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知识产权越来越成为经济生活中的主导力量，中国的知识产权管理也从“弱保护”状态逐渐向“强保护”发展。知识产权的刑事处罚门槛越来越低，范围越放越宽。在激烈的商战中，如何应用知识产权行兵布阵，将竞争对手拒之门外；如何拥有核心技术权，将知识产权之矛与盾的交叉应用到极致，是企业家应该深思熟虑的问题。随着知识产权保护的增强，短期内知识产权犯罪将出现井喷式的增长。而知识产权犯罪作为一类新型的犯罪，尚有很多未知的领域及理论的盲区，因此辩护律师大有作为。牛律师刑事辩护团队——知识产权业务部，专注于知识产权防御及知识产权犯罪的理论及实务的研究，协助企业从攻、防两方面来进行知识产权的保护及应对。

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通过对知识产权担保权实现障碍的分析提出解决知识产权担保融资中担保权的实现难题

2015-04-07 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：781次
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据统计，我国的知识产权质押融资规模进一步扩大，专利、商标、版权全年分别实现质押金额141亿元、214.6亿元、27.51亿元[1]。应当说，在国家知识产权的大力推动下，知识产权质押融资工作取得了很大进步。以专利质押为例，2012年专利质押合同登记3368项，与2011年相比，增长近一半。然而，这个数字与我国2012年专利授权量相比，则显得微乎其微。2012年专利授权量达21.7105万件。2013年上半年专利质押合同登记1948项，而同年1—9月的发明专利授予量为484502项[2]。可见，知识产权巨大的转化空间和企业的强烈融资需求使知识产权质押融资的发展前景非常广阔。但知识产权质押融资仍然是实践中的难题，其中最重要的原因是银行的担保权难以实现。因此，笔者拟通过对知识产权担保权实现障碍的分析及对策的提出，解决知识产权担保融资中担保权的实现难题。

一、知识产权担保权存在的依据及问题

各国对于知识产权担保的立法规定不尽相同，关于知识产权担保权的表述也各具特色。美国将知识产权担保规定在《统一商法典》第9编动产担保交易中，澳大利亚将知识产权担保规定在《动产担保法案》中，并以“Part3．5—Intellectualproperty单列出来。”大陆法系则大多数以权利质押规定之。而联合国贸易法委员会在“担保交易立法指南”中，单独以“知识产权担保权补编”规定了知识产权担保的所有问题，并对知识产权担保权的优先权和知识产权担保权的强制执行做了详尽规定。

我国关于知识产权担保融资的问题主要体现在《担保法》和《物权法》中的“担保物权”篇。《担保法》第75条规定，“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押”。《物权法》第223条对此进一步重申，规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”。由此确定了知识产权作为担保品的法律地位。申言之，所谓知识产权担保权，是指在知识产权担保融资中，债务人将其拥有的知识产权中的财产权向银行提供担保后，银行作为债权人享有对该知识产权的质权，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。《担保法》第80条规定，以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。《物权法》第227条第2款规定，“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”这两项规定旨在保护知识产权担保融资中担保权人的利益，也进一步明确了质权人的权利。

依据上述规定，债权人享有的此项权利为担保权。“担保”这一术语意味着一种财产权利，也就是说，拥有与某一事物有关的请求权[3]。申言之，当债务人不履行债务时，债权人享有就知识产权这种担保财产优先受偿的权利，而当债务人破产时，他的担保债权人地位优于无担保债权人。这就意味着，担保债权人比无担保债权人拥有更多的选择权。但事实上，在知识产权担保融资中，银行享有的此项请求权不像有体财产那样能够得到充分的实现。就现有的法律规定看主要存在如下问题：

一是知识产权担保适用质权的规定制约了银行担保权的实现。《担保法》第81条和《物权法》第229条都规定权利质权适用动产质权的规定，因此，知识产权中的财产权出质后得适用动产质权的规定。根据民法原理，质权的特质是占有的移转和优先受偿权。占有起着两个作用，一是表明质权存在的公示作用，二是因留置物被强制使其具有了间接地偿还的作用[4]。而知识产权作为一项无体财产权，其无法被占有，所以因占有而生的效力无法在知识产权上得以体现。可见，银行作为知识产权担保融资中的质权人无法像对动产那样对标的物享有直接的支配权，其优先受偿权受到了限制。

