试管婴儿技术，即体外授精——胚胎移植技术，是指将卵子和精子拿到人体外，使其在人工控制的环境中完成授精活动，然后再将在体外形成的早期胚胎移到女性子宫内妊娠的一种人工生殖技术。试管婴儿技术的诞生为许多不育夫妇带来了新的希望，正如，曾因独生女儿意外身亡而一度失去活下去的勇气的安徽老太盛海琳，借助试管婴儿技术在64岁的高龄时依然产下双胞胎，重新找回了生活的动力。但是对这种新技术的滥用也同样对我们当代社会的伦理、法律制度等造成了冲击，如人工制造多胎，胎儿的性别鉴定，改变胚胎遗传信息的行为等。为了使试管婴儿技术能够更好地为我们服务，促进试管婴儿技术自身健康的发展，我们必须要对试管婴儿技术进行有效的法律规制，本文就从刑法学的角度对试管婴儿技术的法律规制进行一些简单的思考。

一、试管婴儿技术刑法规制的原因

滥用试管婴儿技术之所以要受到刑法规制，根本原因是对试管婴儿技术的滥用已经侵害到刑法所保护的法益。试管婴儿技术犹如一把双刃剑，在给人类社会带来福音的同时，也不可避免地造成了一些危害，这些危害涉及社会、婚姻家庭、伦理道德、法律制度等领域。总体而言主要表现在以下几个个方面：1．加重男女性别比例的失调。虽然说导致我国现在男女比例失调的社会问题是由多种因素综合作用的结果，但是其中最直接和最根本的原因仍是非医学需要的胎儿性别鉴定以及由此导致的人工中止妊娠现象。因为许多家长由于计划生育政策的影响以及受到传统的“重男”思想的影响，会倾向于对胎儿进行性别鉴定，从而进行选择性的堕胎。如果放任人口出生性别比失衡局面的发展，必然会引发一系列严重的社会问题，如某些遗传性疾病增多、性犯罪增多及人口拐卖犯罪增多等等。2．会对我们传统伦理道德产生强烈的冲击。因为使用试管婴儿技术使得采用来自近亲属的精子、卵子或早期胚胎进行试管婴儿的辅助生殖等情形成为可能。3．破坏我国现行的计划生育政策。因为试管婴儿技术使得人工制造多胞胎成为可能，如果对这种人工制造多胎的情况不进行有效控制，那么往往会出现四胞胎、五胞胎等恶意制造多胎的现象，使我国计划生育政策的目标则难以实现。4．严重损害个体身心健康和人类种系优化。借助试管婴儿技术出生的子代可能面临诸多危险，例如，对体外授精的精液不加选择或多次利用有可能导致婴儿被“粗制滥造”，引发子代较高的畸形率。同时可能导致某个捐赠者的配子往往被用于多名受者，这种情况的还会增加近亲繁殖和遗传病传播的可能性和危险性，不利于人类种系的优化。

刑法之所以要介入滥用试管婴儿技术的另一个重要的原因就是：现行法律规制体系捉襟见肘。对于卫生部出台的6个规章，即《人类辅助生殖技术管理办法》；《人类精子库管理办法》；《人类辅助生殖技术与人类精子库技术规范、基本标准和伦理原则》；《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》；《人类辅助生殖技术及人类精子库培训基地认可标准及管理规定》；《人类辅助生殖技术规范》。在这几个规章中都相应规定了对于具有严重情节的不当使用或者滥用试管婴儿技术行为的惩治措施，并初步形成了民事手段、行政手段以及刑事手段相结合的执法模式。但是，由于上述规章在很大程度上欠缺可操作性，使得现有司法体系在惩治滥用辅助试管婴儿技术的行为时陷入打击无力的尴尬境地。如，虽然《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定了一些违法行为要追究其刑事责任，但由于我国《刑法》并未明文规定相关罪名及刑事责任，这种调整方法受罪刑法定原则的制约，几乎发挥不出任何作用。由此可见作为反社会行为之最后防线的刑法并未设置有关人工生殖方面的任何罪名，从而无法发挥刑法对违法犯罪行为的威慑功能，使现有的法律规制体系无法有效规制滥用试管婴儿技术的行为。

