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论身份犯共同犯罪定性之司法解释与学术观点介评及其立法构想

2015-03-25 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：923次
关键词：刑法身份犯共同犯罪实行行为牛律师刑事辩护团队 4006066148

某些罪名的确定与刑罚的适用须考量身份因素是刑法中主客观相统一原则的基本要求。就身份犯的共同犯罪而言，不同身份者可以构成共同犯罪。目前，对无身份者或无特定身份者均可以成为纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，我国刑法学界基本上已达成共识；而对无身份者或无特定身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯以及对不同身份者实施的共同犯罪应如何定罪，我国刑法学界则观点纷呈。我国刑法既没有对“身份”作出明确的规定，也没有对身份与共同犯罪身份的关系作出明确的规定。由于缺乏法律的明文规定，因此司法实务部门在处理与身份相关的共同犯罪案件时难免各行其是，而司法实务部门对相同或相似案件的迥异处理毫无疑问会严重影响刑法的权威性与严肃性。鉴此，对不同身份者实施的共同犯罪的定性问题进行研析，既具有重大的理论价值，也具有紧迫的现实意义。

一、身份犯概述

一般而言，身份犯是指因具有一定的身份而成立的犯罪或因具有一定的身份而影响刑罚轻重的犯罪。非身份犯是相对身份犯而言的，是指不以特定身份作为犯罪主体要件或量刑情节的犯罪。那么刑法中的身份又是指什么呢？刑法中的身份，是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。以身份对定罪量刑的影响为标准可将刑法中的身份分为以下两类：一类是影响犯罪构成要件的身份。影响犯罪构成要件的身份是指没有这种身份便不构成犯罪，起码不成立身份犯。例如，刑讯逼供罪的犯罪主体是司法机关工作人员，若行为人不具有司法机关工作人员的身份则不能独立构成该罪。另一类是影响刑罚轻重的身份。影响刑罚轻重的身份是指不以特定身份作为犯罪的构成要件，但有此身份却影响到刑罚的轻重。例如，1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第243条规定的诬告陷害罪的犯罪主体是一般主体，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人均可构成该罪，但如果犯罪主体具备国家机关工作人员的身份，那么依照该条第2款的规定应从重处罚。该条的规定表明，具备国家机关工作人员的身份虽不是诬告陷害罪的构成要件，但具备这种特殊身份却是对行为人犯诬告陷害罪从重处罚的根据。又如，根据1997年《刑法》第19条的规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。该条规定表明，行为人是残疾人的特定身份并不是其行为构成犯罪的必要条件，但却影响到对其判处的刑罚的轻重，因而这些人实施的犯罪也属于身份犯。由于身份犯的一个显著特征是行为人具备的特定身份能够影响定罪或量刑，因此，如果某一身份对定罪量刑没有任何影响，那么具有这一身份的人实施的犯罪就不属于身份犯。例如，1997年《刑法》第438条第2款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第127条的规定处罚”。即军人实施盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为并不依盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪论处，而是依1997年《刑法》第127条规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪论处。该条款的规定表明其规定的犯罪不属于身份犯，因为该条款并未规定对军人应从重或从轻处罚，也就是说军人这一特定身份并不影响对其定罪或量刑。值得注意的是，身份犯是由刑法规定的，不是由判例和刑法理论所认可的。换言之，哪些犯罪只能由特定身份者构成，哪些犯罪因行为人具有特定身份而使刑罚加重、减轻或者免除，完全取决于刑法的规定。例如，法国、意大利等国的刑法中规定了杀害尊亲属罪，在这些国家，杀害尊亲属的犯罪就属于身份犯。我国刑法没有规定对杀害尊亲属的行为应从重处罚，杀害尊亲属的行为人所具有的特定身份只是一个酌定量刑情节，因此，该种犯罪在我国就不属于身份犯。⑴

