我国建立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区）是由其必要性与必然性所决定的。其必要性为：其一，因本国形势所决定，我国经济的发展正处于经济结构调整与发展方式转变时期，现阶段或更长一个阶段中必须提高经济增长的质量和效益，更好地营造中国经济特有的“升级框架结构”。我国不能长期依赖外贸出口来支持经济增长，而且国内市场经济效率低下，产能过剩和能耗较高问题严重。其二，国际经济形势的变化也正在构建新的全球经济贸易秩序，而我国自由贸易区的建立将对中国进出口贸易的被动态势、稳定经济发展起到推动作用，其必然性为全球贸易竞争愈演愈烈，美欧日世界三大经济体先后组建TPP（跨太平洋伙伴关系协议）、TTIP（跨大西洋贸易和投资协议）和PSA（诸边服务业协议）等新一轮多边贸易谈判，正在快速形成新一代高规格的全球贸易服务和知识产权规则，从而取代WTO规则。建立自贸区的核心任务之一即是必须创设系统性适应世界知识产权贸易的法律制度与机制。

一、必须建立我国自贸区知识产权贸易法律制度体系

中国建立（上海）自由贸易试验区，其重要目的是为了融我国货物贸易、服务贸易和知识产权贸易于世界先进的国际贸易法律规则体系中，从而既建立较科学的保护我国的货物贸易、服务贸易和知识产权贸易的法律制度体系，而这一相关法律保护原则也须适应国际上发达国家诸如设立的“TTIP”、“TTP”的国际贸易规则。因此，我国在设立自贸区的同时，必须研究探讨完善自贸区的法律保护规则，尤其是修订完善我国知识产权贸易保护原则和规则。因为，人类的竞争实际上是经济利益的竞争，而经济利益的竞争归根到底是知识产权的竞争，也就是谁手中握有世界先进的知识产权，那么谁将引领整个世界市场经济。换言之，也即是谁将占有更大的市场经济利益份额。故此，为了更好地保护好我国的知识产权及其经济利益，并适应市场经济的发展，必须一方面要在自贸区中严格规范和执行现有的知识产权法律规则，因为世界上任何自贸区均强调的是自由贸易，也即是货物、服务及知识产权的自由流动和交易，但其绝对不是知识产权的自由侵犯地。知识产权法律所具有的专有性与地域性特征，决定了任何国家、组织和个人未经知识产权权利人的许可或依据国际公约与法律的特别规定，在知识产权属地国不得实施知识产权专有权利控制的行为。

因此，知识产权的法律基本属性并不因国家建立自贸区而改变；另一方面，设立中国（上海）自由贸易试验区，是我国顺应全球经济贸易的发展趋势，既然要顺应世界经济贸易的先进发展形势，那么，我国必须在三大贸易体系中，尤其是知识产权贸易体系中，进一步完善与世界知识产权贸易法律规则相适应的独特的我国知识产权法律保护原则与其科学的法律制度体系。⑴系统科学而又适应我国社会主义特有的市场经济发展，并也须与世界市场经济法律制度相接轨的中国（上海）自由贸易试验区的知识产权法律保护制度的建立，不能不说是我国当前急迫解决的重要问题之一。

因为这不仅关系到如何具体地贯彻中共中央第十八届党的三中全会关于我国整个经济产业结构调整转型发展，更涉及到我国如何建立和完成经济文明、政治文明、社会文明、生态文明和法治文明国家之目标，而要建设与达到上述目标任务，首先必须于全社会树立创新型国家观念，中华民族要实现其伟大的梦想复兴，其根本在于必须拥有世界上一流的知识产权，同时必须融入全球市场经济竞争的伟大洪流中去，一方面向发达国家学习人类先进的科学技术和知识产权管理制度，一方面于自贸区中积极创设适应我国经济发展并符合世界经济发展的知识产权法律保护制度体系，从而向全国予以推广和复制。