二是知识产权的收益难以提前清偿债务或提存。《担保法》第80条、《物权法》第227条第2款均规定，经质权人同意，出质的知识产权可以转让或许可他人使用，其所得价款应当提前清偿债务或提存。《担保法司法解释》第105条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。也就是说，当出质人未经质权人同意而擅自处分或许可他人使用知识产权时，其获得的收益难以及时清偿债务或提存，质权人只能采取事后救济措施——向法院提起诉讼。由于知识产权权利公示制度不完善，质权人难以及时掌握知识产权权利变动情况，其担保利益必然遭受重创。例如，著作权转让时并未要求登记和公告，质权人难以控制其转让收益。而实践中，常出现著作权多次转让的情况。质权人无法控制知识产权的收益，使担保利益的实现更加困难。

三是法律衔接欠缺，在知识产权上易产生权利冲突。《公司法》第27条规定，股东可以用知识产权出资；《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的应收账款可以出质。如果股东以其自有知识产权出资后，又将该项知识产权中的财产权设定担保，当企业破产时，知识产权的价值就存在公司资产与担保权优先受偿的冲突。倘若公司以应收账款质押，同时又将知识产权的财产权出质，就可能存在应收账款和知识产权许可费及出租费的冲突，而当企业破产时，这些担保权在实现其各自的优先受偿权时又可能发生冲突。这些冲突将会使银行担保权的实现变得更加不确定。

二、知识产权担保权实现的障碍

如上所述，现行法律规定存在的问题导致在知识产权担保融资中担保权的实现存在诸多障碍。担保权为债权而生。所谓“担保”，即“债权”保全制度[4]。而债权的保全，就是信用的保证，是保证他人能够具有偿还能力和偿还意识。从这个意义上讲，担保可以仅以担保物的资本价值为对象而成立[5]。但是，担保物权的根本目的是信用的增级，而不是担保权的行使。所以，若担保权的行使没有实现的保障则信用的保证目的难以达到。

（一）知识产权自身对担保融资存在的障碍

1．知识产权特性衍生的价值障碍

知识产权是一种无体财产权，这一特性决定了它与有体物价值的不同。“知识产权的价值在使用而不在其成本”[6]，而这种使用价值的控制比较困难。例如，动产通过移转占有实现对动产价值的控制，不动产通过抵押限制其流转，即使未登记而转让，但其无法移动的特性使其价值坚挺地存在那里。而知识产权不能被现实地占有，即使知识产权担保登记也无法控制其价值。例如，一项专利权如果不投入使用，那么它毫无价值；如果投入使用，利用该专利获得的产品是运用专利权的结果，难以等同于专利权的担保价值。除非有特别约定，担保权实现时，这些产品无法作为设保专利权的执行标的。

其他因素也影响着知识产权的价值。首先，知识产权强烈的时间性影响了知识产权的经济价值。例如，发明专利权的期限为20年，外观设计权的期限为10年，著作权的期限为作者生身之年加死后50年。对于这些知识产权而言，其价值与时间成反比，时间不仅仅是效益而更是生命。因为期限届至，知识产权将进入公有领域，其价值为零。其次，在知识产权上设定担保会存在特殊的风险。这是因为知识产权作为一种法定财产权，是公共政策的产物，其经济价值往往因相关法律制度的影响而发生变化。例如，一项专利权可能被宣告无效或者专利权人无法保证将该发明投入使用而获得商业价值[7]，一个注册商标因长期不使用而导致被注销⑴。这些情形都将使知识产权一名不文。最后，知识产权是一项需要精心经营和管理的财产，否则其价值将大大降低。知识产权是为了刺激个人对发明和创造的兴趣而确立的一种合法垄断权，但在竞争激烈的市场中，并不能避免搭便车的现象发生。因此，阻止他人模仿是知识财产权的额外特征[8]。当知识产权人不善管理时，盗版、侵权、假冒等行为都会弱化知识产权价值。

