正确理解刑法中的“武装掩护”的含义，对司法实践中准确认定走私、毒品犯罪和恰当量刑具有重要的意义。以往刑法理论关涉“武装掩护”的有限讨论也是侧重围绕走私犯罪予以展开，这种就事论事的讨论必然在方法论上有所欠缺。尽管刑法学界关于何谓“武装掩护”似乎已有定论，但本文的论述将表明，司法裁判中关于如何理解“武装掩护”呈现出严重的“实践”自发反对“理论”的现象，“理论”与“实践”之间巨大的背离使得汗牛充栋的学术著作不是被装潢门面，就是被束之高阁。纷繁复杂的犯罪事实迫使我们必须对刑法中的“武装掩护”作出新的解释。

一、“武装”的刑法含义考量

鉴于刑法学界对关于“武装掩护”的有限探讨均来自对“武装掩护走私”的论述，因此，欲检讨武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品中的“武装”的刑法含义，有必要对刑法著述中的就如何理解“武装掩护走私”有所了解。第一种观点认为，武装掩护走私，是指走私分子或其雇佣人员携带武器用以保护走私活动的行为，是否使用武器，不影响武装掩护走私的成立。⑴第二种观点认为，武装掩护走私的，即以武器装备或者武装力量，采取警戒、钳制、压制等手段保障走私活动安全的。⑵第三种观点认为，武装掩护走私，是指罪犯在走私犯罪活动过程中，自己携带枪支弹药或者雇佣武装人员进行押送、掩护、警戒等，随时准备与国家执法机关和执法人员进行武力对抗的行为。⑶第四种观点认为，武装掩护走私是指行为人携带武器进行走私，保护、运送、掩护走私行为、走私分子、走私物品的行为。⑷

根据《现代汉语词典》，“武装”的字面含义一是指军事装备，二是指用武器装备起来的队伍。归纳前述刑法学界关于武装掩护具有代表性的观点，大多认为这里的武装不仅包括武器装备，还包括武装力量。至于武器装备的刑法含义应如何界定尚无人论及，本文认为，武器装备不宜完全局限于武装的字面含义即军事装备，而应在未超出刑法用语可能具有的含义作适度的扩大解释，其具体范围应当包括但并不限于枪、炮、手榴弹、炸弹、地雷等具有较大杀伤力的武器，但不应将生活中使用的刀、棍等视为武器装备。司法实践表明，对武装不宜作封闭性的界定，而应根据社会生活的发展变动，依据案件的具体情况来具体分析，只要在刑法文义的“射程”之内即可。例如，“枪”的范围，一般适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定，该法第46条的规定：“本法所称枪支，是指以火药或压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或丧失知觉的各种枪支。”主要包括军用枪支、猎枪、射击运动用的枪支、具有较大杀伤力的麻醉枪等。据此，行为人实施犯罪时如果使用的是玩具枪支，因不具有致人伤亡或丧失知觉的危险性，因而不能认定为刑法意义上的“武装掩护”。需要研究的是仿真枪，如私人非法制造的能发射金属弹丸、具有杀伤力的枪支是否属于刑法意义上的武器装备。本文认为，对此应当以客观主义为基准，只要仿真枪具有足以致人伤亡或者丧失知觉的危险性，就应当视为刑法中的武器装备。

除武器装备以外，武装还包括武装力量。例如，犯罪分子动用国家武装力量，派军队押送毒品犯罪活动，派部队对犯罪活动进行警戒，即把毒品犯罪活动蒙上军事活动的合法外衣的，就属于动用武装力量进行“武装掩护”。动用武装力量进行毒品犯罪活动的，由于其组织化程度高，一般不宜对使用武器的性质、数量等进行限制。例如，行为人组织较多人，其中不乏退伍军人等使用刀、棍掩护毒品犯罪活动的，由于其组织化程度较高，同样应视为刑法中的“武装”。总之，对于武装力量的认定，应当综合考虑人员数量、武器性质和组织程度等多方面因素来认定。

