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研究金融诈骗罪的非法占有目的的认定问题具有重大的理论与实践价值

2015-03-31 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：1089次
关键词：金融诈骗罪牛律师刑事辩护团队 4006066148

非法占有目的作为金融诈骗罪主观要件中的核心要素之一，对于区分金融诈骗罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限具有十分重要的意义。首先，行为人是否具有非法占有目的是金融诈骗罪与相关民事纠纷、民事欺诈行为（即金融诈骗罪与非罪）的区别关键。其次，行为人是否具有非法占有目的是金融诈骗罪与相关破坏金融管理秩序罪等（即金融诈骗罪与彼罪）的区别关键。可见，在司法实践中，认定行为人是否具有非法占有目的绝不能马虎了事，这关系到金融诈骗罪的罪与非罪、此罪与彼罪的认定，特别是在我国刑法对集资诈骗罪仍保留死刑的情况下，还可能关系到行为人的生死命运。因此，研究金融诈骗罪的非法占有目的的认定问题具有重大的理论与实践价值。

一、非法占有目的的含义界定

研究金融诈骗罪的非法占有目的的认定问题，首先必须明确非法占有目的的内涵。

（一）大陆法系刑法的观点

在德国，关于非法占有的对象是财物本身还是财物的价值，存在物体理论、价值理论与择一理论之争。择一理论是德国的通说。⑴在日本，对于非法占有目的的含义，主要有3种观点。一是“排除意思说+利用意思说”，是指排除权利人，将他人之物作为自己之物，并按照该物本身所具有的利益与效用加以利用之意；二是“排除意思说”，是指以自己为所有者而支配他人财物之意；三是“利用意思说”，是指通过他人之物而获取某种利益的意思。第一种观点是日本的通说。当今日本的通说认为，在判断行为人的排除权利人之意时，不能仅以有无返还的意思作为标准，还应该考察使用时间的长短、该暂时使用行为给权利人所造成的损害以及损害的可能性。⑵

（二）英美法系刑法的观点

在英美国家，对于非法占有目的，一般理解为“永久性地剥夺他人财产的故意”。但即使行为人主观上没有使他人永久性地丧失财产从而将他人的财产据为己有的意图，但只要他具有使他人无法实现其所有权的处分意图，同样可以认定行为人“永久剥夺他人财产的故意”是存在的。⑶

（三）我国学者的观点

在我国，对于非法占有目的的理解，学者们的观点并不完全一致。通说认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。⑷也有学者赞成上述日本的“排除意思说+利用意思说”，并认为，非法占有目的并不要求行为人具有永久性的排除意思，但部分金融诈骗罪必须具有永久性或持续性的排除意思。⑸也有学者赞成上述日本的“排除意思说”，认为非法占有目的就是指不法所有目的，即具有排除权利人的意思。⑹也有学者提出“非法获利说”，该观点与上述日本的“利用意思说”比较接近，认为盗窃等取得型财产犯罪的主观要件是以非法获利为目的。⑺也有学者持“本义的非法占有目的说”，认为所谓非法占有目的，无非是指非法掌握控制他人财物的目的。⑻也有学者认为，刑法学意义上“以非法占有为目的”中的“占有”，有时表现为民法上的“占有”的形态，有时表现为民法上的“所有”的形态，有时甚至比民法上的“所有”具有更深更广的内涵，“非法占有”的内涵会因罪名的不同而有所不同。⑼