2．知识产权特性衍生的制度障碍

知识产权客体的特殊性，使得权利负担无法以物质的、外在的方式予以公示，登记便成为权利设定的最佳公示方式。为此，我国相关部门出台了《专利权质押登记办法》、《注册商标专用权质权登记程序》和《著作权质权登记办法》，并对质权的成立采取登记生效主义。但与有体动产相比，知识产权客体的无形性使担保权人无法将知识产权像动产那样握在手中；而其载体的多元性，又使得担保权人不能像土地登记那样控制债务人的处分权。这就影响了银行对知识产权价值的信任和控制。因为知识产权的特性决定了债权人注重的是知识产权的使用价值而非交换价值，而在现有制度下债权人难以控制其收益。如，著作权设定担保时，应当由出质人和质权人订立书面质权合同，并由双方共同向登记机构办理著作权质权登记；著作权质权自登记之日起设立。虽然法律规定著作权在质权存续期间不得转让，但在利益驱动下著作权人仍然可以将设质的著作权转让给第三人，甚至多次转让。而质权人可能对此毫不知情，因为著作权的转让法律并未要求以登记方式公示。毋容置疑，这严重影响了知识产权价值的实现。

知识产权是社会鼓励创造的一种机制，在这种机制中必然要平衡公共利益和私人利益，因而在制度的设计中会限制知识产权的使用。例如，专利制度有“专利权用尽原则”、“强制许可原则”、“临时过境原则”以及“科学教学使用例外原则”等规定，著作权中则存在“合理使用”、“法定许可”及“强制许可”等限制性规定，这些制度在一定程度上影响了知识产权的价值。此外，知识产权的许可使用费、出租费都可以作为知识产权的收益单独设质，若这些收益以应收账款设定质押后，势必影响知识产权的担保价值。

（二）知识产权担保融资中的法律障碍

我国《担保法》和《物权法》均将知识产权担保方式规定为质押，适用动产质押规则。但这一法律定位在理论界一直饱受质疑，无论国内外⑵，概莫例外。澳大利亚学者认为，在知识产权上设定担保，担保权人面临很多风险，其中之一是知识产权作为一种无形财产权，担保权人不能对担保财产进行实质上的占有[7]。所以，澳大利亚专利法描述知识产权担保时使用“mortgage”[7]，而不是“pledge”。大陆法系国家通常认为，“质权和抵押权的根本区别在于，质权要求担保的设定人转让标的物的占有，而抵押权则让担保的设定人继续保持对标的物的占有。”[9]担保物权也正是通过这两种方法：由债权人占有担保物或不移转占有而登记来限制债务人对担保物的处分权。但在现有制度下，质押登记难以限制质权设定人对设质知识产权的处分。

《物权法》在“权利质权”中没有规定知识产权质权如何实现，但指明适用动产质权的规定。《物权法》第219条第2款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。第220条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。上述两项规定，皆以动产为参照对象，当适用于知识产权时显然有不适之处。一是知识产权不能被质权人现实占有，质权人就不能像动产质权通过留置督促出质人履行债务；二是出质人到期不履行债务，质权人也不能径自拍卖、变卖该项知识产权，因为质权人并不直接支配设质知识产权；三是由于知识产权不被质权人占有，不存在质权人不行使质权的情况，恰恰相反，可能存在出质人不配合质权人实现质权的情形，无疑增加了质权人的司法成本。尽管《物权法》第227条第2款规定，“出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”，但出质人并不负有通知义务，法律对此约束也不充分，因而往往提前清偿或提存难以落实，进而影响知识产权质权的实现。

（三）执行程序中的司法障碍

截至目前，我国尚无一例因知识产权担保品而发生的司法判例。这主要是知识产权担保风险较大，银行不愿以此为担保品，所以现有的知识产权担保并未步入市场轨道，其风险均在设立之初以非市场方式化解。从根本上讲，担保的目的在于信用增级，而不是担保权的实现，但是，若担保权实现的司法保障欠缺，则担保难以为继。虽然新民诉法对执行程序做了部分修订，但对于知识产权担保权的实现并无较大改善。当今我国知识产权担保融资在银行没有出现坏账呆账的原因，主要是知识产权担保运作机制并未市场化。究其根由，在于知识产权担保缺乏实现的司法机制。这表现在：