如何设立或形成中国（上海）自由贸易试验区知识产权法律保护制度体系，必须要与TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）相匹配和衔接。因为TRIPS不仅涉及全球知识产权保护问题，还直接渗透到世界货物贸易和服务贸易的市场经济中，是当今世界范围内知识产权法律保护问题领域中涉及面最广、保护水平最高、保护力度最大、制约力度最强的一个知识产权国际公约，因此，受到世界各国和各个关税独立区的高度重视。TRIPS协议法律保护原则，其涉及的知识产权包括版权与有关权、商标、地理标志、工业产品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息等7个方面内容，几乎包括了人类市场经济、文化艺术和社会发展的各个领域的知识产权法律保护的规制原则。故此，我国既要顺应全球市场经济的发展，也要严格地遵循市场经济规律，恪守TRIPS协议，而要遵守TRIPS协议，并同时更科学优化地发挥我国相应的知识产权法律规则作用，则必须不断完善知识产权法律法规，尤其在自贸区中尝试修订以适应我国市场经济与全球市场经济的知识产权法律保护制度。

目前，我国涉及知识产权的基本法为《专利法》、《商标法》、《版权法》和《计算机保护条例》等法律法规，与TRIPS协议国际公约相对照仍存在一定的差距，与发达国家遵守TRIPS协议相比较还有相当的差距。因此，尝试于自贸区中建立和完善知识产权法律体系，扩大知识产权的保护范围，对我国的经济发展和知识产权制度建设显得尤为重要。比如，在修订我国现行法律法规方面，必须具备“双重”适应法律制度，一重为适应我国经济、科技、文化和社会发展的需要，更有效地修订能够激励我国人民知识创新积极性的知识产权法律法规条款，保护知识创新主体的合法权益；一重为于自贸区中尝试修订的知识产权法律法规与相关国际惯例和国际公约相协调相适应。例如，以计算机软件法律保护为例，目前，我国尚未颁布实施计算机软件保护法，只能依照著作权法来保护计算机软件，无论在保护的力度还是空间范围上均存在立法空缺。因为计算机软件自身内涵特点而言，只有以著作权某一法律保护模式尚是规制范围不到位。而国际上发达国家于立法上综合地运用著作权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对计算机软件予以保护。故此，可以尝试先在中国（上海）自由贸易区中予以知识产权行政立法，将符合专利条件、商标条件等的计算机软件纳入专利行政法规的保护范围，以此用以过度至国家层面的计算机软件保护法而后向全国复制。

实质上于中国（上海）自由贸易试验区修订上述“双重”适应知识产权法律法规体系，不能不考虑整个世界尤其于当今，贸易自由化和贸易保护主义始终伴随着存在。世界各国尤其为发达国家本能地于国际公约或本国的相关知识产权等法律法规体系中为了本国的利益而采取保护本国或经济同盟国之间的措施。这些保护措施不仅在TRIPS协议中有所例证，而且在TTIP与TPP中更有反映。在国际贸易自由化日益发展的趋势下，关税保护和进口额已置于WTO规则规制之中，非关税措施在国际贸易保护法律政策中所占的地位愈来愈重要，而且保护的重点也由过往的体现经济竞争性产业逐步转向知识产权产业，同时由法律法规政策的间接限制替代了过去的行政性限制。当今世界随着知识产权在国际贸易中的地位变得愈来愈重要，如果不加强知识产权的国际保护，那么必然将发生各国利用知识产权法律制度壁垒来阻碍贸易自由化的发展，这也就是人类为何要制定WTO和TRIPS协议，从而来规制和平衡各国于国际贸易中的经济行为和利益的根本原因所在。

鉴于国际上一系列知识产权国际公约法律原则与规则，正在规制着全球市场经济贸易行为，而发展中国家和不发达国家正在以高成本被国际上一系列知识产权公约，如TRIPS协议等国际知识产权公约规制着，对此，显得并不公平。比如，TRIPS协议对我国专利权中的某些权利转让的限制。根据我国《专利法》和《植物新品种保护条例》的规定，将引起对于专利权（植物新品种权）或其申请权的转让，我国国民和外国国民之间存在着差别待遇。TRIPS协议第28条第2款规定，专利权人有权转让或以继承方式转移专利并订立许可合同。而依据我国《专利法》第10条第1款规定，即规定中国的单位或者个人向外国转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。又如，《植物新品种保护条例》第9条第2款，即规定中国的单位或者个人就其在国内培育的植物新品种向外国人转让申请权或植物新品种权的应当经批准机关批准。