二、“掩护”行为的司法认定

在传统教科书中关于武装掩护走私的有限界定中，几乎没有任何争议地认为仅携带武器的行为即为武装掩护，无论行为人是否实际使用武器，都不影响武装掩护走私的成立。对此，本文对此持否定态度。武装掩护行为应以使用或者显示为必要，申言之，武装掩护行为必须现实化。第一，携带武器是实施武装掩护行为的前提，确切地说是为了实施武装掩护行为准备工具、制造条件的行为，而不是武装掩护行为本身。由于刑法规范具有保障一般人的预测可能性的机能，所以，对刑法用语的解释应尽可能采用一般人能够接受的解释结论；换言之，对于刑法用语不能完全脱离其普通含义进行解释，而应尽可能按照其在日常生活中的普通含义进行解释。就如同持枪抢劫中，仅携带枪支而未使用不能被评价为持枪抢劫一样。从法条的协调性出发，在认定武装掩护时，不可能不考虑武装掩护和持枪抢劫等法条之间的协调关系。既然立法机关将武装掩护和持枪抢劫配置了相同或相近的法定刑，那么，必然要求二者在在法益的侵害程度上，大体具有相当性或相似性。立法机关将武装掩护行为规定为法定刑升格类型，说明立法机关重视的是行为本身的危险性。因此，掩护行为必须是具有一定危险性的行为，并且其危险性必须达到一定程度。将携带武器的行为认定为武装掩护显然与罪刑相适应原则有所违背。

第二，或许有人以《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪规定定罪处罚作为依据证明携带武器即为武装掩护行为的合理性，但这种理由难以成立。这是因为《刑法》第267条第2款之规定属于法律拟制的典型事例。区分注意规定与法律拟制的意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。⑸正因为是法律拟制，在司法实践中认定“携带凶器抢夺”才得以按照拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释（即不要求使用与显示凶器）。且需要引起注意的是，携带凶器抢夺即便是认定为抢劫罪也仅成立抢劫罪的基本犯，而将携带武器的行为认定为武装掩护行为，并以相关毒品犯罪的从重、加重情节加以处断，在直接关系犯罪人生杀予夺的问题上以“理论拟制”的方式加以授权缺乏法律支撑，亦无法实现刑罚的正当性。

第三，将仅携带武器的行为评价为武装掩护，有固守先前理解之嫌。众所周知，在传统的武侠小说中，经常会出现镖局或军队携刀佩剑押运贵重物品的情况，即便现在，也经常遇到军警全副武装运送物资的场合。将上述携带武器的行为评价为武装掩护似乎是当然的结论。基于同样的道理，在走私、毒品犯罪中携带武器的亦应视为武装掩护。这种思维的致命错误在于，二者黑白分明，性质迥异，前述押运行为是合法行为，押运人通常以显露的方式携带刀剑等武器，这种行为具有以警戒、钳制、压制等手段保障押运行为的性质，当然可以评价为武装掩护行为。而走私、毒品犯罪是具有严重社会危害性的行为，行为人即便是携带武器通常也不会显露，当然谈不上采取警戒、钳制、压制等手段保障走私、毒品犯罪顺利进行，进而无法给予武装掩护的刑法评价。换言之，假如行为人以显露的方式携带武器进行毒品犯罪，即可以认为其采取警戒、钳制、压制等手段保障走私、毒品犯罪顺利进行，进而给予成立武装掩护的刑法评价。但这种情况只是从逻辑上可能，现实中也许根本不会发生这种情况。综上可见，将携带武器即视为武装掩护行为，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。

第四，将仅仅携带武器的行为评价为武装掩护会发生与责任主义有所违背的情况。在考察行为是否成立“武装掩护”时，必须以主客观相结合的原则来予以认定。对于司法实践中出现的行为人受雇佣进行毒品犯罪活动，但不知他人委托其携带的物品中藏有枪支；或者行为人虽然随身携带武器装备，但不是为了掩护毒品犯罪，而是要将其走私出境或进行贩卖的，且案发时枪支与子弹处于分离包装状态且并尚未使用的。在上述场合如行为人确有证据证明、在逻辑上也可以解释其携带并且尚未使用的武器并不是毒品犯罪准备的，显然不应当认定为武装掩护。

