案情介绍

2000年，被告人谭某与本村陈某结婚。婚后，两人关系不睦，后谭某与同村汪某多次发生两性关系，汪某为了达到长期与谭某共同生活的目的，便产生杀死谭某之夫陈某的犯意。2003年7月15日晚8时许，汪某对谭某说：“让陈某今晚去瓜地，整死他，咱俩过。”谭某未吱声便回家。当晚10时许，陈某说要去瓜地看看，谭某明知汪某欲在瓜地加害陈某，仍同陈某一起去瓜地。谭、陈两人到瓜地遇上汪某一起看完瓜地后，陈某提出回家。谭某知道汪某要对陈某下手，便甩开汪、陈二人匆忙离开。汪某趁陈某不备，用事先准备的木棒猛击其头部，致陈某重度颅脑损伤而死亡。谭某走到不远处回头看见汪某用木棒击打陈某。汪某打死陈某后，追上谭某告诉自己已经把陈某打死，并让谭某赶紧回家。次日，陈某的尸体被村民发现，公安机关立案侦查，当公安人员找谭某询问陈某昨晚的活动情况时，谭某回答晚12时许陈某一个人去瓜地后自己使入睡，不知道其他情况。

分歧意见

在处理本案过程中，对谭某的行为性质产生了四种不同意见：

第一种意见认为，被告人谭某的行为不构成犯罪。理由有三：一是从主观上看，被告人汪某向谭某表示要杀死陈某，让谭某引陈某去瓜地时，谭某未作任何表示，说明谭某没有共同犯罪的故意；二是从客观上看，被告人谭某没有积极实施加害或帮助加害陈某的行为，其行为与被害人陈某的死亡结果之间不存在关联性。虽然被告人汪某让谭某把被害人陈某引到瓜地以便对陈某下手，但谭某并没有按照汪某的意图将陈某引到瓜地，而是陈某主动提出去瓜地的；三是案发后，公安人员向谭某询问时，谭某明知陈某是被汪某杀死的，却谎称不知情，但这一行为属于“知情不举”，不构成犯罪。因此，被告人谭某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，被告人谭某的行为构成伪证罪。理由是：被害人陈某的尸体被发现以后，公安机关已着手立案侦查，即刑事诉讼程序已经启动；被告人谭某目睹了汪某杀死陈某的场面，却向公安人员证实陈某一个人去瓜地后自己便入睡，故意作了虚假的证明，以隐瞒汪某杀死陈某的犯罪事实。因此，谭某的行为完全符合伪证罪的构成要讲，应认定为伪证罪。

第三种意见认为，被告人谭某的行为构成包庇罪。理由是：谭某明知汪某是杀害陈某的犯罪分子，为了包庇汪某，而向公安机关作虚假证明，其行为完全符合包庇罪的构成要件，应认定为包庇罪。

第四种意见认为，谭某的行为与汪某的行为共同构成故意杀人罪。理由：一是被告人汪某对谭某说：“让陈某个晚去瓜地，整死他，咱俩过”这句话时，谭某虽未作任何表示，但此后不久被害人陈某向谭某提出去看瓜地时，谭某明知汪某欲在瓜地杀死陈某，如陈某前往瓜地就有被守候在瓜地的汪某杀死之危险的情况下，非但未对陈某加以阻止，反而陪同陈某去瓜地，这足以证明谭某对陈某死亡结果发生持希望或放任态度，与被告人汪某具有共同的杀人故意；二是谭某陪同陈某去瓜地遇上汪某后，知道汪某要对陈某下手，便匆忙离开现场，对汪某的杀人行为起到了鼓舞的作用。被告人谭某和汪某具有共同杀人故意，且在杀死陈某过程中，相互配合，共同导致了被害人陈某死亡的后果，完全符合共同犯罪的构成要件。因此，谭某的行为构成故意杀人罪。

评析意见

笔者认为，第四种观点是正确的，只是个别理由稍有不同。

1．谭某的行为已构成犯罪。第一，在共同犯罪中，各共犯之间的犯意联系可以通过明示或暗示、默认的方法得以实现，也可以通过相互之间的默契得以实现。如果按照第一种意见理解，以“被告人汪某向谭某表示要杀死陈某，让谭某引陈某去瓜地时，谭某未作任何表示”为由，认定“谭某没有共同犯罪的故意”，势必将那些默认、默契等方式形成共同犯罪故意的共同犯罪排除在共同犯罪之外，这显然是不合理的。第二，在共同犯罪中，各共犯的行为客观上起到互相配合、相互支持的作用。但是，各共犯的行为方式未必是相同的。在大多数共同犯罪中，各共犯均以积极的作为的方式实施犯罪。但在少数共同犯罪中，也不排除有的共犯以积极的作为方式实施犯罪，而有的共犯则以消极的不作为方式配合其他共犯实施犯罪，即以作为和不作为相结合的方式实施共同犯罪。如果按照第一种意见理解各共犯行为之间的联系，因“被告人谭某没有积极实施加害或帮助加害陈某行为”，而认定“其行为与被害人陈某的死亡结果之间不存在关联性”，势必将那些以作为和不作为相结合的方式实施的共同犯罪排除在共同犯罪之外，这也是不合理的。

