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在中外有着共识的对向犯理论背景之下探讨企业家贿赂犯罪的对向关系

2015-03-31 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：734次
关键词：贿赂犯罪对象关系法定刑牛律师刑事辩护团队 4006066148

刑法理论中，不同行为人分别实施两种不同的罪名或者同一罪名，如果双方的行为之间具有一种相互依存、互为条件的关系，这种关系就是对向关系或对合关系。大陆法系刑法理论通常把具有这种关系的两个犯罪称为对向犯或者对合犯，是共犯的一种形式，并且认为贿赂犯罪是对向犯的一种典型形式。⑴对此，我国刑法学界不持异议。⑵那么，在中外刑法学界有着共识的对向犯理论背景之下，各自的刑法是如何规定贿赂犯罪的刑罚处罚的？我国刑法是否存在需要改进之处？本文就此进行比较和探析。

一、外国刑法中贿赂犯罪的处罚规定与对向关系

外国刑法普遍规定了贿赂犯罪，并以不同条文分别规定受贿与行贿的不同罪名。从罪名种类来看，又有三种情况：其一，规定单一的受贿罪名和单一的行贿罪名；其二，规定多个受贿罪名和单一行贿罪名；其三，规定多个受贿罪名和多个行贿罪名，无论哪一种情况，外国刑法的贿赂罪处罚规定都体现了受贿与行贿的对向关系，即受贿罪的处罚规定与行贿罪的处罚规定之间显现出对应和衔接。其具体做法是，先在受贿罪名和行贿罪名的罪状表述上体现受贿主体与行贿对象之间、受贿行为与行贿行为之间的对应性，再在此种罪状表述基础上规定具有对应和衔接关系的法定刑。例如，《俄罗斯联邦刑法典》中的贿赂罪名属于“一对一”的对向关系。《奥地利联邦共和国刑法典》中的贿赂罪名属于“多对一”的对向关系。《新西兰刑法典》中的贿赂罪名属于“多对多”的对向关系。

需要说明的是，上述各例都是在总体上或主刑的规定上受贿罪法定刑高于行贿罪法定刑的情况，但是，也有一些国家的刑法典在总体上或主刑的规定上显现出受贿罪法定刑与行贿罪法定刑相同。就“一对一”关系来看，《德国刑法典》第331条受贿与第333条行贿的规定各有两款明确了法定刑，二者内容一一对应且法定刑完全相同，各自的第1款都是“处3年以下自由刑或罚金”，各自的第2款都是“处5年以下自由刑或罚金”。⑶类似的规定还有《保加利亚刑法典》。⑷就“多对一”关系来看，《菲律宾刑法典》第210条、第211条、第211条A规定了不同的受贿罪名，只有第212条是行贿罪名，该条规定：“任何人向公职人员提供前述条款中规定的对价、许诺、礼物的，处与受贿公职人员相同的刑罚，但剥夺资格与暂停资格除外。”⑸就“多对多”关系来看，有的国家的刑法为每一对贿赂罪名都规定了基本相同的法定刑，如《法国刑法典》第432—11条、第433—1条、第433—2条分别规定了几种情形的贿赂犯罪，但每一条都同时包括受贿与行贿，而且都只规定受贿罪的法定刑，对于行贿罪法定刑的规定则都是“处相同之刑罚”。⑹类似的还有《朝鲜人民民主主义共和国刑法典》，第242条规定：“非管理工作人员行贿或者受贿的，处2年以下劳动改造。”第257条规定：“管理工作人员行贿或者受贿的，处2年以下劳动改造。贿赂数额巨大，或者强迫他人给予贿赂，或者机关责任人受贿的，处4年以下有期徒刑。”⑺《意大利刑法典》在规定多个法条的受贿罪法定刑基础上，第321条规定“对行贿者的刑罚”：“第318条第1款、第319条、第319条—2、第319条—3以及与第318条相联系的第320条规定的刑罚，也适用于向公务员或受委托从事公共服务的人员给予或者许诺给予钱款或其他利益的人。”⑻也有的国家的刑法为某个贿赂罪名双方行为规定了相同的法定刑，同时，为其他贿赂罪名双方行为规定了不同的法定刑，如《罗马尼亚刑法典》第308条、第309条、第311条，第312条。其中，第308条受贿罪与第309条行贿罪相对应，前者的法定刑要比后者的法定刑重得多，如相对应的各自第1款规定的“严格监禁”刑期分别是3年以上15年以下和1年以上5年以下。然而，第312条“滥施影响力罪”同一罪名之下的受贿和行贿，其法定刑相同，均为2年以上10年以下“严格监禁”。第311条规定的收取不正当报酬罪，是指对私法法人负有监控职权的公务员离职后3年之内接受该单位聘用的行为，法定刑为1年以上3年以下“严格监禁或按日科处罚金”，但第2款规定“该私法法人的负责人视为第1款规定行为的共犯。”⑼