纵观世界各国的立法例不难发现，虽然有些外国的刑法中存在有关身份的表述，但实际上很少有国家在刑法中对“身份”的范围作出明确的界定。例如，《日本刑法》第65条虽然提到了“身份”，但对“身份”的内涵并没有作出明确的规定。不过，日本最高裁判所在1952年9月19日的一个判例中倒是给“身份”下了一个定义：“所谓身份，并不局限于男女性别、本国人还是外国人、亲属关系、具有公务员资格之类的关系，而是泛指与一定犯罪行为有关的犯人的人的关系的特殊地位或状态”。⑵日本有学者根据《日本刑法》第65条的规定将身份犯分为纯正身份犯与不纯正身份犯两类。⑶纯正身份犯是指在构成要件中规定犯罪主体限于有一定身份者的犯罪。不纯正身份犯是指刑法一般没有限制犯罪的主体，但由具有一定的身份者实施该种犯罪行为时规定应处较重或较轻刑罚的犯罪。我国刑法学通说根据一定的身份在定罪量刑中的作用将身份犯分为真正身份犯与不真正身份犯两类。⑷真正身份犯是指要求行为人必须具备特定的身份才能成立的犯罪。如果行为人不具备法律要求的特定身份，那么该种犯罪就不能成立，如贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、刑讯逼供罪、玩忽职守罪等即是适例。不真正身份犯是指刑法中没有规定行为人必须具有特定的身份才能构成犯罪，但具有特定身份者实施该种犯罪刑法规定予以从重、加重或从轻、减轻处罚，如国家机关工作人员犯诬告陷害罪的应从重处罚即属于不真正身份犯。

二、身份犯共同犯罪定性之司法解释与学术观点介评

从我国的刑事立法和司法解释看，两个以上具有特定身份者可以构成身份犯的共犯，并且无身份者也可以与有身份者构成身份犯的共犯。例如，非国家工作人员教唆、帮助国家工作人员贪污的可以构成贪污罪的共犯的情形已在我国的刑事立法中得到了确认。但是，在不同身份者实施的共同犯罪的定性上，相关的司法解释与学术观点则存在较大的差异。最高人民法院于2000年6月27日发布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。该司法解释确立了身份犯的共同犯罪根据主犯的身份确定罪名的原则，即不同身份者各自利用自己的职务便利构成共同犯罪，根据主犯的身份来确定该案的性质。例如，公司经理甲系非国家工作人员，其与具有国家工作人员身份的公司董事乙共同利用职务便利侵吞国有公司财产的，依甲的身份构成职务侵占罪，而依乙的身份构成贪污罪。根据上述司法解释的规定，此案应依主犯的身份来确定罪名。如果甲在本案中起主要作用，是本案的主犯，那么应按甲的身份将全案定为职务侵占罪；如果乙在本案中起主要作用，是本案的主犯，那么应按照乙的身份将全案定为贪污罪。但是，在司法实践中很可能还会出现另外一种情形，即在不同身份者实施的共同犯罪中，不同身份者所起的作用难分伯仲，均为主犯，此时对行为人适用依主犯定罪的原则就会变得无所适从。鉴此，2003年11月13日最高人民法院《经济犯罪座谈会议纪要》规定：“司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚”。仍以前案为例，如果不具有国家工作人员身份的公司经理甲与具有国家工作人员身份的公司董事乙在共同犯罪中的作用相当，难以区分主从犯的，那么可以贪污罪论处。应该说最高人民法院的这一规定在一定程度上弥补了身份犯共同犯罪根据主犯的身份确定罪名的缺陷，具有一定的可操作性。但是，这种出于方便司法实务部门操作的动机而作出的硬性规定是否合理，则值得商榷。