2．谭某的行为不构成伪证罪。根据我国刑法的规定，证人只有对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明时，才可能构成伪证罪。所谓与案件有重要关系的情节，是指对认定是否构成犯罪、犯罪性质和罪行轻重有重大影响的情节，也就是能够影响定罪量刑的情节。谭某虽然隐瞒其陪同陈某去瓜地的事实，谎称陈某一个人去瓜地后自己便入睡，但该情节对被告人汪某的定罪和量刑没有任何关系，因此，谭某并非“对与案件有重要关系的情节故意作了虚假的证明”，其行为不构成伪证罪。

3．谭某行为不构成包庇罪。根据我国刑法规定，明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的，才构成包庇罪。虽然谭某知道被告人汪某是犯罪的人，但谭某只是没有向公安人员反映自己所掌握的被告人汪某的杀人犯罪事实，其向公安机关所作的虚假供述仅涉及自己及被害人，并没有对汪某的行为作假证明，即“知情不举”，也没有实施帮助被告人汪某逃避法律制裁的积极行为，因而不构成包庇罪。

笔者赞同第四种意见，即被告人谭某和汪某的行为构成故意杀人共同犯罪。但不赞成该意见的第二个理由。该理由认为，谭某匆忙离开现场是“为汪某实施故意杀人犯罪制造条件，对汪某的杀人行为起到了鼓舞作用”，因而证明汪某和谭某有共同犯罪行为。笔者认为，谭某离不离开现场对汪某杀死陈某没有影响。因为，汪某向谭某表示要杀死陈某时，谭某并未表示反对，所以对于汪某来说，谭某离开现场也好，不离开现场也好，都不会改变其杀死陈某的决心和实施杀人犯罪行为。换言之，谭某离开现场的行为对汪某的杀人行为客观上起不到任何作用，当然也谈不上“为汪某实施故意杀人犯罪制造条件，对汪某的杀人行为起到了鼓舞作用”。

笔者认为，谭某构成故意杀人共同犯罪的理由是：从主观上看，被告人谭某具有杀人故意。被告人汪某向谭某表示要杀死陈某，并让谭某晚上将陈某引到瓜地时，谭某虽未作任何表态，但当陈某向谭某提出去瓜地时，谭某明知陈某前往瓜地就有被汪某杀死之危险的情况下，仍然陪同陈某去瓜地，然后又匆忙离开，这表明谭某对陈某死亡结果的发生持希望或放任态度，与被告人汪某具有共同的杀人故意；第二，从客观上看，被告人谭某的不作为和汪某的作为行为相互配合，形成了故意杀人共同犯罪行为。在本案中，被告人谭某确实没有实施积极行为配合汪某的故意杀人行为，但在犯罪行为中，除了作为的犯罪行为以外，还有不作为的犯罪行为。根据我国刑法理论中不作为犯的通说，构成不作为犯必须具备以下三个条件：一是行为负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务的来源有法律的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先行行为等；二是行为人能够履行特定义务而未予履行；三是行为人未履行特定义务的行为具有严重的社会危害性。本案中，被告人谭某和被害人陈某是夫妻。根据我国婚姻法的规定，夫妻之间负有互相忠实，互相帮助的义务。谭某与汪某发生、保持不正当的男女关系，使被告人汪某产生杀死陈某之犯意，导致陈某的生命处于危险状态，由此决定了谭某具有排除这种危险状态的义务；在陈某主动向谭某提出去看瓜地之前，汪某已向谭某表示要在瓜地杀死陈某，故谭某知道陈某前往瓜地就有被汪某杀死的危险，谭某作为陈某的妻子应当将险情告知陈某，以履行夫妻之间互相忠实的义务；汪某在瓜地对陈某下手时，谭某应当阻止汪某的杀人犯罪行为或帮助陈某逃离现场，以履行夫妻之间互相帮助的义务。但是，从被告人汪某产生杀死陈某的犯意直至杀死陈某，被告人谭某在能够履行上述由法律规定和自己先行行为产生的特定义务的情况下，始终没有履行特定义务，致使汪某杀人犯罪既遂。正是被告人汪某的积极杀人行为和谭某消极的不尽义务之行为相互配合，共同导致了陈某的死亡结果，因此，被告人谭某与汪某构成共同故意杀人罪。

【作者介绍】东北师范大学政法学院

原标题：没有积极作为能否与他人构成共同犯罪

来源：法律信息网

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