但是，我们需要注意的是，刑法在介入滥用试管婴儿技术时要进行适度性的考量，保证打击与保护的均衡性。根据刑法谦抑性的要求，立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪：[1]因此在强调刑罚介入滥用试管婴儿技术行为惩治的同时，也应适当控制刑法干预的范围和限度。

二、各国及我国香港地区对子试管婴儿犯罪的刑事责任制度的规定

世界上一些发达国家与地区已经认识到了对滥用试管婴儿技术的行为进行刑法规制的重要性，如英国、澳大利亚、加拿大以及我国的香港地区纷纷制定出台了刑法法规来规制滥用试管婴儿技术的行为，对这种犯罪的犯罪行为及其刑罚都作出了明确的规定。具体的规定如下：

英国在1990年颁布实施的《人类授精与胚胎法》对辅助生殖的程序进行了规定，依据这些规定，从事辅助生殖的人须获得人类授精与胚胎学机构颁发的牌照，并在该牌照许可的范围内开展辅助生殖服务，任何人超出许可范围实施辅助生殖活动的，都将构成犯罪并被追究相应的刑事责任[1]。

香港制定的《人类生殖科技条例》第36条第（1）款及第（3）款的规定，下列行为构成犯罪：没有牌照或不依据牌照从事人类生殖科技活动的；保留或使用已出现原痕的胚胎的；将非人类配子或胚胎或其他任何部分放置于人体内的，将人类配子或胚胎其他任何部分放置于动物体内的；借生殖科技程序进行性别选择的。

澳大利亚颁布的《禁止克隆人法案》专门规定了“非法放置胚胎罪”、“商业买卖人类卵子、精子或胚胎罪”、“体外培养胚胎超期罪”，并根据这些犯罪社会危害性的不同而分别规定了10—15年不等的监禁。并且在《人类胚胎研究法案》中，则专门设置了“违反许可从事辅助生殖罪”，并规定对这类犯罪可判处5年监禁。[3]

加拿大在2004年通过的《辅助性人类生殖法》，在第五条规定了如下禁止行为：⑤进行性别甄选，但为防止、诊断或者治疗与性别有关的疾病的除外：⑥进行种系之遗传学的更改，如改变人类个体或者体外胚胎细胞之基因组等遗传物质，以使这种选择能够遗传至后代的。在第七条规定了禁止购买或者提供购买来自捐献者的精子或卵子，以及不得购买体外胚胎，或用广告宣传以上几类购买行为。

意大利在2004年通过的《医学辅助生殖规范》规定最多只能一次性将三枚卵细胞受精并须同时放入女性体内；禁止进行胚胎移植前遗传学诊断和产前遗传病学筛选，即便夫妻中有家族遗传病史也概莫能外，违反规定的人将受到刑事处罚。

德国于1991年颁布的《胚胎保护法》规定了以下犯罪：不当运用生殖技术罪，其中就包括在一个月经周期之内，着手将三个以上的胚胎植入妇女体内；性别选择罪；人为改变人类生殖细胞罪；制造混种胚胎嵌合体及混种杂交罪。并且都明确规定了相应的刑罚。[4]

从各国以及我国香港地区的立法内容上，我们大致可以总结出需要刑法规制的滥用试管婴儿技术的行为的表现形式。总体而言，主要有以下6种表现形式：1．医疗机构在未获得有关部门批准，不符合法定实施条件的情况下，实施或者超过许可范围实施试管婴儿技术。如有的医院未依法获得实施试管婴儿技术的资格，却因为经济利益的驱动，去违法实施此技术，并且也极有可能技术的不达标，而对胚胎、胎儿以及受术妇女的身体健康造成危害。2．在实施试管婴儿技术过程中人工制造多胎的行为，无论是实施计划生育的我国还是其他国家和地区，都明确规定了在实施试管婴儿技术的过程中放入女性身体的卵细胞的数量。防止恶意的制造多胎，保证人类种系的优化，保证人口数量的有序增长。我国在《人类辅助生殖技术规范）中就明确规定“对于多胎妊娠必须实施减胎术，避免双胎，严禁三胎和三胎以上的妊娠分娩。”3．医疗机构实施非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的行为。医疗机构为了优生优育政策的实现依法对胎儿的健康状况进行鉴定是允许的，但是如果为了满足家长对胎儿进行性别选择的需要而进行胎儿性别鉴定，进而导致其选择性的堕胎。这样会进一步加剧男女比例的失调，进而引起严重的社会问题。4．医疗机构以及相关研究人员实施人类配子和其他动物配子杂交并制造人兽混合胚胎的行为及其相关行为。在有限的范围内对人类配子和其他动物配子进行杂交实验是不会对社会造成危害的，而且是有利于胚胎学研究的，同时对许多疾病的治愈也有很好的帮助。但是在这种技术还未成熟的时候，要对其进行严格的控制，防止其对社会伦理造成重大；中击。5．改变胚胎细胞的遗传信息的行为。笔者认为不论出于何种目的，均不应该允许这种行为的出现，因为不但危害胚胎的正常发育，甚至对母体的身体健康也有很大的危害，此外，也会对社会伦理造成冲击。6．买卖配子、合子以及胚胎的行为。因商业利益的驱动，精子、卵子开始从人们的自愿捐赠转向商业买卖，某些供者于是只关心价格而不关心自己的行为，甚至有意隐瞒自身遗传疾病史及生理心理上的缺陷，这必定降低配子的质量，从而影响优生优育。