（四）笔者的观点

笔者认为，界定非法占有目的的含义不能脱离我国的刑法规定和司法实践，据此应注意把握以下几点。

第一，刑法上的非法占有目的不同于民法上的非法占有目的。民法上的占有是财产所有权的四项权能之一，是指对财产的掌握控制。除此之外，财产所有权还包括使用、收益、处分的权能。所以，在民法上，所谓非法占有，是指行为人没有合法依据而掌握控制他人的财产。民法上的非法占有只是侵犯了财产所有权中的占有权，虽然会因此影响所有权人对该财产的使用、收益和处分，但行为人自身没有将他人财产非法据为己有之意，所以断不会侵犯财产所有权的最根本权能——处分权。也就是说，民法上的非法占有人没有擅自改变财产所有权人的目的。而刑法中的非法占有不仅意图非法掌握控制他人财物，而且意图利用、处分他人财物，即不仅旨在侵犯他人财物的占有权，而且旨在侵犯他人财物的使用权、收益权和处分权。也就是说，刑法上的非法占有具有将他人财物非法据为己有之意，即让自己作为他人财物的所有人支配他人的财物，从而全面侵犯了他人财物的所有权，特别是侵犯了其中最能体现所有权本质的处分权。因此，刑法上的非法占有实际等同于民法上的非法所有、不法所有。至于刑法为何不将“非法占有”直接表述为“非法所有”或“不法所有”，笔者认为，原因可能是：一是刑法上的“非法占有”实际就是“非法所有”、“不法所有”之意，在我国已基本达成共识，争议不大，基于“约定俗成”的考虑，刑法沿用“非法占有”的表述；二是“非法占有”的表述更注重事实侧面，“非法所有”、“不法所有”的表述更注重法的侧面，而刑法出于加强保护公私财产所有权的目的，注意力更在于行为人对他人财物的事实上的侵犯状态，因此采用“非法占有”的表述；三是法的用语既有统一性也有相对性，刑法上的“非法占有”与民法上的“非法占有”的含义不同便是法的用语具有相对性的体现。因此，笔者认为上述我国学者所持的“本义的非法占有目的说”与我国刑法规定和立法原意不符，故不可取。

第二，非法占有目的不同于非法占用目的。非法占用的行为人对于他人财物是打算用后归还的，而非法占有的行为人对于他人财物则不打算归还。应以是否具有归还意思来区别非法占有与非法占用，而上述认为在判断行为人的排除权利人之意时不能以有无返还意思作为标准的当今日本通说容易混淆“非法占有”与“非法占用”的界限，故为笔者所不取。按照上述德国中的价值理论和综合理论，非法占有包括非法占用的情形，因为非法占用实际上也就是非法占有了他人财物的价值，如骗用他人巨额款项之后予以归还的，款项所有人虽然最终没有丧失对款项的所有权，骗用人却已享受了该款项所给其带来的利益。但我国刑法对于“非法占有”与“非法占用”是予以严格区别的。行为人出于“非法占有”目的构成之罪重于行为人出于“非法占用”目的构成之罪，而且，在“法无明文规定”的情况下，出于“非法占用”目的的行为人不构成犯罪，如盗用行为等。对“非法占有目的”持“非法获利说”的上述我国学者观点、上述日本的“利用意思说”以及上述德国的价值理论和综合理论混淆了“非法占有”与“非法占用”的界限，不符合我国刑法规定和立法原意，故不可取。

第三，非法占有目的不排斥毁坏、隐匿故意。财物所有权人具有处分其财物的权利，而且这是最能体现财物所有权本质的权利，其中当然也包括毁坏、隐匿其财物的权利。如前所述，非法占有实际就是非法所有，即行为人以所有人自居支配他人财物，而毁坏、隐匿他人财物也是其非法支配他人财物的行为表现之一。所以，“非法占有目的”完全可以包括毁坏、隐匿他人财物的故意。对此，我国有学者认为，这样的话，便不能合理地区分诈骗罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪的界限，也不能说明为什么诈骗罪、盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪。⑽但笔者认为，完全可以从客观方面将诈骗罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪的界限区分清楚。诈骗罪、盗窃罪属于取得型财产犯罪，行为人对于他人财物均存在一个非法转移占有的行为；而故意毁坏财物罪属于毁弃型财产犯罪，行为人对于他人财物不存在非法转移占有的行为，只是对于他人财物直接实施毁弃行为。因此，非法转移占有之后毁弃他人财物的，构成诈骗罪、盗窃罪等取得型财产犯罪；对于他人财物直接实施毁弃行为的，构成故意毁坏财物罪。当然，诈骗罪、盗窃罪等取得型财产犯罪的非法转移占有并不包括该学者所说的“稍微转移占有”，而起码必须达到已使财物脱离他人控制并转归行为人控制的程度。例如，谎称观看他人的钻石戒指，接过他人的钻石戒指后立即扔人海中的，不应成立诈骗罪而应成立故意毁坏财物罪，因为该例子的行为人对于他人的钻石戒指只是“稍微转移占有”而没有达到“非法转移占有”的程度，所以完全可以看作行为人对于他人的钻石戒指只是直接实施了毁弃行为；如果该例子的行为人接过他人的钻石戒指后跑了一段距离再将钻石戒指扔入海中，笔者认为此种情形构成诈骗罪而不是故意毁坏财物罪，因为此时行为人是非法转移他人的戒指之后再实施毁弃行为的。至于诈骗罪、盗窃罪等取得型财产犯罪的法定刑为何会重于故意毁坏财物罪，笔者认为可以从两者的行为人的主观可责性程度的不同上及一般预防的需要上去寻找理由，前者的行为人具有将他人的财物变为自己的财物的较大主观恶性，犯罪诱惑性强，一般预防的需要大，而后者的行为人只有单纯毁弃他人财物的意思，往往都事出有因，主观恶性相对前者要小，一般预防的需要相对前者也小，故前者的法定刑重于后者。总之，“非法占有目的”只要具有“排除权利人”的意思就够了，完全没有必要为了区分盗窃罪、诈骗罪等取得型财产犯罪与故意毁坏财物罪的界限而将“非法占有目的”限定于“排除意思说+利用意思说”。而上述日本的“排除意思说+利用意思说”以及上述我国学者赞成该说的观点不当缩小了“非法占有目的”的范围，故不可取。