其一，知识产权价值是否及于利用该知识产权所创造出来的产品。知识产权之所以被接受为担保品，在于它的使用价值、交换价值和未来的现金流。使用价值表现为许可他人使用知识产权和出租知识产权而带来的收益，交换价值则为知识产权转让时的收益，未来的现金流通常是利用知识产权制造的产品销售后带来的收入。当知识产权本身的价值不足以偿还担保债务时，这些利用知识产权制造的产品能否成为执行的标的呢？我国尚无规定。但可以肯定的是，知识产权的价值往往随时间的推移而降低，债务届期时其实现价值与担保价值常常会不一致。此时，这种担保权的优先性如何实现就成为焦点。

其二，知识产权价值与破产法之间的衔接问题。当一项知识产权被用作出资后又设定担保，在企业破产时，知识产权担保优先权与企业财产如何区分并剥离。这存在破产法与知识产权担保之间的衔接与协调。此外，以知识产权出资并已交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，根据《公司法解释三》第10条的规定，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务。新《公司法》规定，股东出资不再需要登记。倘若在此期间，该项知识产权被设定担保，如果实现担保权，就存在知识产权担保价值与出资资产之间的冲突。

其三，在破产清算程序中，暂时中止制度是否及于担保物权或对担保物权有无影响，法律并无规定。《破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。那么，这项中止程序是否适用于担保物权，债权人就担保物权提起的执行程序是否也受该中止效力的约束？法律对此未置可否⑶，有学者认为，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行秩序，不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序[10]。依据《破产法》第75条第1款规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。那么，如何认定“担保物有损害或价值明显减少的可能”，如何补偿担保物权人限制期间的损失，这些法律均无规定。而知识产权作为一项权利担保，其时间性的特征使其价值更难经受时间的考验。

三、克服知识产权担保权实现障碍的思路

针对前文所述，笔者提出如下思路，以克服知识产权担保权的实现障碍。

（一）合理界定知识产权担保方式的法律定位

知识产权担保应采取何种方式，学界和实务界对此一直存有争议。有的认为是权利抵押[11]，有的认为就是质押[12]，有的认为应另设权利担保体系[4]，有的则认为是介于抵押与质押之中间区域[13]。从知识产权特性、法律规定及实践运作看，知识产权担保符合抵押的形式。

1．知识产权客体的非物质性使知识产权担保无法适用“质押占有移转”的规定。知识产权的客体为人类精神活动所产生的创造性智力成果，其本质是一种信息，它的存在不具有一定形态，也不占用一定空间，这使知识产权与其他任何有体财产相比存在适用占有的困境，即：权利与权利载体之所有权相分离。申言之，知识产权人以公开其权利内容获得一定期限的合法垄断权，其所有权以法律规定的公示方式为表彰；而知识产权的权利载体不能公示其载体上的知识产权，只能表彰载体上的物权。所以，占有承载智力成果的物质载体并不能实现对知识产权本身的占有。

2．知识产权质押难以为债权人提供切实保障。质权的本质不仅是留置效力，掌握交换价值才是其本质[5]。有形财产设定质权，质物的移转占有使债权人牢牢地控制住质物的交换价值；权利的证券化使权利能通过有价证券的移转，掌握权利的交换价值，从而为债权人提供切实的担保利益。由于知识产权无法移转占有，知识产权担保实行质押登记，但知识产权的转让、许可并没有相应的约束机制，质权人无法控制其交换价值，其担保利益没有确实保障。例如，著作权人将其权利出质后，著作权人如果转让其权利，质权人难以知晓这一权利变动，更无从掌控其交换价值。

3．我国对知识产权担保的规定完全符合抵押的形式。我国对知识产权担保方式的规定为“有效合同+登记”，登记是知识产权质权设立的有效条件，这与不动产物权抵押如出一辙，显然与质权的“有效合同+占有”有天壤之别。登记是对权利状态的表彰，也是对债务人处分权的约束，同时还是对担保物交换价值的控制。以专利权为例，专利质押需要有效的质押合同+质押登记，登记是专利权质权成立的条件；同时，转让专利时应当办理转让登记手续，而在专利质押期间，出质人未提交质权人同意转让的证明材料的，相关登记机构则不予办理专利权转让登记手续。另外，由于知识产权无法被担保权人占有，知识产权质押实现通常得由质权人与出质人协议以出质知识产权折价或者以拍卖、变卖知识产权所得价款优先受偿，质权人无法径自实现质权。可见，这种模式与抵押规定无异，让知识产权担保定位于抵押则实至名归。