上述立法例表明，对向关系是各国贿赂犯罪法定刑设置的基本理论根据，体现了刑法理论对立法实践的指导。其意义在于：第一，具有对向关系的贿赂犯罪是不同主体的两个行为共同侵害公共权力法益的情形，这种对向关系表明刑法同时以刑罚处罚两种行为的必要性，对立法的指导是规定处罚其中一方，就应规定处罚另一方，不至于遗漏，实现对法益的充分保护和对贿赂犯罪的预防。第二，刑罚是对法益侵害的反应并服务于预防目的的需要，受贿罪与行贿罪之间的依存关系和紧密联系，意味着二者在犯罪的性质、特点、程度、规律上相同或相关，这就决定了刑法在对二者进行反应时的共通性和相关性，表现为法定刑种类在总体上和主刑上的基本一致性。第三，受贿罪与行贿罪之间的对向关系引导立法者进一步权衡二者孰轻孰重，作出刑事政策的选择，并在设定相同刑种的基础上，通过刑期的异同体现出来。如前所述，外国刑法在受贿罪与行贿罪刑期关系上，有受贿罪重于行贿罪和二罪的刑罚相同两种安排。

二、我国现行刑法中贿赂犯罪的处罚规定与对向关系

我国现行刑法中的贿赂犯罪，从罪名来看，体现了“多对多”的对向关系。具体而言，第一百六十三条第三款、第一百八十四条第二款、第三百八十五条、第三百八十八条等规定了受贿罪，第三百八十八条之一规定了利用影响力受贿罪，与此相对的是第三百八十九条、第三百九十三条规定的行贿罪和第三百九十二条规定。的介绍贿赂罪；第三百八十七条规定了单位受贿罪，与此相对应的是第三百九十一条规定的对单位行贿罪，第三百九十三条规定的单位行贿罪；第一百六十三条、第一百八十四条规定了非国家工作人员受贿罪，与此相对应的是第一百六十四条对公司、企业、其他单位人员行贿罪，此外，规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。从罪状和法定刑来看，单位贿赂犯罪、涉及非国家工作人员的贿赂犯罪在受贿与行贿的罪名之间也体现了对向关系，但唯独在受贿罪与行贿罪，二者法定刑的内在逻辑不清。

本来，我国刑法第三百八十五条受贿罪与第三百八十九条行贿罪的罪状表述还是体现了对向关系。第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第三百八十九条第二款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”遗憾的是，二罪的处罚条款却呈现分裂状态。

从刑法第三百八十六条和第三百九十条对刑罚的规定不难看出，第三百八十三条受贿罪的法定刑与第三百九十条行贿罪的法定刑之间，没有表现出应有的对应性。主要表现在决定刑罚格次区别和递进关系的因素之间没有对应性：决定受贿罪刑罚格次和递进关系的因素是数额和情节，首先是数额，其次是情节，是在数额的基础上考虑情节，且情节是概括性的；行贿罪的法定刑只有情节却未涉及数额，且情节是特指的——非法获利或者国家损失。