第四，非法占有目的包括非法转为已有和非法转为第三者所有。非法占有的本质是排除财物所有权人（包括非法所有权人）对其财物行使所有权，至于非法占有人的最终目的是转为已有还是转为第三者所有，均是行为人非法占有他人财物之后对于他人财物的处置表现，不影响行为人非法占有目的的认定。这里的第三者，既包括自然人，也包括单位。因此，行为人为其所在单位谋取利益，骗取他人财物之后转归其所在单位非法所有的，也可以认定行为人具有非法占有目的。

第五，非法占有目的的最本质特征是主观上的不打算归还。取得型财产犯罪的被害人遭受财物损失的根本原因乃在于行为人主观上没有归还被害人财物的打算，即行为人非法占有了被害人财物。所以，行为人非法占有被害人财物与被害人遭受财物损失是一个事物的两个方面。非法占有他人财物的最本质体现就是行为人没有归还他人财物的打算，从而完全排除他人对其财物的所有权（包括非法所有权），这正是“排除意思说”的观点；行为人对于他人财物没有归还打算，即意味着行为人具有“永久性地剥夺他人财产的故意”。在我国司法实践中，判断行为人对于他人财物是否具有非法占有目的也是围绕分析行为人对于他人财物是否具有归还打算而进行的。虽然行为人没有归还被害人财物，但行为人主观上没有不归还他人财物的打算，只是由于客观上的一些原因，如意外事件、不可抗力、市场风险等，从而没能归还被害人财物的，不能仅因发生了没有归还的危害结果就认定行为人具有“非法占有目的”。上述日本的“排除意思说”及上述我国学者所持的该说观点、英美国家所持的“永久性地剥夺他人财产的故意”的观点都已抓住了非法占有目的的最本质特征，符合我国刑法规定和司法实践的情况，实为可取。而上述我国学者认为非法占有目的的内涵会因罪名的不同而有所不同的观点以及非法占有目的并不要求行为人具有永久性的排除意思的观点则不符合我国刑法规定和司法实践的情况，故不可取。

综上所述，所谓非法占有目的，就是指行为人将他人财物非法转为已有或第三者所有，并不打算归还。至于行为人非法占有他人财物之后如何处置，不影响对其非法占有目的的认定。金融诈骗罪的非法占有目的的含义也应如此理解。

二、非法占有目的的认定困惑

围绕如何认定金融诈骗罪的“非法占有目的”，最高法院、最高检察院已陆续出台不少司法解释、文件对此予以专门规定，刑法学界也对此提出了不少的观点。但综观这些司法解释、文件、学者观点所列举的据以认定行为人具有非法占有目的的各种情形，难以得出行为人具有“非法占有目的”的结论的唯一性。