更重要的原因在于，司法实践表明，行为人实施毒品犯罪时，一般都是确信万无一失才会进行毒品交易，即便携带武器大多也是预防黑吃黑的情形出现，犯罪分子在遇到侦查、缉毒检查时，公然持武器进行抵抗的情形比较鲜见，更多的是出于各种功利的考虑选择束手就擒，根本不会想到使用武器进行公然抵抗。对于此种有其举手投降的行为、犯罪人供述等证据证明其携带武器确实不是为抗拒执法活动的情况，如果一概以武装掩护定性，显然是无视行为人主观方面的表现，有司法专断之嫌。

第五，如果一概将仅仅携带武器的行为评价为武装掩护，表面上有利于一般预防，但实际上反而不利于保护执法活动。因为对是否使用武器给与相同的刑法评价，反而存在导致行为人想法设法拼死一搏，造成更为严重法益侵害的危险。与此相联系，如果说武装掩护只是意味着未使用武器、甚至携带武器即可，那么，对于在犯罪过程中主动放弃使用武器的也必须适用法定刑升格条件。这既不符合罪刑相适应的原则，也不利于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护执法人员的执法活动顺利进行。

三、武装掩护的行为对象

武装掩护的行为对象通常是人，在特定情况下也包括物。例如，行为人为求脱身，以使用爆炸物造成财产重大损害的办法掩护毒品犯罪的，就属于这种情况。需要研究的问题是，作为武装掩护的行为对象的人的范围是否应该作限制解释，申言之，这里的人是否包括毒品犯罪的同案犯和毒品犯罪中的“黑吃黑”情形。对于这一问题，刑法学界尚无人论及，但司法实践迫使我们对此作出回应。本文认为，武装掩护的行为对象首先是指负责侦查活动的执法人员，同时也包括毒品犯罪分子为了免受逮捕，击中的没有预料到的社会公众，但不包括毒品犯罪的同案犯或者包括毒品犯罪中犯罪人之间“黑吃黑”等参与火拼的人员。如果走毒品犯罪分子“武装掩护”造成其他参与犯罪人员死伤的，应该根据其主观心理状态的不同，分别定故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人死罪等罪，然后与所实施的相关毒品犯罪作并罚处理。

有人认为，毒品犯罪分子“武装掩护”造成毒品犯罪的同案犯和毒品犯罪的其他犯罪参与人的生命、健康法益受到侵害的，同样应当以武装掩护定性，但这种理由难以成立。这是因为，刑法的目的是保护法益，分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益，所以，应当从是否加重、增加法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。立法机关将武装掩护行为规定为法定刑升格类型，说明立法机关重视的是武装掩护行为本身给侦查等执法活动造成的危险性。至于武装掩护行为对象是针对执法人员还是社会公众，其实质并无多大的差别，更何况根据我国刑事诉讼法的相关规定，社会公众也具有抓捕、扭送犯罪分子的权利，没有理由区别对待，但这种情况显然与毒品犯罪分子的同案犯和毒品犯罪的其他参与人之间的“火拼”性质迥然有别。换言之，在这种场合，只是在表面上增加了法益侵害，但所增加的法益并不是罪刑规范所阻止的现象，因此不能视为法定刑的升格条件。