同样，这一规定并不适用于外国人向中国个人或单位，或向其他外国人转让其申请权或植物新品种权。就上述我国知识产权的相关法律规定，情况是否与《TRIPS协议》存在着差别待遇，或者说是否违背相关知识产权国际公约的国民待遇原则，至此不言而喻。那么，世界各国于知识产权立法中（包括中国在内）引进国民待遇原则的初衷，是为了达到便于国际司法机关解释与更好地统一不同国家的法律适用之目的，从而达到以国际司法原则来平衡全球各国经济利益之目的。但是，整个世界各国，尤其是发达国家于知识产权的相关立法中，为了保护本国利益而存在着与相关知识产权国际公约不协调甚至相悖的法律规则，同时已经并正在形成上述文中所述的TTIP与TTP区域性发达国家知识产权同盟利益性国际组织，从而无形地产生超然于《TRIPS协议》国际公认的知识产权国际公约法律规则而导致不正当竞争的知识产权法律状态。因此，对我国而言，面对全球化市场经济时代，制定和执行知识产权法律法规的关键在于，不仅需要严格遵守相关国际公约所规定之义务，且同时为了更好地保护我国国家利益，这就需要并尤其在中国（上海）自由贸易试验区中积极修订既符合国际知识产权公约法律规则，又有利于我国知识产权贸易的知识产权法律原则与规则的制度体系。创设符合市场经济发展的知识产权法律制度规则，其目的也是更好地促进我国市场经济的良性发展。因为建立中国（上海）自由贸易区的最核心目标也就是加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为我国全面深化改革和扩大开放探索新途径和积累新经验。

二、自贸区的建立与知识产权保护的法律障碍

众所周知，自从2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立，其所谓的一个重要宗旨或功能就是便利全球贸易和投资。而我国自由贸易试验区总体方案规定：自由贸易试验区“允许企业凭进口舱单将货物直接入区，再凭进境货物备案清单向主管海关办理申报手续。”以简化进出境手续。因此，从境外进入自贸试验区的货物，其实只是入境货物而不能被视为是进口货物，实质上述所谓“先报关再监管”的自由贸易方式也是借鉴了发达国家的自由贸易方式，当然其有利于全球贸易和投资，降低贸易投资等成本并与全球市场相接轨，有利于倒逼我国政府职能的快速转变，创新政府管理模式，从而既激活市场的资源优化配置，也提高了政府的行政效率，设立自贸试验区其有利之处不言而喻。但是，世界上任何一个国家所制定的法律法规均有其地域属性，当然一国的法律可以适用于其管辖的全部国土范围。因此，对于进入自贸区的所有伴随着知识产权的货物，无论其是否最后进入我国关境，如果其涉嫌侵犯了我国的知识产权，均可以根据我国的知识产权法律和法规予以规制和处罚。比如，依据我国《海关知识产权保护条例》第2条的规定，所谓知识产权海关保护，是指海关对于进出口货物有关的受我国法律保护的知识产权所实施的保护。针对进口货物而言，海关应该是对目的地是中国的进口货物进行知识产权的保护。

举例而言，于2011年10月，曾有一批使用了“STOLICHNAYA”商标的伏特加酒以北京某科贸有限公司的名义向天津新港海关申报进口，海关对货物实施了查验并提取了商品样品，同时经“STOLICHNAYA”商标权利人烈酒国际有限公司的确认，上述进口伏特加酒侵犯了其商标专用权，天津海关依法将使用“STOLICHNAYA”商标的伏特加酒予以扣留，及时地实施了知识产权保护措施，换回了商标权人的损失。⑵商标权被侵犯则属显性发现，也即是说商标侵权相对容易被发现和识别，而专利权等知识产权被侵权则属隐性侵权而不易被识别。故此，依据自贸试验区海关监管对“一线”（过境线）彻底放开之原则，也即是报关后审批监管，自贸区与境外之间进出口的货物免于办理通常的报关手续，即实行备案制管理，那么出现假冒商标、假冒专利技术等知识产权货物进入自贸试验区，但没有申报进口的话，则自贸区海关是否能够做到既便利国际贸易和投资，更能够保护知识产权人的合法权利。因此，这一问题不能不使得我们引起足够的重视，也就是中国（上海）自贸区的海关知识产权保护对现有我国相关法律提出了挑战，也即是在完善修订相关知识产权等法律法规上既要做到促进我国的市场经济贸易自由化，又要规制与制止跨境侵犯知识产权行为，对比两者之间如何实现经济与法律制度上的平衡，有待进一步的研究。