对于身份犯共同犯罪应如何定性，学术界一直是众说纷纭，莫衷一是。有学者认为，应根据正犯实施的行为性质来认定共同犯罪的性质，但在从不同角度观察存在不同的实行行为的情况下，应根据共同犯罪的核心角色来确定共同犯罪的性质。核心角色与主犯不是等同概念，核心角色可以称作主犯，但主犯不一定是核心角色。至于核心角色的确定，则必须从犯罪主体的身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面进行综合考察。例如，公司、企业或者其他单位中的不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位的财产非法占为已有的，如果国家工作人员是核心角色，那么其行为构成贪污罪，非国家工作人员构成贪污罪的共犯。反之，如果非国家工作人员是核心角色，并且不明知对方是国家工作人员的，则属于部分犯罪共同，两者仅在职务侵占罪的范围内成立共同犯罪。但是，由于国家工作人员的行为另触犯贪污罪，因此，对国家工作人员的行为仍应认定为贪污罪。如果非国家工作人员是核心角色，并且明知对方是国家工作人员，那么其犯罪应认定为贪污罪的共犯；否则，便会导致处罚的不均衡。⑸也有学者指出，从立法上看，两个以上的不同特定身份者实施的共同犯罪案件大致可以分为如下两种：

（1）不同身份者所犯之罪在实行行为的内容方面相同或相似，但因其身份不同而构成不同的犯罪。对于这种情形，应根据如下原则来对共同犯罪进行定性：1）如果是职务犯罪，那么应以利用了谁的职务便利为标准来给案件定性；如果在职务犯罪中兼而利用了不同身份者职务的便利，那么应依身份更为特殊者所构成之罪定性。2）如果不是职务犯罪，那么应依身份更为特殊者所构成之罪定性。（2）不同身份者所犯之罪在行为特征上完全相同。这种情况多指不同身份者实施的犯罪行为存在手段与目的之牵连关系的情形。对此种情形的共同犯罪应适用牵连犯的处罚原则进行处罚，即从一重罪对共同犯罪人的行为进行处罚。但是，如果比较的各罪法定刑相同，那么应选择由目的行为构成的犯罪来定性。⑹

笔者认为，上述第一种根据正犯行为的性质来确定共同犯罪性质的观点是妥当的。而以共同犯罪的核心角色为标准来确定共同犯罪性质的见解，与按照主犯的犯罪性质来确定共同犯罪性质的见解没有实质的差别。上述“核心角色说”源于犯罪事实支配理论。而犯罪事实支配理论为现今德国刑法学理论所认同，亦是其界定正犯与共犯之通说。根据犯罪事实支配理论，正犯是实施具体犯罪的核心角色，该核心角色由犯罪事实支配要素、特别义务之侵害及亲手实施构成。就故意犯而言，犯罪事实支配由三个主要支柱构成，即行为支配、意思支配和功能性支配。⑺从理论上讲，在共同犯罪中主犯的个数可以是一个以上，而核心角色只能是唯一的，可是犯罪的复杂性又决定了在一些共同犯罪案件中会出现寻找“核心角色”不易的情形。换言之，由于“核心角色说”亦潜存主犯决定论固有的缺陷，因此，这一学说的可操作性自应受到质疑。而持上述第二种观点的学者所主张的重点考察“职务便利”及坚持“从一重处”原则的见解应该说也具有一定的合理性。因为以利用了谁的职务便利为标准来认定案件的性质比较符合认定职务犯罪的本质特征，而依“从一重处”原则来认定共同犯罪的性质可以有效地避免出现重罪轻罚的后果。不过仔细推敲上述第二种观点便会发现，该观点尚有进一步完善之必要。因为在持该种观点的学者看来，前述司法解释中所规定的情形属于兼而利用不同身份者职务的便利，应依身份更为特殊者所构成之罪定性。果真如此，那么持该种观点的学者所主张的不同身份者共同犯罪的定性原则可能会面临如下两个追问：（1）以身份更为特殊者所构成之罪定性的法理依据何在？（2）身份更为特殊者的标准应如何确定？

