共同犯罪作为一种犯罪现象，源远流长，共同犯罪制度从其产生到成熟亦经历了一个漫长的历史演进过程。对共同犯罪立法沿革的考察，尤其是对体现了古代最高立法水准的《唐律》中共同犯罪制度的研析，对推动现今的共犯理论研究，发展和完善我国现代共同犯罪制度，有着极其重要的作用。鉴于此，本文将在对共同犯罪制度历史沿革作简要回溯的基础上，就《唐律》中共同犯罪制度的几个问题展开具体讨论。

一、中国古代共同犯罪的立法沿革

古代以法为刑，刑兵不分，《汉书·刑法志》说：“故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵……。”“大刑用甲兵”指用武力征讨暴乱，可见“刑”产生于上古时期部族之间的征战。部族之间的战争是一个群体对另一个群体的行为，“刑”所施用的对象正是一个群体的犯罪行为。由此可以认为，共同犯罪这一特殊犯罪形式随着法的产生而产生，共同犯罪制度也随着法的诞生而萌芽。

奴隶制社会刑法中是否存在共同犯罪的规定，到目前为止还无法律文献的确凿证明。但从后世有关文献资料中，可以发现当时存在有关处理共同犯罪的原则及共同犯罪概念的萌芽。《尚书·胤征》有“奸厥渠魁，胁从罔治”的记载：即对大头领（首犯）予以歼灭，对因胁迫而随从犯罪的人不予处罚。这体现了“首恶必办，胁从不问”的处理共同犯罪的刑法原则。可见在夏朝刑法中即有对共同犯罪的概括性规定。又如《尚书·酒诰》记载：周公旦曾经明示受封于卫的康叔说：“群饮，汝勿佚，尽执拘以归于周；予其杀。”《晋书·刑法志》中说：“三人谓之群”，可见“群饮”是一种共同犯罪行为，据此可知，周初刑中即已经确立了具体的共同犯罪的罪名，并出现了“群”这一共同犯罪概念的萌芽。

进入封建社会，从战国到唐朝，共同犯罪制度经历了由概括性的粗疏的规定到详尽而完备立法的演进过程。封建社会第一部成文法典《法经》中记载：“越城，一人则诛，自十人以上夷其乡及族，曰城禁。”这一规定区别了单独犯罪与共同犯罪形态，并根据两者社会危害性大小的不同，给予不同的刑罚处罚，体现了共犯从重的立法思想。

秦汉是共同犯罪制度发展的一个重要时期。从现今出土的《睡虎地秦墓竹简》中可看出，秦律中的共同犯罪制度有如下一些特征：（一）较为详细地规定了不同情况下共同犯罪人的刑事责任。《睡虎地秦墓竹简·法律问答》载：“五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百计以下到一钱，迁之。”该规定以五人为界，五人以上共同盗窃，只要得赃一钱以上，一律处以斩左趾、黥城旦之刑；而五人以下，则根据得赃数额的多少分为三个量刑档次，即：（1）得赃一钱以上二百廿钱以下，处迁刑；（2）得赃百廿钱以上六百六十钱以下，处黥及城旦刑；（3）得赃六百六十钱以上处黥劓城旦刑。可见《秦律》中共同犯罪人的刑事责任规定得极为详细。（二）共同犯罪的构成坚持了主客观相一致的原则。例如，《法律问答》载：“甲乙雅不相知，甲往盗丙，才到，乙亦往盗丙；与甲言，即各盗，其赃值各四百，已去而偕得。其前谋，当并赃论；不谋，各坐赃。”这段文字表明：二人以上同时同地进行盗窃，若事前没有预谋，则不构成共同犯罪，这是因为行为人事前没有通谋，没有形成共同的犯罪故意，所以他们各自的盗窃行为是在各自的盗窃故意支配下进行的，属于单独犯罪；如果事前有通谋，则按共同盗窃数额进行处罚。又如：《法律问答》载：“夫盗三百钱，告妻，妻与共饮食之，何以论妻？非前谋也，当为收。”即委对夫盗得的赃钱共同享用，如果事先无通谋，就以收藏赃物罪处罚。由此推知，如果事先有通谋，则以共同犯罪论处。从上述可知，《秦律》以事先是否有通谋作为共同犯罪成立的要件之一，强调共同犯罪的成立不仅应具有共同的犯罪行为，还要有共同的犯罪故意，从而确定了共同犯罪构成以主客观相一致为原则的立法例。这是共同犯罪制度发展史上的一次重大进步，对后世立法有着深远的影响。（三）共同犯罪人分实行犯与非实行犯。《法律问答》载：“甲谋遣乙盗。一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”其中“谋遣者”即相当于现代刑法中的教唆犯，可见，这是对教唆犯与实行犯构成共同盗窃罪的规定。又如，《法律问答》：“夫盗三百钱，告妻，妻与共饮食之，何以论妻？非前谋也，当为收。”如前所述，若妻子与丈夫事先有通谋，则以共同犯罪论处，这里妻子为享用赃物予以销赃的帮助犯，与实行盗窃行为的丈夫一起构成了共同犯罪。（四）共同犯罪主体必须是二人以上有刑事责任能力者。《法律问答》：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙未盈六尺，甲何论？当磔。”《秦律》以人之身高为确定刑事责任能力有无的标准。以“六尺”为界，不满“六尺”者即为无刑事责任能力的人。谋遣不满六尺的无刑事责任能力的人盗窃并分赃的，对不满六尺者不处罚，对谋遣者以单独犯罪论，处以磔刑。由此可知，《秦律》中共同犯罪只能由二人以上有刑事责任能力的人构成。