（二）扩大契约适用的范围

从我国目前知识产权质押事例来看，均以知识产权权利本身来设保。但知识产权价值除自身专有权的交换价值外，最重要的价值乃是知识产权潜在的现金流与盈利能力。知识产权担保权的能否实现，在于是否能保证知识产权价值的保全与控制。知识产权是私权，因此，应当合理扩大契约在知识产权担保中的使用范围，只要法律不禁止，当事人可以就知识产权提供担保的资产范围和受偿范方式以契约形式加以约定。

1．组合权利对知识产权设保。单独知识产权设保，难以控制知识产权的收益，只能以知识产权权利本身的交换价值获得清偿，而知识产权价值的易变性与时间性使得知识产权的变现价值存在风险，这种风险成为知识产权担保融资的桎梏。因此，可以知识产权权利和利用或使用知识产权形成的有形资产作为组合财产权利提供担保。例如，通过合同约定，以专利权和利用该专利权生产的产品作为组合财产提供担保，当债务人届期不能清偿债务时，可以将该项专利权拍卖获得清偿，不足部分可以该专利产品及其价值受偿。这是因为，知识产权的价值就在于使用并通过使用而获得收益，这种收益包括该知识产权产品；若仅将知识产权价值囿于知识产权的交换价值则其价值大大缩水，并影响知识产权担保价值的发挥。法律既然并没有禁止，那么通过契约为知识产权担保提供有效保障应当是合法、可行的。

2．利用合同约定加强对知识产权价值的保全。一项财产权包括两个方面，即排除他人的权利和将财产转让给他人的权利，前者为静态的收益，后者为动态的收益[14]。由于知识产权的时间性特点，其动态收益远不如有形财产保值，而知识产权作为一种排他性权利，其静态收益却是其最大的现金流量来源。因此，应当通过合同约定，不仅可以将知识产权人的权利设定担保权，而且可对许可协议下许可人或被许可人的权利设定担保权，即约定只要有他人使用或利用知识产权的权利以及收取使用费的权利，都可以作为知识产权收益的范围。除权利的使用费外，担保当事人也可以约定对有形资产又对该资产使用的知识产权设定担保权，以加强对知识产权价值的保全。例如，以商标权设定担保权，同时可以约定对使用该商标的库存品可以设定担保权，以保全商标变现时的价值。

此外，知识产权维护其知识产权的权利（如获得侵权损害赔偿等）也可以作为收益的一部分，通过约定保全其价值。这种情形，在联合国国际贸易委员会《贸易法委员会担保交易立法指南：知识产权担保权补编》得到了认可[15]。尽管利用知识产权而获得的有形资产（如专利产品或带有商标的服装）并不能自然成为知识产权担保权的标的，但利用知识产权而获取的收益（如专利权和商标权许可费）可以作为知识产权价值的一部分成为保全标的。

另外，当事人可以约定当出现违约迹象或约定的情形时，担保债权人将有权采取保全措施，例如，申请续展登记或起诉侵权人。如果设保人未能及时行使这一权利，设保知识产权可能失去其价值，这会对知识产权担保信贷造成不利影响。

3．可以合意选择知识产权担保权的实现方式。我国《物权法》对知识产权质权的实现并无特别规定，只能适用动产质权的相关规定（《物权法》第208条）。但由于质权人并不占有设质的知识产权，知识产权质权的实现并不能由质权人径自实行。我国新《民诉法》规定了担保物权的实现程序（第196、197条），使担保物权的实现有法可依，但通过诉讼实现知识产权担保权的司法成本高昂且耗时较长，这无疑影响了知识产权变现的价值。因而，在法不禁止的情况下，允许当事人合意选择担保权实现的方式。例如，当事人可以协议折价、变价和转让，也可以自行拍卖。同时，合同可以约定，设保人必须协助办理权利变更登记手续。