三、滥用试管婴儿技术行为的刑事立法思考

（一）在立法过程中必须坚持以下两项基本原则：

第一，保障试管婴儿技术依法合理应用，使其沿着有益于人类社会健康发展的道路发展。第二，不妨碍试管婴儿技术的进步，这是法律规制试管婴儿技术存在与发展的底线。这就要求立法应当对试管婴儿技术活动进行慎重鉴别，对滥用该项技术以致严重危害社会的行为予以入罪，而对于一般违规操作该项技术的行为，则通过民事手段、行政手段甚至伦理道德手段、教育手段来加以解决。简言之，对试管婴儿技术行为进行法律规制，应严格遵循比例原则，将一般违法行为排除在刑事制裁范围之外，对入罪行为也应按照其本身的社会危害性进行合理配刑。

（二）立法模式的选择

纵观世界各国所采用的立法模式，基本有三种立法模式：1．综合式：纵观国外关于辅助生殖技术运用及相关问题的立法，大多数国家采取了单独立法的模式，包括对该类行为涉及到民事、行政、刑事多方面的统一规定。如澳大利亚《人类克隆和胚胎研究法案》等。2．单行式：有部分国家专门针对辅助生殖技术的刑事违法行为进行立法，这与我国的单行刑法相类似，如德国《胚胎保护法》中规定了较为详细的罪名及相应刑罚。3．修正式：有些国家采用了类似我国刑法修正案的立法模式，如《法国刑法典》在危害公共卫生类罪名下面规定了辅助生殖技术行为的相关犯罪。

无论国家采取何种立法模式都与本国的立法传统密切相关，因此，国家在对辅助生殖技术行为进行立法规制时，应根据本国的实际情况选择合适的立法模式。比较而言，综合式立法模式更为合理，但其对立法技术也提出了较高要求，因为该种模式几乎是对辅助生殖技术具体应用等各方面的全面规定，涵盖了民事、刑事，同时也有行政审批方面的详细规定，从总体上反映了该国对辅助生殖技术各方面问题研究的深入、成熟。但是，反观我国在辅助生殖技术领域的研究和发展现状，均还不甚成熟，因此很难采用这类综合式的立法模式[5]。而“单行式”和“修正式”立法模式对我国刑事立法而言并不陌生，这两种立法模式均被我国立法机关采用过，不过，自从97刑法颁布实施后，“单行式”刑法立法模式已基本不被采用，而大多数情况下是以颁布刑法修正案的方式对刑法进行调整和补充。因此，我国可以借鉴（法国刑法典）的做法，以刑法修正案的方式以对该类犯罪进行刑法规制。

（三）罪名设计

关于试管婴儿技术相应刑事违法行为的罪名之确定，首先罪名应该同该行为的相关度较强，实施不同的技术行为会触犯不同的罪名，其次对这类罪名的设置也应达到了一目了然的效果，从而有利于新罪名的实施。本文在对实施试管婴儿技术的过程中可能出现的刑事犯罪行为进行概括分析的基础上，具体设计了以下罪名：