从起点刑格次来看，这种不对应性也十分明显。根据我国刑法犯罪化“定性加定量”的模式，立法对每一个犯罪都有其量的规定，或者直接把量的要求规定在分则罪名条文中，或者在分则中不作表示而意味着受制于总则第十三条“情节显著轻微”的量的要求。显然，对受贿罪的量的规定是在分则中通过第三百八十六条而由第三百八十三条完成的，量的因素体现为数额与情节。由此，受贿罪的起点刑分两种情况设置：其一，数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；其二，数额不满五千元但情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。反观行贿罪的起点刑，并没有相应区分这两种情况，而是笼统地规定“犯行贿罪”就可以处五年以下有期徒刑或者拘役。这里的“犯行贿罪”当然也有量的要求，没有在分则中明文规定量的要求的情况，按理只好认为适用总则第十三条“情节显著轻微”。但这样一来，二罪的起点刑各成体系，分别判断。依照立法上对行贿罪法定刑的这种独立．性规定，司法上对行贿罪的处罚就可以不考虑受贿罪的法定刑而独立判断，只要判处的结果在自己的法定刑之内即可。例如，贿赂数额为49999元，据此数额，对受贿罪可处七年有期徒刑，但这个数额之于行贿罪，完全可以被独立认定为情节严重的，从而超出起点刑格次，升格处理。同样，贿赂数额为4999元但情节较轻，对受贿行为不定罪处刑，但这个数额和情节之于行贿罪，完全可以被认为不属于情节显著轻微，从而至少可以认定犯罪并处以拘役。显然，这种“各行其是”的处罚，不可能保持受贿与行贿之间的对应性。

而且，二罪起点刑的比较，不仅司法适用的结果可能是受贿罪轻于行贿罪，而且立法本身表现出行贿罪的法定刑可重于受贿罪——第三百八十三条规定数额不满五千元但情节较重的最高刑是二年以下有期徒刑，第三百九十条则规定行贿罪的最高刑为五年以下有期徒刑。如前所述，外国刑法在“多对多”的贿赂罪名对向关系中，根据不同的受贿与行贿特点，在有的贿赂罪名中选择受贿重于行贿的法定刑关系，在有的贿赂罪名中选择受贿与行贿等同的法定刑关系，孰轻孰重，十分清晰。同时，几乎不存在行贿法定刑重于受贿罪法定刑的情况。相比之下，我国刑法的规定让人难以理解：在同一个受贿罪名与同一个行贿罪名的法定刑之间，孰轻孰重，模棱两可，反映出立法者缺乏对贿赂罪名双方对向关系认识上的确定性，在刑事政策的选择上自相矛盾。进而，出现行贿罪法定刑重于相应受贿罪法定刑的情况，更是缺乏合理的立法根据。因为，受贿与行贿（主客观）紧密结合侵害同样的公共权力法益，这是二者对向关系的实质，据此，确定二者法定刑轻重的关键是对双方在法益侵害中的作用的认识。如果直接从对向关系出发，可以得出受贿与行贿“一个巴掌拍不响”，受贿亵渎公共权力，行贿腐蚀公共权力，离开任何一方，公共权力的法益都很难受到实际的侵害，就侵害而言，二者的作用不分伯仲，故法定刑应当相同。如果在对向关系基础上，进一步考察双方与所侵害法益的关系，也可以认为执掌公共权力且滥用这种权力的人才能最直接、最容易、最经常地侵害这种权力，相比之下，其他人想要利用公共权力谋取私利，只能通过执掌公共权力的人员间接实现，这既是行贿产生的原因，也表明行贿对公共权力法益的侵害相对受贿居于次要地位。诚然，除了索贿之外，往往是先有行贿才有受贿，行贿常常充当了“发动者”的角色，但是，面对诱惑，如果掌权者“不接招”，则行贿就没有市场，就会受到抑制，受贿一方还是居于主动地位，滥用职权的人在侵害公共权力法益的贿赂犯罪中起到了更为主要的作用。基于这种认识，立法者就会对受贿一方安排更重的法定刑。但是，我国刑法出现行贿罪法定（起点）刑比受贿罪要重的规定，其根据何在呢？