（三）完善相关法律制度

1．完善知识产权担保权的相关规定。我国《物权法》和《担保法》均规定知识产权担保适用动产质权规则，但知识产权的非物质性在适用动产质权规则时存在难以克服的障碍和困境⑷。如前所述，应当顺应知识产权的特性，将其归位于抵押，以克服其担保权实现障碍。

其一，知识产权无法移转占有，抵押可以克服质押理论上的障碍与实务中的困境。知识产权抵押使知识产权在担保期间的使用、重复担保、最高额担保将顺理成章，可以最大限度地发挥知识产权价值。现行规定限制了知识产权担保期间的使用（《物权法》第227条第2款），同时质押登记规定使重复担保、最高额担保难以实现。例如，《专利权质押登记规定》第12条第11项规定，专利权已被申请质押登记且处于质押期间的，国家知识产权局作出不予登记的决定，并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》。

其二，可以依据登记顺序确定知识产权担保权的实现顺序。与有形担保物相比，知识产权价值通常需要和其他资产捆绑在一起才能实现资产最大化[16]。所以，一项知识产权价值往往与企业经营状况密切相关。当经营状况良好时，知识产权价值可能高于原先担保时的估价，因此，可以就其剩余价值提供再担保，担保权实现以登记先后确定优先受偿顺序，既保障债权人担保权益，又能实现知识产权价值的最大化。

2．完善知识产权担保与《破产法》、《担保法》的衔接规定。作为“信用”手段的“担保”制度，乃以作为真正的客观性的偿还能力的保障制度而登场，“信用”是以偿还能力为中心加以判断的[4]。所以，担保权实现的难易程度直接影响知识产权作为担保品的接受度并关系债权人利益的实现，尤其是破产程序中知识产权担保权债权人利益的保护。但现有法律之间的不衔接性更加重了知识产权担保权实现的难度，因此应当完善相关法律规定。

其一，《担保法》第71条第2款规定，“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”《物权法》第219条也作了类似规定。因此可知，在对质押物的处置上，有形担保物具有直接支配权，而作为登记设保的知识产权担保权而言，担保权人并不具有支配地位，明显受制于出质人，这使知识产权担保权的实现往往依赖于设保人的信用和诚信。所以，应当加强知识产权担保权的强制执行。

其二，为保护其他债权人及利益相关者的利益，担保物权的行使在破产程序中也要受到一定的限制。《企业破产法》第30条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产属于债务人财产”，这就把担保财产划入债务人财产的范围。《破产法司法解释二》第1条明确规定知识产权属于债务人的财产。而按照该法第19条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当终止。这也就意味着，自人民法院受理破产申请后，担保物权人不能直接行使其担保权将担保财产变现用于清偿自己的债权。依该法第107条第2款和第109条的规定，担保物权人只有在人民法院宣告债务人破产后才能行使其担保权。这实际上进一步削弱了那些未在进入破产程序之前清偿的知识产权担保债权的实现。因而，需要规范在破产程序中知识产权担保权的优先实现步骤。

其三，在进入企业破产程序前后，是否可以对到期担保债权实现清偿。《破产法司法解释二》第3条规定，“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”该条表明，进入破产程序后未被宣告破产前可以实行担保物权的清偿。其第14条规定，“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”从该项司法解释看，在进入破产程序前，对担保物权债务人也可以实行清偿，除低价清偿外，管理人不得撤销。但是，从这两项规定看，很难明确地确定担保知识产权的变现主体。根据物权法和担保法的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿。担保物权人与担保人未就担保物权实现方式达成协议的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。若遭遇企业申请破产，法院是否可以先行实现知识产权担保权的受偿。从破产法规定，似乎仍然需要宣告破产后才能清偿。这一方面加剧了担保权人受偿的风险，另一方面增加了担保权人的法律成本，导致担保法功能配置上的失位。因此，应当明确担保物权优先受偿的法律地位。