汉承秦制，《汉律》对《秦律》中共同犯罪制度有所继承和发展。汉代长期引经决狱，“春秋之义，诛首恶而已”，《汉律》特别注重追究共同犯罪中首恶犯的刑事责任；《汉书·孙宝传》载：“谕告群盗，非本造意，渠率皆得悔过自出……”，《汉书·伍被传》说：“被首为王画反计，罪无赦。”这表明，《汉律》已有造意的概念，并且造意犯，罪不容赦，这对《唐律》形成以造意者为首犯，首犯从重处罚的原则有较大的影响。《九章律》曰：“取蛊及教令者，弃市。”又《汉书·王子侯表》载：“富侯龙，元康元年坐使奴杀人，下狱庚死。”其中“坐使人杀人”者即教令犯，相当于现代刑法中的教唆犯。《汉律》中有关教令犯及其刑事责任的规定，为《唐律》中较为完备的教令犯制度的形成奠定了基础。

至《晋律》，共同犯罪的许多基本概念已基本确立。如：“造意”、“率”、“谋”，“群’等；也出现了处罚共同犯罪的一般性规定；在学理上，学者们对共同犯罪的立法规定予以抽象提炼，形成了当时较为先进的共犯理论，这些对后世共同犯罪制度的形成有着极为深远的影响。

古代共同犯罪制度经过漫长的历史演进，日臻完备。及至《唐律》，古代共同犯罪制度基本稳定下来，并为后世所沿袭。从结构上看，《唐律》中之共同犯罪制度不仅见于《名例》篇中，还散见于其他各篇中，形成总则性规定与分则性规定相结合的立法模式；从内容上看，《唐律》中共同犯罪制度规定得相当全面、细致，体现了极高的立法水准，成为古代共同犯罪制度的立法典范。下面就将对《唐律》中共同犯罪的几个问题略作阐释。