1．未授权进行体外受精—胚胎移植授精罪。卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中就医疗机构申请开展辅助生殖技术必须具备的条件、审批程序作了严格的规定。并且《人类辅助生殖技术规范）中专门对了针对体外受精—胚胎移植及其衍生技术规范。包括机构设置条件、在编人员要求、场所要求以及设备条件等非常具体的规范。然而，在实际操作过程中，由于试管婴儿技术能带来’巨大的经济利益，导致部分医疗机构、妇幼保健机构、甚至未取得医疗机构资质的计划生育服务机构等未经许可擅自开展此项技术。还有一些未被批准开展人工辅助生殖技术的医疗机构通过引进、挂靠、联合已经取得资质的医疗单位，擅自设立人工辅助生殖技术分支机构，违法开展该项技术。

2．非法进行无医学指证的胎儿性别鉴定罪。主要针对医疗机构及其从业人员为经济利益或其他利益违法多次长期进行胎儿性别鉴定，情节严重的行为，主要处罚医疗机构的主要责任人，对其他责任人员可以通过行政法进行规制。

3.制造混种胚胎嵌合体及混种杂交罪。在现阶段对于将人类配子与其他动物配子进行杂交实验的行为及其相关行为应该予以禁止，毕竟现在这种技术还不成熟，其弊端还要大于其带来的好处。所以对于这个罪名作者认为应该作出扩大解释。

4．人为改变人类生殖细胞罪。是指以人为方式改变人类生殖细胞遗传信息者，以及将人类生殖细胞人为改变遗传信息后使之受精者。这种行为主要是指医师或者其他人员故意通过试管婴儿技术更改胚胎中的遗传信息，损害胚胎、胎儿、及其母体的健康的行为。

5．商业买卖人类卵子、精子或胚胎罪。在我国人类的卵子、精子以及胚胎是禁止买卖的，对于以买卖人类卵子、精子或胚胎牟利的，需要对其主要责任人员进行刑罚处罚。

6．不当‘运用生殖技术罪（违反我国计划生育基本国策，人造多胎的行为：未按照技术规定违规操作造成严重后果的）。这个罪名类似于在我国刑法分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中生产、销售伪劣商品罪中规定的第一个罪名，生产销售伪劣产品罪。是对这类犯罪的一般性规定。其主要针对除了以上5种特别的规定技术滥用外的，但也符合入刑标准的违法行为进行刑事惩罚的罪名。可以通过采取列举的方式规定具体行为。也为随着以后技术的发展而出现的新的滥用试管婴儿技术的犯罪行为进行及时的规制提供了弹性的空间。

（四）犯罪构成要件

通过对滥用试管婴儿技术的犯罪行为表现形式的分析，我们大致可以归纳出试管婴儿技术犯罪具有以下几个方面的构成要件：

首先，试管婴儿技术犯罪的主体以掌握和利用或者有能力掌握和利用试管婴儿技术的人为主，具体分为以下几类：1．从事试管婴儿技术研究并掌握了相关技术的科研机构或人员。2．持有试管婴儿技术资料或掌握重要技术秘密的机构或人员。3．从事试管婴儿技术开发、应用的机构或人员。当然并不是说只有上述主体才能构成本罪的犯罪主体，只要是与试管婴儿技术研究、开发、应用相关的人都有可能是这类犯罪的主体。比如商业买卖人类卵子、精子或胚胎罪中，买卖自己精子的人也应构成本罪的主体。同时我们可以看出本罪的主体既可以是自然人也可以是单位。

在犯罪主观状态方面，大部分的滥用行为的主观状态应该为故意，但是不当运用生殖技术罪包括过失，即违规实施某项技术而引发的具有严重危害结果的行为，这主要是指医务人员在实施辅助生殖技术相关手术的过程中，违规操作，导致严重后果出现的情况，比如医务人员在采集精子的过程中缺乏严格的检验从而导致带有致病病毒（菌）（如艾滋病毒等）的精子在临床过程中使用，进而造成胎儿感染甚至是孕妇身体感染的重大失职行为。

在犯罪的客观方面，行为人客观上违法实施了与试管婴儿技术有关而又对社会具有严重危害的行为。这里所指的严重危害既包括行为造成了严重危害的后果也包括给社会带来了有可能造成严重危害的巨大威胁。

在犯罪客体方面，试管婴儿技术犯罪作为一种类罪，其所侵犯的客体为生命社会关系。所谓的生命社会关系是指因生命科技活动而发生，为促进生命科技发展并保障人类生命的存在、健康与长寿而形成、可据以协调生命科技劳动者、劳动组织和管理机构内部关系及相互关系的社会关系[6]。试管婴儿技术犯罪客体是一种复杂客体，因为生命社会关系既包括对生命科学的健康发展的保障，也包括对人们的生命健康的权利的维护。