还有，对照二罪加重处罚的格次，也反映出不对应性。受贿罪以数额的一定量作为法定刑升格的基础，再在同一数额中考虑情节而加重。具体而言，受贿罪起点刑以上的法定刑格次衔接由轻至重顺序为：数额五千元到五万元，情节严重的，七年以上十年以下有期徒刑——数额五万元到十万元（即等于情节严重），五年以上有期徒刑（上不封顶），没收财产——情节特别严重的，无期徒刑，没收财产——数额十万元以上（即等于情节严重），十年以上有期徒刑，无期徒刑，没收财产——情节特别严重的，死刑，没收财产。行贿罪在起点刑基础上的加重格次有两个：其一，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，五年以上十年以下有期徒刑。在此，情节严重不是以行贿数额为基础，而是以行贿人所得利益为基础，或者重大损失结果，也不是以行贿数额为基础，而是以国家利益损失为基础，故这里的情节严重与受贿罪刑罚格次中的情节严重并不对应。其二，情节特别严重，是在情节严重基础上的比较递进，其内涵自然相同，也不是指数额，而是指行贿人所得或者国家利益损失。因此，这里的情节特别严重与受贿罪刑罚格次中的情节特别严重也不对应。

三、对我国贿赂犯罪法定刑体现对向关系的思考

立法上受贿罪与行贿罪法定刑的不对应，反映出刑法理论与刑法实践的脱节。现代刑法应当是理性的刑法、科学的刑法，这就决定了刑法的立法和司法都应当接受刑法理论的指导。尽管在刑法理论研究中，会有不同甚至对立的观点和学说，但刑法理论对刑法实践的指导作用并不因此而不存在，立法者和司法者总是会选择适当的观点和学说去指导刑法实践的各个环节。既然我国刑法学界认可外国刑法对向犯理论及其贿赂犯罪的对向关系，就应当以此指导以贿赂犯罪为内容的刑法实践，包括贿赂犯罪刑罚处罚。与外国刑法相比较，我国刑法的有关规定显然未能体现对向关系。鉴于此，笔者认为，应当从立法和司法两个方面加以弥补。

在立法上，应当适时修改贿赂犯罪的法定刑，明确体现对向关系。如前所述，我国刑法对受贿罪与行贿罪罪状的规定还是体现了对应性，但为什么没有在法定刑上贯彻到底呢？笔者认为，这是由于立法者未能充分研究二罪的对向关系和各国立法例所导致，忽略了对向关系情况下的罪责刑相适应，承认罪状的对向关系，却不继续将刑事责任及刑罚与罪状加以对应，只是分别独立地规定二罪的法定性。具体而言，立法者在设置受贿罪法定刑时，并没有规定专门的刑罚，而是采取了“共享”第三百八十三条贪污罪法定刑的办法。由于贪污罪与行贿罪之间不具有对向关系，立法者在设置贪污罪法定刑时，必须也只能以贪污罪的特点和规律作为考虑的根据，不可能“关照”到行贿罪。在这个前提下设置的行贿罪法定刑，也很难反过来“关照”受贿罪。无疑，要完善二罪法定刑的对向关系，有必要改变这样的立法格局。

根据罪责刑相适应原则，刑法规定的特定刑事责任及刑罚应当与特定的犯罪保持对应，立法上应当为每一个特定犯罪设定相应的法律后果，即每一个独立的罪名和罪状都应当配置一个专门为其考虑的刑罚。诚然，不同犯罪的法定刑有可能在刑种和刑期上完全一样，但这仅仅是立法的结果相同，而不是立法过程中的考虑相同，即“同归”不意味着“殊途”。其实，我国刑法直接规定一个犯罪适用另一个犯罪的法定刑的情况并不多。即使需要这样的规定，也应当是在充分考虑一个犯罪本身的危害及特点之后，得出的法定刑恰与另一个犯罪的法定刑相同，从立法技术上考虑，而不重复规定。受贿罪援用贪污罪的法定刑，并不属于这样的情况。因为受贿罪与贪污罪的特点与规律各有不同，二罪共用相同的法定刑，必然顾此失彼。