三、不同身份者实施的共同犯罪定性标准之确立

立足于现行法律的规定，从解释论的角度看，笔者认为对不同身份者实施的共同犯罪应分别按照以下规则来定性：首先，应根据实行行为来认定共同犯罪的性质。一般认为，定罪是根据实行行为来认定的。在共同犯罪中，行为人实施了何种行为，就应认定行为人构成何种犯罪。其次，应根据实行行为的主次关系来认定共同犯罪的性质。当不同身份者实施的共同犯罪中存在两个或两个以上的实行行为时，应根据主要实行行为来认定共同犯罪的性质。因为在这类案件中，次要实行犯的实行行为对主要实行犯的实行行为仅起一定的帮助作用，而主要实行犯的实行行为与法益被侵害的结果之间具有质的因果联系。另外，这类案件也主要是利用主要实行犯的职务便利实施犯罪，可以说主要实行犯的职务与犯罪的实施关系最为紧密。最后，在不同身份者实施的共同犯罪中，如果实行行为的主次关系不易区分，或者说从法益被侵害的原因力来看，两个或两个以上的行为作用相当，那么对行为人的行为就应当分别定性，即根据犯罪主体的不同来分别定罪。目前，我国学术界及司法实务部门大多不承认异种罪名的共同犯罪，笔者认为这种做法并不可取。因为对不同身份者实施的犯罪是否构成共同犯罪的判断是一种事实判断，而罪名只是一种规范评价。值得欣慰的是，我国也有个别学者肯定不同身份者实施的共同犯罪依各自的身份定罪的合理性。例如，有学者认为，对身份犯的共同犯罪分别定性，主要是考虑到犯罪主体具有不同的身份，法律规定了不同的刑罚，不能因国家工作人员犯罪而提高同案中的非国家工作人员的刑事责任，更不能因非国家工作人员犯罪而放纵同案中的国家工作人员犯罪。从理论上讲，对一个共同犯罪认定两个罪名似乎不符合我国以往的司法实践和一般人的认识，但这种做法有其一定的合理性。因为如此认定不同身份者实施的共同犯罪，能够更好地贯彻罪刑相适应的刑法基本原则，体现立法者的本意。⑻

其实，一个共同犯罪的数个行为人被分别以不同的罪名处以刑罚也是有法理根据的。与单独犯不同，共犯的特点是两个以上的行为人共同实施了故意犯罪。两个以上的行为人在实施犯罪的过程中具有“共同”关系是构成共犯的必要条件。那么怎样才算“共同”？共同犯罪应否以符合一个犯罪构成为前提？对此，外国刑法学理论上存在“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。“犯罪共同说”坚持的是客观主义的共犯理论。持这种学说的学者认为，根据犯罪的本质为侵害法益的客观事实，共犯是两个以上的人共同对同一法益实施了犯罪。换言之，共犯是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施了一个犯罪。所谓“共同”，就是以犯同一罪的意思对同一犯罪事实的协同加功。“行为共同说”坚持的是主观主义的共犯理论。持这种学说的学者从犯罪是犯人恶性表现的立场出发，认为共犯中的“共同”关系不是两个以上的人共犯一罪的关系，而是共同表现主观恶性的关系，共犯应理解为两个以上的人基于共同行为而各自实现自己的犯意。只要行为共同，两个以上的行为人不仅共犯一罪可以成立共犯，即使各自实施不同的犯罪也不影响共犯的成立。“行为共同说”只从行为人的主观方面来区别正犯与共犯，而不考虑他们在客观方面的区别，这必然导致对正犯与共犯区分的随意性，从而不可能对正犯与共犯作出科学的划分。“犯罪共同说”旨在限定共同犯罪的成立范围，但其只以客观方面的一个要件来说明共犯的成立及共犯者的区分，实属以偏概全，自然难以得出正确的结论。尽管如此，“犯罪共同说”的历史贡献仍值得肯定，特别是在“犯罪共同说”基础上发展起来的“部分犯罪共同说”在西方国家的刑法学中颇具影响，至今仍受到不少学者的赞同。⑼例如，日本学者大塚仁指出：“犯罪共同说以前认为共同正犯是共同实施一个而且同一的故意犯。但是，在今日并非是这样限定地解释，而是认为二人以上者共同实行某犯罪就能够成立共同正犯，并且，在二人以上者共同实施跨越不同构成要件的行为时，一般认为，在这些构成要件是同质的并且重合的时候，在其重合的范围内成立共同正犯”。⑽持“部分犯罪共同说”的学者认为，二个以上的行为人虽然共同实施了不同的犯罪，但如果这些不同的犯罪之间具有重合的性质，那么在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。不过由于甲具有杀人的故意与行为，因此对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。又如，甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙表示同意并按约定前往丙的住宅外望风。但是，甲在实施盗窃行为时为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，乙对此一无所知。显然，甲的行为构成抢劫罪。如果否认甲与乙成立共同犯罪，那么就意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。而按照“部分犯罪共同说”，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙必须按盗窃罪追究刑事责任，而对甲的行为应按抢劫罪追究刑事责任。⑾