例如，1996年公布施行的《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996年解释》）规定，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：1．携带集资款逃跑的；2．挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3．使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4．具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或致使集资款无法返还的。对于第1种情形，携带集资款逃跑的，既有可能是携带全部或大部分集资款逃跑，也有可能只是携带一小部分集资款逃跑；既有可能是一旦获取集资款后即携款逃跑，也有可能是后来发现无法偿还集资款而携带剩余的部分集资款逃跑。所以，只凭行为人具有携带集资款逃跑的行为便认定其对无法归还的全部集资款具有非法占有的目的是过于绝对的。对于第2种情形，挥霍集资款的，既有可能是挥霍全部或大部分集资款，也有可能只是挥霍一小部分集资款。因此，单凭行为人具有挥霍集资款的行为便认定其对无法归还的全部集资款具有非法占有的目的是不一定符合事实的。对于第3种情形，行为人使用集资款进行违法犯罪活动的，并不必然说明行为人具有非法占有的目的。假如行为人将集资款用于赌博、贩毒、走私等违法犯罪的目的是赚取“利润”后将集资款归还给出资人，虽然该“利润”本身具有非法性，虽然行为人赚取该“利润”的行为可能构成其他犯罪，但能说行为人对集资款本身具有非法占有的目的吗？可见，只要行为人使用集资款进行违法犯罪活动的便认定其对无法归还的全部集资款具有非法占有的目的似乎是客观归罪的产物。对于第4种情形，如果能证明行为人具有偿还能力而“拒不返还集资款”的，无疑可以认定其具有非法占有的目的，而无须再附加“具有其他欺诈行为”的条件，但要证明行为人具有偿还能力并非易事；因为行为人“具有其他欺诈行为”，而“致使集资款无法返还的”，并没有证明行为人具有非法占有目的，只是由于行为人客观上无法返还集资款而“推定”其具有非法占有目的，似乎是客观归罪的逻辑。

再如，最高法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2001年纪要》）规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1．明知没有归还能力而大量骗取资金的；2．非法获取资金后逃跑的；3．肆意挥霍骗取资金的；4．使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5．抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6．隐匿、销毁账目，或搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7．其他非法占有资金、拒不返还的行为。该《2001年纪要》在前述《1996年解释》的基础上增加了第1、5、6种情形，且由于该《2001年纪要》是关于金融诈骗罪而不仅是关于集资诈骗罪的非法占有目的的认定所作出的规定，故其第2、3、4、7种情形的具体用语有别于前述《1996年解释》且相比之其用语也更为准确、严谨。对于第1种情形，如何认定行为人“明知”没有归还能力？因为“明知”也是一种主观心态，仍然需要通过行为人的客观行为表现来认定，且认定行为人“明知”其没有归还能力并不比认定其“具有非法占有的目的”更为容易。市场瞬息万变，各种投机行为本身带有很多的不确定因素，行为人虽然意图归还，但由于其过高估计自身的能力和过低估计市场的风险，最终导致其不能归还资金的，是否能因此认定其“明知”没有归还能力从而认定其“具有非法占有的目的”？事实上，司法实践中认定行为人“明知”其没有归还能力往往是因为其客观上没有归还能力，据此认定行为人具有非法占有的目的，似乎是客观归罪的思维。且“大量骗取资金”中的“大量”应该如何理解，也存在不小争议。如果认为“大量”是个绝对数，那就应该规定一个具体数，以便统一司法，避免司法恣意。如果认为“大量”是个相对数，那么，对于只有1000元归还能力的贫穷之人来说，诈骗2000元也属于“大量”，因其诈骗总额已超过其归还能力的100％，而对于具有1亿元归还能力的富豪来说，诈骗1亿1千万元也不属于“大量”，因其诈骗总额只是超过其归还能力的10％，这明显不公平。对于第2种情形，该《2001年纪要》没有采用前述《1996年解释》“携款逃跑”的表述，虽然一定程度上避免了前述笔者所分析的弊端，但仍然难以据此得出行为人具有非法占有目的的唯一结论。行为人“非法获取资金后逃跑”，既有可能是基于其非法占有的目的，也有可能是基于其他不得已的意志以外的因素，例如，行为人正常经营失败之后遭遇债权人极端的逼债行为，诸如债权人的追杀等，行为人不得不“躲债”外逃。对于第3种情形，该《2001年纪要》在前述《1996年解释》“挥霍”的表述基础上增加了“肆意”予以限定，强调行为人不考虑其归还能力、能否牟利、是否用于约定用途等因素而随意使用资金，从中可以看出行为人对于他人资金的不负责任的态度，据此认定行为人没有归还他人资金的打算（即具有非法占有目的）。但“肆意挥霍骗取资金的”这一认定标准的主观色彩过于浓厚，在司法实践中对于认定行为人是否属于“肆意”挥霍资金往往存在不同的看法。如果将资金随意用于个人高档消费，可以说是“肆意”挥霍。但如果将资金用于一些带风险的投资，结果血本无归，是否也属于“肆意”挥霍？这是否会存在以最终是否归还资金的结果而论是否属于“肆意”挥霍资金的情况？对于第5、6种情形，如果能证明行为人确实实施了这两种情形的行为，当然可以说行为人具有非法占有的目的，但难题在于这两种情形的行为都具有高度的隐蔽性，司法实践中能有效对此予以证明的情况并不多见，所以据此认定行为人具有非法占有目的的案件并不多。