二、《唐律》中共同犯罪的构成类型

《唐律》对共同犯罪的规定采取了总分则相结合的立法体例。综合分析《唐律》中有关共同犯罪的规定，笔者认为，可从主观上着手将其分为三种共犯构成类型。

（一）二人以上共同故意犯罪的共犯构成类型。《名例》第42条规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”《疏议》说：“‘共犯罪者’，谓二人以上共犯。以先造意为首，余并为从。”即共同犯罪指二人以上共同故意犯罪，其中最先产生犯罪意图的为首犯，其余为从犯。由此不难看出，共同犯罪的成立必须具备三个要件，即：（1）人数在二人以上；（2）存在共同犯罪故意；（3）有共同犯罪行为。此为总则性规定，具有普遍性意义，若无例外规定，成立共同犯罪必须具备以上三个要件，否则，尽管行为人同时同地实施相同犯罪行为亦不构成共同犯罪。如《斗讼》不同谋殴伤人罪规定：“其不同谋者，各依所殴伤、杀伤论。”《疏议》说：“其不同谋者，假有甲、乙、丙、丁不同谋，因斗共殴伤一人，甲殴头伤，乙打脚折，丙打指折，丁殴不伤。若因头疮致死，甲得杀人之罪，偿死；乙为折支，合徒三年；丙为折指，会徒一年；丁殴不伤，合笞四十。是为‘各依所殴伤、杀伤论”’。这说明了行为人若事前无谋议，没有形成共同犯罪故意，即使同时同地殴杀伤同一人，亦不以共同犯罪论，而是依各自行为所致危害结果以单独犯罪论。

有学者认为《贼盗》共盗并赃论条之二规定：“若本不同谋，相遇共盗，以临时专进止者为首，余为从坐。”是《唐律》中片面共同犯罪的规定。“这是指主观方面没有共盗的故意，只是相遇共盗，犯盗的行为又互相联系，唐律以之作为片面共犯罪，不按一般共犯罪论其首从，而以专进止的人为首，余为从，较专进止的人减一等处刑。”认为这是《唐律》中共同犯罪的例外规定，即将没有意思联络无共同犯罪故意的“片面共犯”以共同犯罪论。笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，行为人行为前虽无同谋，但行为时可临时产生意思联络，形成共同犯罪故意。这种意思联络，可以通过语言形成，甚至可由一个眼神、一个手势心领神会而形成。该律文中“共同盗窃”的犯罪故意，正是在这样的意思联络下形成的。因为犯罪过程中“专进止者”控制犯罪的进退、指挥共同盗窃人的行为，在这种指挥与被指挥的关系中，双方必定形成了某种认识上的一致，达成了某种默契。所以我认为，这里的“共盗”相当于现代刑法理论中所称“事前无通谋（事中通谋）”的共同犯罪。其次，就律文看，行为人虽于盗窃前无通谋，但“相遇共盗”，这里“共盗”即“共同盗窃”。由于没有例外的规定，故可认为这里所称的“共盗”即应是具备了《名例》第42条规定的共同犯罪成立所应具备的三要件的行为。

综上所述，笔者认为：《唐律》中以二人以上共同故意犯罪为共同犯罪之典型。对这一类共同犯罪构成类型我国现行刑法是肯定的。

（二）二人以上过失犯罪的共犯构成类型。如《斗讼》：“共举重物，力所不制”，所谓“共举”即二人以上抬举重物；“力所不制”即由于力气所不能控制而重物落地；因此而杀伤人的，以过失杀伤人罪论处，成立过失共同犯罪。又如《职制》漏泄大事罪规定：“诸漏泄大事应密者，绞。非大事应密者，徒一年半；漏泄于蕃国使者，加一等。仍以初传者为首，传至者为从。”“漏泄大事属于‘不意而犯”’，即为过失犯罪。根据该条的规定二人以上漏泄大事者，罪分首从，成立过失共同犯罪。《卫禁》宿卫冒名相代罪规定：“主司不觉，减二等。”《疏议》解释：主司“不觉人冒名自代及代之者，减所犯人罪二等”，“若冒代之事，从府而来，即以府官所由为首，余官节级为从坐”，由此可知，如果冒代之情来自折冲府，折冲府官吏不知此冒代之情，就按冒名相代犯罪的本罪减二等处罚，并以折冲府主管的官员为首犯，府内其余的官员按级逐次以从犯论。可见，这种情况下折冲府各级官吏构成冒名相代罪的过失共同犯罪。《唐律》中有关类似过失共同犯罪的规定还很多，此处不再——列举。