由于法律的地域属性而决定了对于进入自贸区的所有伴随着知识产权的货物，无论其是否最终进入我国境内，如果境外货物进入并涉嫌侵犯我国的知识产权，均可依据我国相关知识产权法律和法规对侵犯者采取司法措施，换言之，只要进入我国自贸区的相关知识产权货物如果存在侵犯知识产权的事实证据，那么，被侵犯者完全可以通过所在自贸区的司法或行政机关寻求救济以保护自身的知识产权的合法权益。但值得注意的是中国（上海）自由贸易区内的出入境货物显然不同于一般在一国境内销售的货物，因为其只是属于在该国海关监控下的“尚未进口”的货物。鉴于上述，中国（上海）自由贸易区海关要做到完全对所有入境伴随着知识产权的货物可能为侵权货物而采取司法或行政措施，其中的或然性所致而不能不发生一定的法律障碍。其一，因知识产权保护的地域性和专有性法律属性而决定，来自境外的货物只有在其进口到我国市场后才可能发生侵权，所以对这类货物的知识产权执法也以其将进入我国市场为前提。当然，一国知识产权立法之保护目的一个重要的方面就是法律赋予知识产权人对其知识产权商品在该国市场中一定期限内的垄断权。如果一国的货物没有进入另一国市场，那就不存在所谓的知识产权侵权行为。也就是该过境货物均在中国境外，其不在我国制造、销售与流通，那自然就不受我国法律规制。其二，对照国际公约《关税与贸易总协定》（GATT）第5条第3款规定：“过境国除未能符合使用的海关法律与法规的情况外”。⑶这种来自其他缔约国成员领土的运输货物贸易部的受到任何不必要的迟延和限制。故此，如何理解并“可适用的海关法律法规”等，这一国际公约的规定是否包括进口国对知识产权海关保护措施的规定。若说，GATT中“可适用的海关法律法规”包括知识产权边境保护措施，那么因涉案过境知识产权货物侵犯知识产权而予以扣押所导致的迟延与限制并不构成对过境自由贸易的违反，显然这实质上是将知识产权边境保护置于贸易便利化之上而阻碍了自由贸易市场机制的发挥。因此，自然形成了法律上的障碍。而且，WTO至今仍未对GATT第5条规定的贸易便利化以及知识产权边境保护做出明确解释规定。

必须引起注意的是，TRIPS协定第51条规定在进口环节中采取边境措施为各个成员国应履行的条约义务。但又根据TRIPS协定第51条项下注释13，各成员国“无义务”对于过境货物采取中止放行程序，也就是，TRIPS协定，并不强制成员国对过境货物采取人关执法措施。又据《反假冒贸易（ACTA）》国际条约第16条第2款之规定，对涉嫌侵权的货物在转运或者其他被海关监管的情况下，海关可以主动中止放行或者扣押该货物，权利人也可以请求中止放行或者扣押该货物。由此可见，ACTA只是使一国对边境货物采取海关保护措施。况且至今我国尚未加入ACTA组织，也可不履行上述义务。⑷

鉴于上述分析，问题的关键在于设立中国（上海）自由贸易试验区，我国海关对于他国入境或者过境的货物因为贸易便利化而放弃海关知识产权监管，那么，是否将对我国知识产权的保护而产生失控之情况，也就是说，我国政府为了适应国际上尤其是发达国家的投资与贸易服务发展的需要，中国（上海）自贸区建立创新监管模式，促进自贸区内货物、服务及知识产权贸易等自由流动，从而推动服务业扩大开放和货物贸易的加速发展，为此实施所谓“一线放开，二线管住”的监管模式，这一所谓“境内关外”模式不能不给知识产权的保护带来法律上的挑战，或者说带来法律上的障碍。比如，货物从我国的传统“先报关，后入区”转变为“先入区，后报关”，允许企业凭进口舱单将货物直接进入自贸区，随着进口货物的直接入区，传统的在海关实施知识产权保护、扣留侵权嫌疑货物的行政司法措施将被颠覆改变。同时一方面积极推动贸易便利化，加速物流快速流转，另一方面将伴随着或然性可能涉嫌侵犯知识产权的货物流进自贸区内，这其中尤其可能为涉嫌侵犯本国知识产权货物商品的临时过境行为和贴牌加工出口行为是否可能成为例外，包括相关知识产权货物的“平行进口”侵权行为，也即是在国外生产的带有我国注册商标或使用我国专利权技术的商品而未经我国商标或专利权人的许可进入了自贸区。由此，随着中国（上海）自由贸易试验区的建立并即将在全中国范围复制和推广，必然将会在自贸区中出现知识产权货物商品的平行进口、贴牌加工进出口与临时过境等涉嫌侵犯知识产权之法律事实情形。