笔者在上面用较大的篇幅介绍刑法学界关于共犯本质的学说，主要是想说明共同犯罪应当包括同种罪名的共同犯罪与异种罪名的共同犯罪两类。此外，笔者认为“部分犯罪共同说”既可以作为认定非身份犯共同犯罪的法理依据，也可以作为确定身份犯共同犯罪相异罪名的法理依据。在司法实践中，两个以上的行为人预谋并共同实施某种犯罪，在实施共同犯罪的过程中，有的行为人实施了超出共同犯罪行为之外的行为，对于此种共同犯罪应根据不同的罪名进行认定。就具有特定身份者实施的行为的规范评价而言，特定身份与一定的行为之间的内在联系决定或者反映了行为社会危害性的有无及大小，或者反映了行为人的罪过，因而能够影响刑事责任的有无及大小，这是刑法中规定身份犯的理论基础。如果某种特定身份既不能影响行为对社会危害性的有无及大小，也不能反映行为人的罪过，那么就不应该作为身份犯加以规定。在刑事立法中，相同的行为由具有不同身份的人实施可能构成不同的罪名，而不同罪名的法定刑轻重不同，因此可以说，在某些情况下具有不同身份的人实施相同的行为所产生的刑事责任大小不同。⑿还应当指出的是，根据“部分犯罪共同说”，只要两个以上的行为人对部分犯罪具有共同的行为与故意，就成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。因为刑法规定的许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，这便导致一部分罪与另一部分罪之间具有部分重合的性质。当重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪时，就说明两个以上的行为人对重合的犯罪具有共同的故意与行为。⒀据此分析，如果以“部分犯罪共同说”作为对身份犯共同犯罪分别定性的理论依据，那么在办理具体案件的过程中还应进一步分析具有不同身份的人实施的犯罪行为之间所具有的重合性质的情况。从上述司法解释的规定看，职务侵占罪与贪污罪具有重合性质的行为只能是职务侵占，而根据我国刑法的规定，对国家工作人员之“职务侵占”行为应认定为贪污罪。