现代刑法理论界对二人以上过失犯罪是否构成共同犯罪，存在两种截然相反的观点：肯定论者认为，只要有数人的共同行为，主观上即使出于过失，也可成立共同犯罪；否定论者认为，共同犯罪以共同犯罪故意为构成要件二人以上过失犯罪不成立共同犯罪。我国现行刑法遵循主客观相统一的原则，不承认过失共同犯罪，对二人以上过失犯罪的以单独犯罪论处。笔者认为，这种立法规定是较为科学、合理的，因为犯罪是主客观相统一的行为，不能单从主观上亦或客观上来论定行为是否构成犯罪及构成何种类型的犯罪。《唐律》承认过失的共同犯罪是客观归罪的典型，实为一大缺憾。

（三）混合型的共同犯罪构成类型。这种共犯构成类型的特点即在于造共同犯罪人中部分人罪过形式为故意，部分人罪过形式为过失或根本无罪过。例如：《卫禁》宫殿作罢不出罪中规定：“将领主司知者，与同罪；不知者，各减一等”即在宫殿内劳作完毕的人不出去，如果带领他进去的主管官员知情不说的则与不出去的人同样判罪；若主管官员不知情的，按知情的减罪一等处罚。这里主管官员与不出者构成混合型共同犯罪。就罪过形式而言，前者主管官员与不出者都为明知故犯，是共同故意的共犯类型；后者不出者为故意，而主管官员不知情，主观上为疏于职守之过失，两者构成混合型共同犯罪。又如《贼盗》：“犯奸而奸人杀其夫，所奸妻妾虽不知情，与同罪。”这进而通奸妻妾对奸夫杀死自己丈夫之事既无故意，也无过失，但仍与故意杀人之奸夫构成共同犯罪，这也属于混合型的共犯构成类型。

由于受篇幅所限，对此一类型的共同犯罪不再——列举。我国现行刑法中坚持主客观相一致原则，不承认混合类型的共同犯罪。《唐律》中混合型共同犯罪的存在是其主客观相一致认定共同犯罪原则的又一例外。

三、《唐律》中的共同犯罪人及其刑事责任

（一）共同犯罪人首从划分的标准及首从犯刑事责任的承担

《唐律·名例》篇将共同犯罪人分为两大类：首犯和从犯。就划分共同犯罪人首从的标准而言，《唐律》中的规定是十分杂乱的，归纳起来有如下几种：

1．以是否创造犯意为划分首从的标准。《名例》第42条之一规定：“诸共犯罪者，以造意为首；随从者减一等。”《疏议》说：“‘共犯罪者’，谓二人以上共犯。以造意者为首，余并为从。”这里以是否创造犯意将共同犯罪人分为首犯与从犯：造意者为首犯，其余的为从犯，且从犯减首犯一等处罚。这一分类标准被规定在《名例》篇中，相当于总则性规定。

2．造意者是否为首犯，还需结合其是否实行犯罪及是否分赃为标准来进行判断。如《贼盗》共盗并赃罪规定：“若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首，造意者为从”，这里，造意者由于既未实施盗窃行为，也未分得赃物，因而不为首犯，只以从犯论处。这种情况下“专进止者”，即控制他人犯罪行为、指挥犯罪的人，虽没有创造犯意，却以首犯论处。又如《贼盗》共谋强窃盗罪规定：“诸共谋强盗，临时不行，而行者窃盗，共谋者受分，造意者为窃盗首，余并为窃盗从；若不受分，造意者为窃盗从。”即行为人本共谋强盗，造意者却没有实施强盗行为，而行为人只进行偷窃，如果造意者事后分赃，则为共谋盗窃罪中的首犯；若没有分赃，则只是共谋盗窃罪的从犯。以上两例表明，造意者只有在实行犯罪并分得赃物后，才成为共同犯罪的首犯。

3．事中通谋的共同犯罪以行为人是否专断进退为区分首从的标准。《贼盗》共盗并赃罪规定：“若本不同谋，相遇共盗；以临时专进止者为首，余为从坐。”即在事前无通谋的共同盗窃中，以在共同盗窃时控制他人犯罪行为、指挥犯罪进退的人为首犯，其余的共同犯罪人为从犯。