3．完善知识产权担保权的强制执行规定。《物权法》规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；担保期间，出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。《民诉法》规定当事人可以申请实现担保物权，人民法院经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产。这些规定为知识产权担保权的实现提供了法律依据，然而现有规定却不能切实解决知识产权担保权的实现及强制执行问题。例如，执行的范围是知识产权权利本身还是可以及于使用权利的有形财产？若在出质期间转让而没有提存价款的，如何执行？知识产权许可收益、侵权损害赔偿是否可以成为执行标的？这些具体问题直接影响知识产权价值的变现。根据上文所述，与知识产权相关的权利都可以成为知识产权担保标的且为知识产权价值的一部分，因此，知识产权本身、许可协议下产生的应收款、许可人在许可协议下的其他合同权利、被许可人在许可协议下的权利以及所有人、许可人和被许可人对使用知识产权的有形资产的权利，都可以成为强制执行的标的。因此，应当完善对知识产权担保协议内容的规定，从而为知识产权担保权的实现提供切实的可供执行的财产范围和标的。

4．完善知识产权担保登记规定。《物权法》施行后，著作权、专利权、商标专用权质押登记和动产抵押登记办法相继修订出台，进一步完善了相关权利和财产的担保登记制度。然而，著作权、专利权和商标专用权质押登记仅对权利本身做了登记，与知识产权相关的权益并未实行登记，这使得知识产权担保权的实现价值非常局限。因此，应当借鉴美国《统一商法典》第9编“动产担保交易”对知识产权担保权益实行登记；同时，我国已有《动产抵押登记办法》（2007年颁布），这为知识产权抵押登记提供了可能性和可行性。

（四）加强银行贷前审核、贷后权益控制

在当今商业社会，知识产权已然成为公司资产的重要组成部分。因此，银行和其他投资机关通常会将知识产权作为担保利益的一部分为其放贷资金。他们需要仔细考虑的是如何保持和创造担保利益[17]。其实质是知识产权价值的维护。知识产权价值体现于其未来获利能力的前景，受到技术环境和市场环境以及企业应运能力等多方面因素的影响[18]。所以，银行在贷前应当勤勉地审核知识产权的相关情况，如鉴定登记人（审查知识产权权利登记人与权利所有人是否同一）、支付费用（是否按期缴纳相关费用）、持久性（如商标注册是否持续、专利和外观设计是否在有效期、是否有冲突利益（冲突利益直接影响担保利益的实现）[17]，这些措施为化解知识产权担保风险、加强知识产权担保权益的实现起到了重要的作用。此外，还应加强企业的贷后管理和经营状况的监督，可以掌握其收益情况，并进而是否决定采取提存或其他保全措施。如，美国商业银行更重视对于该出质知识产权的控制。被许可人必须将所有该出质知识产权的许可收益，包括：专利许可实施费、版权许可使用费等，直接打到银行或贷款公司指定的账户上。许多现代商业银行或贷款公司常常会先截留20％的许可收益，再将剩下的80％打到出质人的账上，并随之将这些操作告知出质人[19]。日本开发银行则与美国高登兄弟集团合作，成立高登兄弟日本公司，该公司专职负责日本开发银行的相关担保资产的评估和管理工作，包括对于知识产权质押贷款业务中出质知识产权标的之评估、筛选、以及贷后该知识产权的管理工作。我国一些试点城市对于知识产权贷后管理作了有益的尝试。如，《浙江省商标专用权质押贷款暂行规定》第14条规定，贷款人在发放商标专用权质押贷款后，应关注商标专用权借款人的经营状况、影响质押商标权的市场价值因素、持续评估质押商标专用权的价值，采取有效措施防范和控制信贷风险。这些做法均对知识产权价值的保全和知识产权担保权的实现提供了一定保障，并为知识产权担保价值的保有和变现起着保证作用。

结语

现行法律制度的阙如和知识产权的特性使知识产权担保及其担保权的实现遭遇诸多障碍，但这些障碍并不是顽疾，法规的完善、契约的补充、执行的强化、贷前审查与贷后关注将会使知识产权担保权益得到控制与保全，因此，知识产权担保权的实现障碍一定能够克服并消弭，从而实现我妻荣先生所言“畅通无阻地实现担保价值”之担保理想。

【作者介绍】山西警官高等专科学校法学系副教授、法学博士，研究方向：知识产权法。

注释与参考文献

⑴我国《商标法》第49条第2款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

⑵认为应当为抵押的代表性论著有：孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第298页；吴晨曦，王莹：《权利质权？抑或权利抵押权？——论知识产权设定担保的体例选择》，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第4期；（日）我妻荣著：《新订担保物权法》，申政武，封涛，郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第100页。