又如，2010年公布施行的《最高法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：1．集资后不用于生产经营活动或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2．肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3．携带集资款逃匿的；4．将集资款用于违法犯罪活动的；5．抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6．隐匿、销毁账目，或搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7．拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8．其他可以认定非法占有目的的情形。该《2010年解释》与前述《1996年解释》、《2001年纪要》的不同之处主要在于增加规定了第1、7种情形。对于第1种情形，需要说明的是，《2001年纪要》规定，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。据此可见，并不能因为行为人事后没有将贷款或集资款用于事先承诺的用途，便推定行为人一定具有非法占有的目的。对于第7种情形，只有行为人在有偿还能力的情况下“拒不交代资金去向”，才能认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人在丧失偿还能力的情况下“拒不交代资金去向”，只能说明其不配合司法机关的调查，但不能据此便推定行为人非法集资行为本身一定具有非法占有的目的。但要证明行为人具有偿还能力并不容易，且判断行为人是否具有偿还能力需要查清行为人的资金去向。所以，根据第7种情形认定行为人具有非法占有的目的，仍然难以摆脱客观归罪的污垢。

又如，有学者认为，具有下列情形的，可以推定行为人具有贷款诈骗罪的非法占有目的：

1．贷款后携款潜逃的；

2．没有按照贷款用途使用贷款，而是用于挥霍导致无法偿还贷款的；

3．擅自改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大损失，以致无法偿还贷款的；

4．使用贷款进行赌博、走私、非法经营等违法犯罪活动的；

5．为牟取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，以致无法偿还贷款的；

6．隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；7．违反规定，将贷款汇往境外的；

8．骗取贷款后，拒不承认贷款事实的；等等。

⑾但如果行为人取得贷款本身并不明显违法，则第3、5情形与《2001年纪要》关于严格区分贷款诈骗罪与贷款纠纷界限的规定相佐，该规定的内容是，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。该学者总结的认定行为人具有非法占有目的的上述其他情形与前述的司法解释、文件、学者观点中所列举的各种情形大同小异，对其不足之处笔者在此不再赘述。

综上所述，上述司法解释、文件、学者撰文所总结的据以认定行为人具有非法占有目的的各种情形与行为人的非法占有目的之间只是或然性的联系而不是必然性的联系，只是帮助我们寻找判断行为人是否具有非法占有目的的线索有哪些，应该从哪些方面着手分析行为人是否具有非法占有目的，而绝不能生搬硬套，以为只要行为人的行为符合上述情形之一的，便足以认定其具有非法占有目的。

三、非法占有目的的认定方法

非法占有目的是行为人的主观方面的要素，是看不见、摸不着的东西，但它也是客观存在的东西，无论人们对其存在是否认识，它的存在都是不以人的意志为转移的。所以，非法占有目的作为行为人的主观事实，既然是客观存在的，我们对其就有认识的可能性。如果行为人对其非法占有目的予以承认，这当然为我们认识其非法占有目的提供了有力的证据，但司法实践中，行为人往往会辩解其并不具有非法占有目的，此时我们应当如何认定行为人是否具有非法占有目的？这就要坚持依靠行为人的客观行为表现来判断行为人的主观方面，因为行为是在行为人的主观意志支配下实施的，即客观行为反映主观意志，主观意志支配客观行为。列宁曾指出：“我们应该按哪些标志来判断个人真实的‘思想和感情’呢？显然这样的标志只有一个，就是这些个人的活动。”⑿毛泽东进一步指出，检验一个人的“主观愿望”，不是看他的宣言和声明，“而是看他的行为”及其在社会上“产生的效果”，即所谓“社会实践及其效果是检验主观愿望或动机的标准”。⒀因此，对于行为人的非法占有目的的认定，除了行为人自认之外，我们只能从行为人的各种行为表现予以推定。而行为人往往会否认其具有非法占有目的，所以我们往往也只能依靠推定的方法来认定行为人具有非法占有目的。那么，我们应该如何在非法占有目的的推定上做到既“不冤枉一个好人”，也“不放走一个坏人”？这就要求我们必须掌握推定的相关原理。⒁