4．以官职为标准确定共犯首从。《名例》第42条之四规定：“即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”当凡人与监临主守共同犯罪时，无论造意者是谁，都以监临主守为首犯，共同犯罪的凡人为从犯。又如在《唐律》中多次出现“仍以纲为首，典为从”，“州、县皆以长官为首，佐职以下节级连坐”，“长官为首，佐职为从”，“州县以长官为首，以次为从”的规定，这些都是以官职为标准来划分共同犯罪人首从的。凡官阶高者，其权力大，相应所负责任也大，因而官阶高者为首犯，从重处罚；而官阶低者则以从犯论处。

5．根据犯罪之先后划分首从。《职制》漏泄大事罪中规定：“以初传者为首，传至者为从”。这即是以第一个泄漏秘密之人为首犯，而将后来传送秘密的人作从犯论处。

6．在驿使以书寄人罪中，根据所传递公文的性质确定共同犯罪人之首从。《职制》驿使以书寄人罪中规定：“若致稽程，以行者为首，驿使为从。军事紧急而稽留者，以驿使为首，行者为从。”即如果传递的是一般性公文，则以行者（受托人）为首犯，驿使为从犯；如果是紧急军事公文，则以驿使为首犯，行者（受托者）为从犯。

以上六种首从划分标准，第一种为一般性的分类标准，而其余五种为特殊性的分类标准，只适用于特定的具体罪名。将这些分类标准归纳起来，我们可以看出，《唐律》首从的划分总体上遵循着这样一个原则，即统治阶级根据当时自身的政治与道德评价标准，以行为人行为的社会危害程度及其在共同犯罪中所起作用来划分共犯之首从。

（二）《唐律》共同犯罪区别首从的例外规定

1．几类特殊的犯罪中，共犯不分首从。《名例》第43条之三规定：“即强盗及奸，略人为奴婢，犯阑入，若逃亡及私度、越度关栈垣篱者，亦无首从。”根据这一规定，在几种特殊的犯罪中，对共同犯罪人不区别首犯和从犯。之所以如此，是由该几种犯罪自身性质所决定的，如：强盗及略人为奴婢是由共同犯罪人各自肆行威胁与暴力而为之，因而不分首从；而犯奸、阑人、逃亡、私度、越度关隘，是“身自犯”，即由行为人自身违律所致，故也不分首从。另外《名例》第43条之二规定：“若本条言‘皆以’者，罪无首从；不言‘皆’者，依首从法论。”根据此规定，《唐律》中谋反、谋大逆、谋叛（此罪中“上道者”仍分首从）、谋杀期亲尊长、谋杀缌麻以上尊长（此罪中伤者仍分首从）、杀一家非死罪三人、谋杀府主（此罪中伤者仍分首从）等犯罪，共同犯罪者也不分首犯与从犯。这是因为此类犯罪严重危及到统治阶级的利益和统治秩序，有严重的社会危害性，故而不分首从犯，一律严惩。

2．家人共犯，只处罚尊长。《名例》第42条之一规定：“若家人共犯，止坐尊长，……尊长谓男夫。”这是《唐律》中共犯分首从的又一例外规定，它是封建家长制的必然延伸。在封建社会，家属对家长有人身依附关系，不享有任何权利，而家长则有主宰家属的权力，与此相对应，家长必须对家属的言行负责，而家属则不承担任何责任。因此，《唐律》规定：如果家人共同犯罪，只处罚家长。另外《唐律》还规定如果家长中有老、废疾或笃疾的，则只处罚次尊长，这是唐朝恤刑政策在法律中的体现。处罚家长以处罚尊长为限，如果尊长为妇女，就只处罚次男性尊长，这体现了《唐律》对封建社会男尊女卑道德伦常的维护。只处罚尊长，是家人共同犯罪的一般性处罚原则，《唐律》对家人共犯的处罚还有一例外的规定，即“侵损于人者，以凡人首从论”，即对家人共同侵犯他人财产及人身权利的，仍依照对一般人共同犯罪分为首犯、从犯处罚的原则处理。