四、不同身份者实施的共同犯罪定性之立法构想

从立法论的意义上讲，对不同身份者实施的共同犯罪之定性作出明确的规定既是罪刑法定原则的要求和体现，也是公正司法的诉求。但是，我国刑法对此却未作出明确的规定，只是在刑法分则的个别条文中设置了被学者们称为“注意规定”的条款。例如，1997年《刑法》第382条第3款规定，与国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。有学者认为，该条款的规定属于“注意规定”而不是“法律抑制”，因为一般主体参与以特殊身份为构成要件的犯罪时，根据刑法总则的规定本来就构成共同犯罪。换言之，不管刑法分则条文中有无这一“注意规定”，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。⒁笔者认为，我国刑法分则作这种规定的合理性和必要性都值得怀疑。与我国不同，外国的一些刑法往往都规定了不同身份者实施共同犯罪的定性原则。例如，《日本刑法》第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为加功的人，虽不具有这种身份，仍为共犯”。《意大利刑法典》第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份，或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份或者关系的人，法官可以减轻处罚”。1974年修正的《奥地利刑法典》第14条第1款规定：“法律规定行为之可罚性或刑度系取决于不法行为有关之行为人之个人特定身份关系时，如参与人之中仅有一人具有此种身份或关系时，所有参与人均适用此规定。行为之不法系取决于行为人于直接实施犯罪或以其他特定方式参与行为之际，应具备特殊身份者，亦同。”显然，上述国家所采用的关于不同身份者实施的共同犯罪之定性及处罚的一般规定的立法模式对于我国刑事立法具有较大的借鉴意义。在有特定身份者与无特定身份者共同实施的身份犯中，在“入罪”的判断上，由于无特定身份者的参与行为通常依附于有特定身份者，因此在处罚的轻重上应存在合理的差别。有特定身份者的行为之所以比无此特定身份者的行为要受到更重的刑事处罚，这是因为：一方面有特定身份者同某种被侵害的社会关系之间具有更加密切的关系，其行为对法益侵害的危险性更大；另一方面，有特定身份者应承担与其特定身份相对应的义务违反之责。一般而言，身份之行为多数表现为职务行为，而这种职务行为更容易对被保护的法益造成侵害，并且在罪过方面也体现出对职责之要求和伦理秩序之违反。日本学者大塚仁认为，关于犯罪本质的认定，“法益侵害说”基本上是妥当的，进一步考虑时，必须直率地承认犯罪中也存在应该作为义务违反来把握的一面。例如，尽管被侵害的法益完全同一，但在所谓不纯正身份犯中，在有身份者的行为比没有身份者的行为应受到更重的处罚等问题上，持无视身份者义务违反观点的学者就难以说明其理由。⒂

笔者认为，我国刑法总则应对不同身份者实施的共同犯罪的定性作出明确的规定，具体建议如下：对不同身份者实施的共同犯罪应根据实行行为认定共同犯罪的性质。当不同身份者实施的共同犯罪中存在两个或两个以上的实行行为时，应根据主要实行行为认定共同犯罪的性质；如两个或两个以上的实行行为作用相当，那么应根据犯罪者的不同身份分别定罪。

还须指出的是，为了使刑法条文更具协调性和明确性，我国很有必要将刑法分则中一些被害法益性质相同的犯罪之罪名作适当的整合。下面笔者以我国刑法规定的职务侵占罪与贪污罪为例予以说明。职务侵占罪是1997年《刑法》增设的一个罪名，也就是说1979年《刑法》没有设立这个罪名。1995年2月28日全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》中补充规定了企业职工侵占本单位财物罪。1997年《刑法》在该罪的基础上作了进一步的修改，主要是扩大了犯罪主体和犯罪对象的范围：犯罪主体由原来的公司、企业职工扩大到公司、企业或者其他单位的人员，即只要是单位的人员，都可以成为职务侵占罪的主体；犯罪对象由公司、企业的财物扩大到本单位的财物。这样的规定使职务侵占罪的适用范围更加广泛，从而相应缩小了1979年《刑法》规定的贪污罪的适用范围。根据1997年《刑法》第271条第1款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。显然，职务侵占罪是指行为人利用职务或者职业的便利，采取窃取、侵吞、骗取、私分等方法占有单位财产的行为。而在1997年《刑法》修正之前，一般是将这种行为认定为贪污罪或者盗窃罪，并按这两种犯罪分别追究行为人的刑事责任。从刑法对职务侵占罪与贪污罪的规定来看，两罪在利用职务之便、犯罪目的和手段行为等方面都有相同之处。随着我国经济体制和政治体制改革的深入，为了完善罪刑关系规范，有效惩治犯罪，避免引起不必要的案件定性的争议，笔者建议将贪污罪与职务侵占罪整合为一个罪名，至于具体罪名的称呼可以再作进一步的研究。为了体现对国家工作人员更严格的职务廉洁性要求，在法定刑的设置上，可以规定对国家工作人员从重处罚或者制定单独的加重法定刑。这种立法模式同样也可以适用于解决“公务贿赂”与“商业贿赂”等罪刑关系的立法方面。按照这种思路立法，既可以解决不同身份者共同实施的职务犯罪可能存在的定性不当的问题，也可以使对此类犯罪的刑罚裁量更为合理。