推定分为法律推定与事实推定。法律推定，是指法律明文规定，当确认某一事实存在时，就应当据以假定另一事实的存在，而这种被推定的事实无需加以证明。事实推定，是指在诉讼过程中，根据已经确认的事实，按照一定的经验法则和逻辑规则，推断另一事实的存在。法律推定建立在事实推定的基础之上，当立法者基于一定的价值取向对司法实践中相对稳定的事实推定在法律上以条文的形式固定化之后，事实推定就上升为法律推定。当然，无论是事实推定还是法律推定，都是对事实的推定，都具有可反驳的特性。我国刑法并没有明文规定据以推定行为人具有金融诈骗罪的非法占有目的的事项，故司法实践中对于行为人具有金融诈骗罪的非法占有目的的推定显然属于事实推定。

推定在结构上包括三个要素：1．基础事实。推定是通过证明基础事实的存在引起对推定事实的证明责任的倒置或转移，从而完成对无法证明或难以证明的推定事实存在状态的证明。对基础事实的证明质量必然将影响推定结论的正确与否。只有对作为推定基准的基础事实的证明达到客观真实的标准，据以认定的推定事实才有可能具有较高程度的可靠性。2．推定事实。推定事实是推定的结论，也是推定的目的。3．基础事实与推定事实之间的常态联系。基础事实与推定事实之间具有常态联系是推定适用的基础，是指当基础事实存在时，推定事实也存在的概率极高，基础事实与推定事实之间具有近似于充分条件的逻辑关系。但是，“常态联系”只是意味着常规状态下具有的联系，其无法排除个别和例外。因此，基础事实与推定事实之间的常态联系只能是具有高度盖然性的或然性联系，而非必然性联系。可见，运用好推定的关键是确定哪些事实可以作为基础事实并对这些基础事实与推定事实之间的联系情况有着清醒的认识。为此，笔者对于司法实践中据以认定行为人具有金融诈骗罪的非法占有目的的各种基础事实及其与推定事实（即行为人具有非法占有目的）之间的联系情况分析如下。

其一，查明行为人是否通过实施金融诈骗罪的法定行为而排除被害人对其财物的控制并将其财物转归行为人自己控制。虽然行为人实施了金融诈骗罪的法定行为。并不意味着其一定具有非法占有目的，但起码可以据此直接证明其具有非法占用目的。在最终出现不能归还财物给被害人的危害结果的情况下，如果能排除这一危害结果是由于正常经营过程中的市场本身存在的风险、受骗、意外事故等客观原因所导致的，那么，对通过实施金融诈骗罪的法定行为而达到控制被害人财物目的的行为人往往能认定其存在非法占有目的。如果被害人的财物脱离其控制以及行为人对其财物予以控制不是基于行为人实施了金融诈骗罪的法定行为而是由于行为人所实施的合法的或一般违法的金融交易行为所致，那么，在最终出现不能归还财物给被害人的危害结果的情况下，只有能证明这一危害结果是由于行为人在利用、处置被害人的财物的过程中所实施的金融诈骗罪的法定行为所致，才可能认定行为人存在非法占有目的。所以，查明行为人是否实施了金融诈骗罪的法定行为是很关键的，这既是认定行为人是否实施了金融诈骗罪的构成要件行为的需要，也是认定行为人是否存在金融诈骗罪的非法占有目的的前提。有学者认为，对于刑法没有明文规定以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，控方只须证明行为人实施了法定的客观行为，就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。⒂该学者注意到了从行为人实施的金融诈骗罪的法定行为中推定行为人具有非法占有目的的重要性，但其认为据此就足以认定行为人具有非法占有目的的结论则过于武断，因为行为人实施了金融诈骗罪的法定行为只是意味着其存在非法占有目的的盖然性（即很大的可能性）而不是意味着其存在非法占有目的的必然性。依该观点指导司法实践，虽然减轻了控方对于行为人非法占有目的的证明负担，但难免会出现冤枉无辜的情况，故不可取。