（三）《唐律》共同犯罪中的非实行犯

现代刑法理论根据共同犯罪人在共同犯罪中分工的不同，将共同犯罪人分为实行犯（正犯）和非实行犯（共犯），后者包括帮助犯、教唆犯、胁从犯三种。有学者认为：“《唐律》没有独立的教唆犯的概念，帮助犯也是如此”。“中国古代刑法中只有正犯的概念而没有共犯的观念。”笔者认为这种观点是值得商榷的。

第一，《唐律·职制》挟势乞索罪中规定：“将送者，为从坐。”这里“将送者”是带领强索财物的人去索取财物或交送所征收的财物的人，只是挟势乞索共犯中的帮助犯。又《斗讼》谋杀人罪中有：“从而加功者，绞”。所谓“加功者”是对被害者包围胁迫，从而帮助行凶者杀人的人，是谋杀人罪共犯中的帮助犯。可见，《唐律》有关共同犯罪的规定中，存在“帮助犯”的观念，且“帮助犯”被纳入从犯的范围，以从犯论处。我国现行刑法中规定从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人，这里辅助作用的人即为帮助犯，即也是将帮助犯划人从犯的范围的。可见，在这一点上，我国现行刑法与《唐律》具有一致性。

第二，《唐律》中存在教唆犯的观念。通览《唐律》可知，《唐律》中有“教令犯”的概念，且根据律文来看，教令犯包括的内容相当广泛，具体如下：（１）教令犯相当于现代刑法理论中的间接正犯。《名例》篇规定：“九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑……即有人教令，坐其教令者。”《疏议》曰：“悼耄之人，皆少智力，若有教令之者，唯坐教令之人。”《唐律》中九十岁以上七岁以下的人除反逆缘坐应行配设以外，对其他所有犯罪行为都不承担刑事责任，因而教今这一类人犯罪，只处罚教令者。这里教令者相当于间接正犯。（２）对教令人单独处罚。《贼盗》造畜蛊毒罪规定：“诸造畜盎毒，及教令者，绞。”这里将教唆他人造者蛊毒作为一种独立的犯罪行为予以处罚，以单独犯罪论。（３）教令犯即共犯中的教唆犯。《斗讼》教令人告事虚罪规定：“诸教令人告；事虚应反坐，得实应赏，皆以告者为首，教令为从。”这里教令犯又有现在教唆犯性质，且在其同犯罪中以从犯论。又如《诈伪》诈教诱人犯法罪：“诸作教诱人使犯法，及和令人犯法，即捕若告。或令人捕、告，欲求购赏；及有增嫌，欲令人罪，皆与犯法者同坐。”即教令人单纯教唆他人犯罪或者教唆他人犯罪并与之一同实行犯罪的，教令人与被教令人构成共同犯罪，不分首从一并处罚。

从以上分析可看出，教令犯是否为共同犯罪人，不能一概而论。但不可否认，《唐律》中存在作为共同犯罪人的教令犯，它相当于我国现行刑法所规定的共同犯罪中的教唆犯。

第三，《唐律》中共同犯罪人不包括胁从犯。《户婚》嫁娶违律罪规定：“其男女被逼，若男年十八以下，及在室之女，亦主婚独坐。”《疏议》解释说：“‘男女被逼’，谓主婚以威若力，男女理不自由，虽是长男及寡女，亦不合得罪。若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐，男女勿论。”根据《唐律》规定对于违反法律规定嫁娶的，主婚人及嫁娶之男女本构成共同犯罪（主婚人若为祖父母、父母则只处罚主婚人），并区别情况按首犯、从犯论处；但如果男女嫁娶是由于主婚人的逼迫，则只处罚主婚人，被逼迫之男女无罪。又如《贼盗》谋叛罪中“谓协同谋计，乃坐。被驱率者非。余条被驱率者，准此。”其中所谓“被驱率者”即被胁迫参加犯罪的人，律文中明确规定，对这类人不以犯罪论。可见，《唐律》不处罚被胁迫参加犯罪的人，即不存在胁从犯的观念。

【作者介绍】武汉大学法学院硕士研究生

原标题：论《唐律》中的共同犯罪

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148