在法定刑方面：除个别罪名因严重扰乱现行的道德伦理秩序，或容易造成其他相应民事法律关系的严重混乱而科以重刑（如10年以上有期徒刑或无期徒刑）之外，大部分的行为应规定较短刑期的自由刑或者直接以罚金等刑罚手段处罚。对单位直接以罚金作为刑罚手段进行处罚。

除了需要注意以上所陈述问题以外，伦理问题可能会对我们的社会造成更大的危害，所以我们对滥用试管婴儿技术所带来的伦理问题必须引起足够的重视。我国《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》分别规定了人类辅助生殖技术伦理原则与人类精子库伦理原则。在人工辅助生殖技术伦理原则中，具体规定了有利于患者的原则；知情同意的原则；保护后代的原则；社会公益原则；保密原则；严防商业化的原则；伦理监督的原则等具体的7个伦理原则。虽然我国已经对试管婴儿技术的伦理方面做出了较为明确的规定，但是依然存在问题：“在实施人工生殖的条件上不强调人工生殖子女与其法定父母之间的基因联系。而在规制同一捐献者捐献精子问题上，没有采用普遍的‘一献一用原则’，而是允许同一个供精者的精子最多可提供给5名妇女受孕”[7]。所以有进一步完善的地方，来实现技术与伦理的统一。

因此，技术实施必须遵循一定的伦理底线，必须明确规定技术的实施需要满足一定的条件：

（1）需要施用人工生殖的主体必须是有合法婚姻关系存在的男女，即已婚夫妻，未婚男子、离婚男女或寡妇鳏夫应受到排除；

（2）已婚夫妻必须是一方或双方患有不育症经治疗无效或者患有先天性、遗传性疾病不适宜自然生殖，即其使用限于对不育者的救治和消极优生；

（3）提供精卵供体或代孕育的人必须有完全的民事行为能力并经检查身体健康合格者；

（4）精卵或胚胎之供应者，必须只捐献一处，并以成功受孕一次为限，不得多处捐献或多次使用；

（5）要求施用人工生殖的夫妻必须与子女有关联因素，即供精、供卵、受孕、妊娠、分娩等五个环节中应至少有一个环节有夫或妻参与，以确保养育父母与子女存在着自然的联系。[8]

四、结语

因为刑法的滞后性，对于新兴试管婴儿技术还没有进行及时的规制，但是随着这种技术的日益普及，滥用试管婴儿技术的行为日益的增多，甚至许多行为都不能仅仅靠行政法来规制的时候，就需要我们刑法的介入，因为刑法是保障人权的最后一道防线，只有我们对滥用试管婴儿技术进行刑法的规制，才能使我们国家形成对试管婴儿技术的规制体系。具体包括民法、行政法、刑法，形成层次分明，完善统一的法律规制体系。

最后，引用爱因斯坦的一句话：“科学是一种强力的工具。怎样去使用它，是给人类带来幸福还是带来灾难，完全决定于人们自己，而不是取决于工具本身。”科学技术永远都是中性的，只要我们能过在合理的范围内实施技术，就能够最大限度地使科学技术为我们所服务。

【作者介绍】山东大学法学院刑事诉讼法法学硕士。

注释与参考文献

[1]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社，1998年版第353页。

[2]陈美伶：《人工生殖之立法规范研究》，台湾政治大学1994年博士论文。

[3]刘长秋：《人类辅助生殖技术的刑法学思考》，载于《东方法学》2008年第2期。

[4]肖宇、武健：《相关国家辅助生殖技术刑事立法概况》，载于《新宇学院学报》2011年第4期。

[5]武健：《人类辅助生殖技术的刑法规制》，山东大学2010年硕士论文。

[6]倪正茂：《科技法学原理》，上海社会科学院出版社，1998年版，第3447页。

[7]刘长秋：《台湾人工生殖立法研究》，载于《法治研究》2012年第6期。

[8]陈小君曹诗权：《浅论人工生殖管理的法律调控原则》，载于《法律科学》1996年第1期。

原标题：试管婴儿技术的刑法学思考

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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