其二，查明行为人在与被害人进行金融交易行为时是否存在可能的还款能力。如果根据行为人当时的经济实力、拟用被害人的资金投资经营所产生的利润等客观经济情况，就足以证实行为人在与被害人进行金融交易行为后根本不可能履行其对被害人的还款义务的，那么，在最终出现不能归还财物给被害人的危害结果的情况下，对此行为人往往能认定其存在非法占有目的。如果根据行为人当时的经济实力、拟用被害人的资金投资经营所产生的利润等客观经济情况，行为人在与被害人进行金融交易行为后具有履行其对被害人的还款义务的可能性，只是由于市场本身存在的风险、受骗、意外事故等客观原因导致最终出现不能归还财物给被害人的危害结果，则不能仅因发生了这一危害结果就认定行为人具有非法占有目的。所以，应当查明行为人实行行为时的经济实力和市场行情以分析其实行行为时的还款能力，据此判断行为人是否具有非法占有目的。当然，需要注意的是，行为人只须具有还款的可能性即可，而不能认为只有行为人具有还款的必定能力才能排除其非法占有的目的，因为市场经济本身意味着存在情势变更的情况。

其三，查明行为人是否将被害人的资金用于双方约定的用途。虽然行为人擅自改变资金用途的，并不意味着其一定具有非法占有目的，但起码可以据此直接证明其具有非法占用目的。在最终出现不能归还财物给被害人的危害结果的情况下，如果能排除这一危害结果是由于正常经营过程中的市场本身存在的风险、受骗、意外事故等客观原因所导致的，那么，对擅自改变资金用途的行为人往往能认定其存在非法占有目的。

其四，查明行为人是否将被害人的资金用于个人消费、还债等个人用途。虽然行为人将被害人的资金用于个人消费、还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，但起码可以据此直接证明其具有非法占用目的。如果由于行为人将被害人的资金用于个人消费、还债等个人用途而导致其最终不能归还财物给被害人的危害结果，往往能认定其存在非法占有目的。

其五，查明行为人是否将被害人的资金用于高风险的投资、违法犯罪活动等使资金处于极其不利地位的用途。虽然行为人将被害人的资金用于高风险的投资、违法犯罪活动等使资金处于极其不利地位的用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，但起码可以据此直接证明其具有非法占用目的。如果出现行为人的高风险投资赚了、违法犯罪活动没有被查处等资金能收回的情况，以致行为人归还了被害人的资金，当然不能认定行为人具有非法占有目的。但当出现高风险的投资血本无归、违法犯罪活动被查处而导致资金被没收等资金不能收回的危害结果的情况下，如果行为人最终不能归还资金给被害人，往往能认定其存在非法占有目的。

其六，查明行为人是否具有随意低价处置被害人的财物等违反市场经济规律的行为。如果有证据能证实行为人实施了随意低价处置被害人的财物等违反市场经济规律的行为，且因此不能归还资金给被害人的，往往能认定其存在非法占有目的。

其七，查明行为人是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代资金的真实去向等欲使被害人的资金无法收回的行为。如果有证据能证实行为人实施了转移财产、隐匿财产、拒不交代资金的真实去向等欲使被害人的资金无法收回的行为的，往往能认定其存在非法占有目的。

其八，查明行为人是否存在逃匿行为及其逃匿的原因。行为人逃匿的原因是很复杂的，有的是为了非法占有而携款（或其他财物）逃跑，有的是正常经营失败后因为无力还债而为躲债逃跑，有的是由于行为人没能及时筹款还债遭受债权人的极端逼债行为以致心感恐惧而逃跑，有的是因为其他个人恩怨受到他人的追杀而逃跑，等等。所以，不能仅凭行为人的逃匿行为，便轻易地认定其具有非法占有目的，而应当查明其是否出于非法占有目的而逃跑。