此外，从刑法分则条文之间的协调关系出发，也不能认为包括上述“黑吃黑”等其他犯罪参与人。在刑法分则所涉及的相当多的具体犯罪中都存在“黑吃黑”的情况，没有理由认为刑事立法只对毒品犯罪中的其他犯罪参与人给予特殊保护。如违背体系解释方法，对该规定进行孤立的解释，必然造成本条与其他刑法条文之间的不协调乃至相互矛盾，违反罪刑均衡原则，甚至有损刑法的正义性。因此，刑事法官应当发挥必要的能动性，不单纯囿于法条文字含义适用刑法规范，对武装掩护的行为对象作限制解释，并以符合刑法适用的实质合理性标准为依归，对上述“黑吃黑”等情况，根据具体案情，以行为所造成的实害结果与行为人所实施之毒品犯罪作并罚数罪处理。

四、武装掩护未遂的刑事责任

以上本文对“武装掩护”的认定进行了检讨，一般而言，无论是作为加重处罚事由的“武装掩护”在量刑上不会存在太多疑问。这里需要讨论的是，行为人在实施毒品犯罪中，出于某种原因，已经着手抵抗但未来得及使用武器便被抓获（以下简称武装掩护未遂），应当如何处理？或许有人认为，在这种场合应当适用走私、贩卖、运输、制造毒品加重处罚的规定，而不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。持这种主张的人可能认为，在情节加重犯的场合，只要具有加重情节就是犯罪既遂。但这种理由难以成立。这是因为犯罪形态与法定刑升格情节没有直接联系，前者回答的问题是犯罪属于既遂、未遂、中止还是预备，后者回答问题是犯罪行为是否具备法定刑升格条件。就故意犯罪而言，不管是否具备法定刑升格条件，都存在犯罪形态问题。⑹

在毒品犯罪这类被保护法益具有重大性的犯罪中，是否成立武装掩护可能关系到对犯罪人的生杀予夺，未遂与既遂的区分对衡量犯罪的违法性与有责性起着非常重要的作用，不区分未遂与既遂会导致罪刑不均衡。因此，对武装掩护未遂的，应当适用加重处罚的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。这种方案的优点还在于：1．有利于实现罪刑相适应原则。与既遂相比，未遂犯在特定场合并不必然导致刑罚的从轻或减轻，对于应当判处死刑的，依然可能判处死刑；不应当判处死刑的，可以适用对未遂犯减轻处罚的规定，这样既不会导致刑罚过于严厉，有利于减少死刑，也不至于轻纵犯罪。2．有利于处理武装掩护中止。与对武装掩护未遂的处理结论相一致，对武装掩护中止的，应当适用加重处罚的相关规定，同时适用刑法中中止犯减免处罚的规定。这样既有利于鼓励行为人主动放弃抵抗，保护执法人员的人身安全，也能做到罪刑相适应。3．有利于处理各共犯人的刑事责任。与上一点相联系，一旦实施毒品犯罪，行为人便开始了一段可谓惊心动魄、刻骨铭心的“法律生活”，这迥然有别于法律人从事的神圣但也不乏枯燥的法律工作。在遭遇执法活动时，行为人同样会在公然抵抗、逃跑和束手就擒中作出艰难的选择，特别是毒品犯罪通常以共同犯罪的形式出现，对于部分犯罪人主动放弃抵抗的，适用共犯成立的一体性，处罚的个别化的处理原则，无异于通过发挥刑法规范的警示和教育作用，引领犯罪人作出正确的选择，同时也体现了宽严相济的刑事政策。须知刑事政策不仅具有引领刑法立法的功能，还有引领刑法解释的功能，现代刑事政策研究的基本成果，可以被融会贯通到刑法的适用中来。⑺

【作者介绍】云南大学法学院。

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第429页。

⑵曲新久主编：《刑法学》（第2版），中国政法大学出版社2008年版，第302页。

⑶熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——走私罪》，中国人民公安大学2007年版，第9页。

⑷赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究——破坏社会主义经济秩序罪》（上），法律出版社2001年版，第133页。

⑸张明楷：《刑法分别的解释原理》，中国人民公安大学出版社2004年版，第258页。

⑹张明楷：“绑架罪中‘杀害被绑架人’研究”，载《法学评论》2006年第3期。

⑺黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第573页。

原标题：武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的认定

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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