首先，知识产权商品的平行进口是世界市场经济竞争发展不平衡而导致的结果。知识产权的平行进口本质上是全球商品之价格差引致，各国又存在着知识产权法律制度的地域性与贸易自由之间的法律与经济利益之间的不对称，国际上包括我国自贸区均要求国际国内贸易均实施内外贸易相同一体化发展，实现所谓“一线放开，二线管住”的监管模式，特别为自贸区内关税的免除而奢侈品价格目前于国内外的巨大差价，必然将引致国际国内贸易的知识产权货物商品的平行进口问题的产生。那么，知识产权商品的平行进口是否属于违法行为，目前不同国家的法律与相关国际公约存在着不同的规制。主要为知识产权权利人在商品售出后是否还可以继续为法定的控制商品的市场流转，也就是说知识产权权利人在其商品卖出之后该权利是否被相关法律规定已经用尽，而针对该知识产权权利用尽的地域范围的不同界定，可判断是否于法律上允许平行进口，在该问题上，各国立法不尽相同。一国法律若允许国内用尽的，则不同意平行进口；若一国法律允许于国际用尽的，则同意平行进口。而根据我国现行专利法的相关规定，我国与知识产权平行进口立法上属于“国际范围内用尽”，也就是允许知识产权商品的平行进口。那么，我国知识产权中的商标商品的平行进口于立法上尚未进行清晰的规制。目前，我国市场的货物数量与质量状态存在改变或受损，可能存在侵权消费者和商标权人合法权益的，则不应允许此类货物的平行进口。⑸

其次，目前我国已成为全球最大的贴牌产品制造工厂。从上世纪90年代以来，贴牌加工生产产品对于我国GDP经济增长起着不可估量的贡献，但同时以牺牲资源与环境的当今中国应当到了清醒认识的时候了，尤其是对知识产权保护的重要性认识。中国（上海）自由贸易试验区总体方案对区内生产企业和生产性服务业企业进口所需的机器和设备货物一般均予以免税，这一政策将更激励吸引自贸区所在企业开展贴牌生产加工贸易，并且伴随而来的国外商标在我国国内的不断大量注册，自然将会形成国外商标注册人与国内商标注册人在相同或类似商品上注册相同或近似商标，同时造成自贸区贴牌加工进出口贸易中的商标侵权争议纠纷的状况。

再次，自贸区中的知识产权商品货物的临时过境行为问题。国际贸易中的过境贸易根据过境货物是否在过境国仓储行为，分为直接过境和间接过境。直接过境贸易是外国知识产权商品单一运转的方式，只是经过一国，在海关监督下，从一个港口通过国内航线装运到另一个港口再输出国外，或在同一港口内从此艘船装到彼艘船后驶离该国关境。间接过境贸易则是外国商品运到关境后，先存放在海关保税仓库，不作其它加工生产，只是储存，然后又从海关保税仓库提出，再运出该国关境。由此，不难看出，过境贸易中知识产权货物在过境国容易可能造成侵权，而在货物始发地的出口国和货物目的地的进口国则不一定侵权，存在着国与国之间法律异同适用之相关规定。⑹

概而言之，创设中国（上海）自由贸易试验区既是我国改革的迫切需要，也是适应国际市场经济发展的需要，对此毋容置疑。但是，于自贸试验区中已经并即将继续发生的知识产权保护问题不能不引起相关的学界、实务界和立法机关的足够关注，并同时采取相应的完善修订我国相关的知识产权法律法规，以更好的与相关国际公约相协调和匹配，从而不仅消除我国目前知识产权法律法规适用之障碍，而且更有效的管理和保护自贸区中的知识产权。