一般而言，刑法对双重客体的犯罪，立法者按其保护的重点进行立法归类，如暴力劫财行为，有的国家归类为侵犯人身权利的“强盗罪”，我国归类为侵犯财产的“抢劫罪”，但无论罪名及归类向哪一个客体保护倾斜，另一个客体保护依然存在，只是相对居于次要地位。尽管受贿罪与贪污罪都侵害了国家权力和公私财产权益，属双重客体，且被规定为同一类犯罪，均以国家权力的保护为主要方面，但结合另一个客体仔细分析，就会发现在双重客体保护的比例关系上，二罪存在程度上的微妙差异。正因为贪污罪有着浓厚的财产犯罪色彩，我国刑法设置的法定刑把数额作为基本和主要的定罪量刑情节。反观受贿罪，行为人是以自己掌控的职权与他人利益进行交易，滥用职权的行为不仅侵害了国家权力和他人财产权益，而且通过与其相对的行贿行为直接腐蚀着社会机体，反过来弱化了国家权力应有的威望、效能和公平，因此，受贿行为对双重客体的侵害，其中以国家权力方面更为严重，刑法理应突出对这方面的保护。其实，刑法第三百九十条为行贿罪设置的法定刑倒是反映出这种取向，淡化了数额的规定，可惜刑法第三百八十五条却未能专门设置适合受贿罪保护客体之特点的法定刑，转而以“省事”的立法处理方式全面援引贪污罪的法定刑。笔者认为，立法者应在适当时候对此作出修正，为受贿罪规定专门的法定刑。

进而言之，受贿罪专有的法定刑应当以该罪的法益侵害特点与行为规律为设置根据，把对国家权力侵害的事实情节作为首先考虑的因素，而把数额置于其次的地位。例如，起点刑可以改为，凡索贿情节、实际利用了职务之便为他人谋取不正当利益、导致国家损失等情节，受贿不满一定数额（如五千元）的，处三年以下有期徒刑或者拘役。升格刑可以改为，凡索贿情节恶劣、实际利用职务之便为他人谋取大量不正当利益、国家受到严重损失等情节，或者数额达到了较大的区间值（如五千元至五万元），处三年以上十年以下有期徒刑，如果数额达到了更大的区间（如十万元至五十万元），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；凡上述情节特别恶劣或特别严重，且受贿数额达到较大的区间值（如五千元至五万元），处无期徒刑，并处没收财产；上述情节极其恶劣，受贿数额达到特别巨大（如五十万元以上），处死刑，并处没收财产。

在受贿罪法定刑确定的情况下，设定对应的行贿罪法定刑。以上述受贿罪法定刑方案为例，行贿罪的处罚可在相应情况下降低一个格次，如主动行贿实际谋取较大不正当利益、致使国家受到严重损失，或者数额较大（如五千元至五万元），可处三年以下有期徒刑或者拘役，等等。

在司法上，可以在现有贿赂犯罪法定刑框架内，尽量作出符合对向关系的理解和适用。首先，受贿罪起点刑两种情况中的数额规定也应当适用于行贿罪的起点刑，即刑法第三百九十条所谓“犯行贿罪的”，应当满足受贿罪起点刑的数额标准，在此前提下，按照行贿罪起点刑的规定量刑。其次，如果行贿罪不存在第三百九十条规定的“谋取不正当利益，情节严重”或者“国家利益遭受重大损失”，也不存在这些“情节特别严重”，则应当根据刑法第三百八十三条规定的数额，按照相应法定刑格次降一格量刑，即对数额在十万元以上的行贿罪，应在受贿罪数额五万至十万元的法定刑格次量刑，对数额在五万至十万元区间的行贿罪，应在受贿罪数额五千元至五万元的法定刑格次量刑。