其九，查明行为人是否属于有能力归还而不归还。如果有证据能证实行为人其实具有归还能力，但其却拒不归还财物给被害人，据此往往能认定其存在非法占有目的。

需要说明的是，为了使行为人具有非法占有目的的这一推定结论符合行为人的真实心理状态，司法人员不应仅凭上述一二个基础事实便轻易得出行为人具有非法占有目的的推定结论，而应综合考虑已经查明的上述各个基础事实并具体分析这些基础事实与行为人是否具有非法占有目的的联系情况，然后根据司法经验和规则决定是否推定行为人具有非法占有目的。

事实推定的局限性主要体现为事实推定的或然性。事实推定的或然性要求针对推定结论必须允许被告方进行反驳，如此方能有效降低事实推定存在的或然性风险。因此，推定行为人是否具有金融诈骗罪的非法占有目的时，应当认真对待行为人对其不具有非法占有目的的辩解及其理由。司法实践中，关键的问题在于，被告方对于推定结论（即其具有非法占有目的）的反驳应当达到怎样的程度？

事实推定引起的是证明责任转移，而不是证明责任倒置。在证明责任转移的情况下，转移的只是提出证据的责任或主观的、行为意义的证明责任，即提出证据的责任在控、辩双方之间的转移，而不包括说服责任或客观的、结果意义的证明责任。在刑事诉讼中，证明责任一般由控诉一方承担，证明责任的倒置专指将原本属于控诉方的证明责任转移给辩护方承担。证明责任倒置的是完全意义上的证明责任，不仅包括主观的证明责任，也包括客观的证明责任。事实推定引起的仅仅是主观的证明责任（即提出证据的责任）的转移而已，客观的证明责任（即说服责任）始终在控诉一方。所以，在事实推定的情况下，如果法官认为被告方提出的相反证据足以推翻推定，或被告方提出的相反证据仅使法官的内心确信产生动摇，而控诉方不能进一步提出证明被告方的主张不能成立的证据，不利益的结果仍然由控诉方承担。“被告方对推定事实承担证明责任的程度不宜与对控诉方的要求相同，而是应当低于控诉方证明的标准，只需达到优势证据程度。”⒃也就是说，推定事实的不存在比存在的可能性更大即可或使法官认为推定事实的不存在具有合理的可能性即可。与控诉方相比，被告方在承担证明责任能力上有明显的欠缺，被告方不仅调查取证的权利和手段不足，而且还缺乏有效承担证明责任的主观条件；加之证明责任的转移转移的仅是主观的或行为意义上的证明责任，客观的证明责任或结果意义上的证明责任始终固定于控诉方，所以，被告人对推定事实的证明足以使事实裁判者产生合理的怀疑，使案件事实重新回复到真伪不明的“存疑”状态即可，而不应当是“客观真实”或“排除一切合理怀疑。”

因此，非法占有目的作为金融诈骗罪的主观构成要件，对于行为人具有非法占有目的的证明责任仍是由控方承担的。当然，控方是通过证明推定行为人具有非法占有目的的基础事实来证明行为人具有非法占有目的（即推定事实），而要使法官作出行为人具有非法占有目的的推定结论，控方对于推定行为人具有非法占有目的的基础事实的证明必须达到确实、充分的程度。而行为人不负有证明其不具有非法占有目的的证明责任，即使其没有提出任何辩解和证据来证明其不具有非法占有目的，如果控方所提出的对于推定其具有非法占有目的的基础事实的证据本身没有达到确实、充分的程度，也不能因此而直接推定行为人具有非法占有目的。也就是说，行为人对于其不具有非法占有目的不提出任何辩解和证据，也不意味着法官便能当然认定其具有非法占有目的，因为控方仍负有证明行为人具有非法占有目的的证明责任。而且，行为人对于其不具有非法占有目的所提出的辩解理由和证据并不需要达到与控方证明其具有非法占有目的所需要的证据确实、充分的证明标准，而只需要使法官不能确信行为人具有非法占有目的，即让法官对行为人具有非法占有目的心存怀疑即可，而不必使法官对其不具有非法占有目的排除一切合理怀疑。但法官认定行为人具有非法占有目的（即作出行为人具有非法占有目的的推定结论）则必须排除一切合理怀疑。如果控方不能进一步提供证据反驳行为人对于其不具有非法占有目的所提出的辩解理由和证据，即不能使法官排除行为人不具有非法占有目的的合理怀疑，控方便要承受指控行为人具有非法占有目的的证据不足的不利后果。

【注释与参考文献】

⑴张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第550页。

⑵[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第122—126页。