三、自贸区知识产权法律制定与相关国际公约的匹配

纵观全球国际公约规则，尤其是知识产权等国际贸易规则，基本是以美国为首的发达国家主导制定的，无论是过往的TRIPS协定和WTO规则，还是当前的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）等法律规则，均是在以美国等发达国家统领下为了其伙伴少数国家的利益而制定的。这些世界性的服务、货物和知识产权国际贸易规则与我国相关的贸易和知识产权法律法规相比较，前者国际性的协定影响更大，标准更高和知识产权于自贸区中的保护也将更国际化。因此，为了适应世界性的国际贸易知识产权相关国际公约法律规制，我国应当适时地调整与修订相应的知识产权战略体系与法律法规，特别应当于自贸区中修订与《TRIPS》、《TPP》和《TTIP》等国际贸易知识产权相协调匹配并适用最优化保护我国贸易知识产权利益的法律规则，因为目前，中国（上海）自由贸易试验区有关知识产权法律法规几乎是空白，仅有的即是《中国（上海）自贸区管理办法》，显然无法与世界性知识产权国际贸易相关公约相适应，也很难切实规制将来必然在自贸区中出现的知识产权侵权行为。

制定自贸区内相应的知识产权法规与政策，并切实应对TRIPS—PLUS规则。从广义解释，TRIPS—PLUS条款是指在提高知识产权权利保护水平和扩展权利保护范围，并超出TRIPS协议最低保护标准的任何条件，或者旨在缩减权利限制与例外的范围、削弱TRIPS协议弹性条款的措施。⑺国际贸易自由化的性质决定了须消除各国的贸易壁垒，包括知识产权的贸易壁垒。因此，自贸区内外的知识产权的保护即可能成了有别性。也就是知识产权法律的地域性也可能于一国的不同空间（自贸区内外）而有所不同的界定。比如，境外授权的知识产权在自贸区内依法依约也能够受到保护。

当然，我国在指定自贸区知识产权法律法规或政策，必须借鉴和参照相关权威性的国际公约或结合我国的国情而提高相关知识产权法律法规的标准。如此才能够做到既遵守相关知识产权国际公约，也能在我国自贸区内外兼顾与最大限度地保护好本国的知识产权。欲达到上述知识产权保护目标，则必须消除于知识产权制度方面的缺陷，我国现有自由贸易协定（ETA）的知识产权制度规则均采用松散合作与软性协调模式，只强调缔约方之间的合作与信息交流，少有知识产权保护与执法方面的硬性规定。仅有的少数实体性规定，如遗传资源、传统知识和民间文艺的保护，也只是任意性规范，不具有强制性约束力，尤其在建立自贸区中难以抗衡美、欧等发达国家TRIPS—PLUS规则的扩张。那么，如何应对TRIPSPLUS条款，必须认识到目前我国尚在自贸区内外缺乏一系统明确的自由贸易协定知识产权制度战略规制，缺少反映自身利益的统一法律法规范本。

尽管我国还不是美、欧贸易的相关谈判对象，但同样面临着强大的美、欧贸易机制中的TRIPS—PLUS规则的压力。主要反映在双边并区域体制下TRIPS—PLUS规则的多边化和全球化，并正在向全球范围内渗透，我国自贸区中的进出口贸易不可避免地将受到TRIPS—PLUS措施引致而来的贸易壁垒与贸易障碍之影响。因此，我国必须在自贸区中及时地创设知识产权相关的例外和限制法律制度。因为例外和限制制度是知识产权利益平衡的体现者和实施者，构成了知识产权私权保护与社会公共利益维护之间平衡的调节器。

国际相关司法实践证明，在贸易协定中设立完备的例外、限制与豁免等制度，有助于抑制权利的过度扩张，从而可抵消知识产权强势保护的不公平现象，达到自由贸易的利益平衡，并能达到限制对我国不利的知识产权规定之目的。比如，在贸易强制中，我国可以要求承认TRIPS协议及其他知识产权国际条约中既有的例外和限制条款，并借鉴发达国家相关法中完善的例外和限制性规定，并结合我国自贸区保护知识产权的实际来调整修订并形成中国（上海）自由贸易试验区独特而行之有效的知识产权贸易保护法律体系。也即是从宏观层面上看，可否尝试于我国自贸区ETA知识产权保护制度立法方面作好应对美、欧TRIPS—PLUS规则的立法原则。比如，第一，在强势的TRIPS—PLUS规则下，寻求利益交换的立法空间，从而达到自由贸易协定知识产权立法的利益平衡。学界周知，不平等的TRIPS—PLUS规则，其超越了我国当前的承受限度。因此，如果在自由贸易区相关的知识产权协定中存在对我国不利的TRIPS—PLUS规则条款标准，那么，我国应当在制定相关义务承诺条款的同时，应尽可能让相对方在利益交换的基础上达成相应的利益妥协条款，最大限度地保护我国自由贸易协定的知识产权利益。第二，尽快调整实施相应的应对TRIPS—PLUS规则的法律措施。立法机关应当针对并围绕自有贸易协定下的TRIPS—PLUS规则的研究，从中发掘该协定条款的缺陷或漏洞，从而制定排除对我国自由贸易协定知识产权不利的条款。第三，创设我国独特的自由贸易协定知识产权的法律制度。

自由贸易协定实质上是一种缔约方就整个市场开放、贸易和投资等各成员国达成合意后形成的法律规则。因此，国际上自由贸易协定知识产权保护的法律规则宗旨在于激励人类的创新，促进全球市场竞争，为自由贸易区内提供灵活便利。故此，在创设或与相对方谈判自由贸易协定法律条款时，必须考虑我国知识产权的保护水平，是迎合美、欧的TRIPS—PLUS规则提高知识产权立法的保护水平，还是维持现有相关立法标准，理应照顾我国的国情，而不能盲从的提高我国目前知识产权相关的立法标准。以美国为例，其自由贸易协定中的知识产权保护条款就是确保贸易协定的知识产权内容反映与美国国内法近似的保护标准，这是其立法高超的一面。而以我国专利法的修订为例，原《专利法》中规定，授予专利权的其中一个条件为相对新颖性条件，修改后的专利法的新颖性标准要求提高到与发达国家要求的绝对新颖性标准相同，这就无形中对我国授子发明专利权于法律上设置了极大的障碍，而在实践中我国的自然人、法人和其他组织欲得到发明专利权，必须突破或者达到授予专利权的绝对新颖性条件，根据我国目前的科技研发水平等国情，是很难获得的。因此，我国在制定自由贸易协定知识产权法律法规时，其着力点必须切合我国的国情而不能贸然提高相关知识产权立法的保护水平。

综上所述，中国（上海）自由贸易试验区的建立，是我国融入世界市场经济改革发展的必由尝试之路。随着全球货物、服务和知识产权自由贸易市场经济的不断深入发展，尤其为以美国、欧盟等发达国家伙伴式的“TPP”与“TTIP”以及美欧TRIPS—PLUS规则的不断扩张，自由贸易市场份额正在被发达国家以所谓的国际“伙伴式的公约”法律规则的形成所充分地合法的占有和利用着。面临当前国际自由贸易市场经济发展“不公平”的态势，我国不仅必须按照并落实党中央十八届三中全会提出的全面深化改革的目标任务，而且在设立自贸区并逐步向全国推广和复制的同时，须积极参与国际自由贸易市场经济的竞争，并主动参与相关国际公约准入的谈判，如与“TPP”“TTIP”组织的谈判，与此同时进一步调整和修订我国自由贸易协定知识产权法律规则，在最大限度保护我国自由贸易知识产权利益的基础上建立与相关知识产权国际公约相协调匹配的法律制度规制体系，只有如此我国才能在参与激烈的国际自由贸易市场经济竞争中赢得发展空间和可持续的经济利益，才能成功的完成中国（上海）自由贸易试验区的目标任务并向全国复制推广。

【作者介绍】上海政法学院法律学院。

注释与参考文献

⑴徐俊：《自贸区对知识产权保护的影响与司法对策》，《人民法院报》2014年1月8日。

⑵张伟君：《自贸试验区怎么保护知识产权》，《东方早报》2013年11月12日。

⑶《关税及贸易总协定（GATT）》第5条第3款。

⑷张伟君：《自贸试验区怎么保护知识产权》，《东方早报》2013年11月12日。

⑸张伟君：《上海自贸试验区知识产权执法：自由贸易与打击侵权的平衡》，《外国经济与管理》2014年第1期。

⑹徐俊：《自贸区对知识产权保护的影响与司法对策》，《人民法院报》2014年1月8日。

⑺杨静、朱雪忠：《中国自由贸易协定知识产权范本建设研究》，《现代法学》2013年第1期。

原标题：中国（上海）自贸区知识产权若干法律问题

来源：法律信息网

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