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网络犯罪系指我国刑法所规定的，针对计算机信息网络或利用计算机信息网络或以网络犯罪为载体实施的，严重危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。网络犯罪所涉及的范围相当广泛，几乎包括了我国刑法规定的大部分犯罪，而且还滋生了许多新的犯罪形式。如：网络赌博行为、网络盗窃行为、网络色情犯罪行为等。此外，网络犯罪还包括以网络为载体的犯罪行为。牛律师刑事辩护团队律师，与时俱进，积极研究此类新型犯罪，积累了办理此类案件的丰富实战经验和精湛辩护技巧，通过对罪名的抗辩、对社会危害性的抗辩、对法律依据适用的抗辩、对盈利或经营数额的抗辩、对立功的主张、对个人犯罪或单位犯罪的抗辩等，最大限度的维护了当事人的合法权益。

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拟对走私犯罪的既遂与未遂犯罪形态进行再辨析

2015-03-25 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：826次
关键词：走私犯罪犯罪形态未遂犯既遂犯牛律师刑事辩护团队 4006066148

严厉打击作为严重破坏社会经济秩序的走私犯罪，是我国一贯坚持的刑事政策。从严打击走私犯罪，既要定性准确，又要量罚适当。走私犯罪即遂与未遂的认定，是对走私犯罪嫌疑人处以刑罚轻重的一个重要法定情节。当前，理论界因对走私行为的专业性认识不足导致对走私罪的既未遂问题研究涉及不多，司法界又因过于强调打击而显得思辨理性不足，所以走私犯罪既未遂的认定标准一直存在较大争议。笔者拟对走私犯罪的既遂与未遂犯罪形态进行再辨析，希求同仁指正。

一

未遂犯在各国刑事立法与刑法理论上，有不同的规定和见解。我国的未遂犯是指狭义未遂犯，即犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到犯罪既遂的一种未完成犯罪形态。走私罪未遂犯是指走私犯罪分子已经着手实行走私犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到走私犯罪既遂的一种未完成犯罪形态。构成走私犯罪的未遂犯必须具备以下三个条件：

（一）走私犯罪分子已经着手实行走私犯罪。这是构成走私犯罪未遂犯的前提条件，也是区分未遂犯与预备犯的主要标志。所谓犯罪的着手，是指犯罪行为人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。它既是实行行为的起点，又是区分预备行为与实行行为的显著标志。着手意味着故意犯罪行为已经脱离了预备阶段，而向实行阶段迈进。走私犯罪着手是指走私犯罪行为人开始实施刑法分则条文所规定的走私犯罪的实行行为，即走私犯罪行为人已经开始实施逃避海关监管，运输、携带、邮寄禁止、限制或应缴税款货物、物品进出境，或者擅自将保税货物、特定减免税货物准备在境内销售，或者开始向走私行为人收购走私进口的货物、物品，或者在内海、领海、界河、界湖收购、运输、贩卖禁止或限制货物、物品。

（二）走私犯罪行为未能达到既遂状态。所谓犯罪的既遂，就是具备了某种特殊犯罪的全部构成要件，这是成立走私犯罪既遂的实质条件，具体包括以下含义：一是具备了走私犯罪的主观和客观方面的全部要件；二是具备了刑法分则条文规定的走私犯罪构成的全部要件，至于走私行为人的主观愿望是否与法定的构成要件是否吻合，并不影响走私犯罪既遂的成立；三是构成要件是否具备，应当以犯罪的不同类型而确定，而绝对不能拘泥一种固定的模式。走私犯罪成立未遂，标志着该走私犯罪行为还没有完全具备走私犯罪的全部构成要件，可能具体表现在逃避海关监管、偷逃应缴税款、违反禁止、限制货物物品的管理制度等方面。

（三）走私犯罪行为没有达到既遂状态，是由于走私行为人意志以外的原因造成。这是构成走私犯罪未遂犯的实质条件，又是区别于走私犯罪中止犯的重要标志。这一特征揭示了走私犯罪未遂犯和中止犯在停止犯罪活动的两种截然不同的主观心理状态。走私犯罪的未遂犯是面对外在阻力无可奈何地停止犯罪，像德国著名刑法学家弗兰克所指出的那样，犯罪未遂是企图实施而不能实施。正如我国刑法学界学者概括指出的“非不为也实不能为也”。所谓意志以外的原因，是指违背走私犯罪行为人的犯罪意志，并能够阻止走私犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素的总称。这些因素从性质上看，与走私犯罪行为人完成犯罪的主观愿望相矛盾；从作用上看，与走私犯罪行为的进程相冲突。至于如何判断这些因素足以使走私犯罪过程被迫停顿，则应以走私犯罪行为人自己的主观感受为标准。笔者认为，走私犯罪行为人意志外的客观原因、走私犯罪行为人自身的客观原因、走私犯罪行为人主观的认识错误等都可能导致成为意志以外的原因致使走私犯罪无法完成而构成未遂。

二

通说认为，作为一种完成形态的犯罪，既遂犯是指行为人在犯罪意思的支配下所实施的犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态。所谓走私罪既遂犯是指走私犯罪行为人在走私犯罪意思的支配下所实施的走私犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的走私罪构成全部要件的犯罪形态。成立走私罪既遂犯应当具备下列主要特征：

（一）走私犯罪行为人必须具备走私犯罪的意思，这是构成走私犯罪既遂犯的前提条件，也是走私犯罪行为人对既遂罪承担刑事责任的主观基础。如果没有走私犯罪的意思表示，则无走私犯罪之既遂。

（二）走私犯罪行为人已经着手实行走私犯罪，这是成立走私罪既遂犯的时间条件。如果走私犯罪行为人尚未着手实施犯罪，而仅仅实施了走私犯罪的准备活动，则不可能成立走私犯罪的既遂犯。走私罪既遂犯只能发生于着手实施走私犯罪以后的犯罪过程中。因为刑法分则所规定的各种故意犯罪中，犯罪构成要件的全部实现，必须依赖于各种犯罪的着手实行。如果没有着手实行走私犯罪构成客观要件的行为，或走私犯罪的实行行为没有实行完毕，就不可能出现完成的走私犯罪形态。因此构成走私犯罪的既遂犯，客观上必须要求走私犯罪行为人已经着手实施逃避海关监管，携带、运输、邮寄、收购、贩卖、擅自销售货物、物品的走私犯罪实行行为。

（三）必须具备构成走私犯罪的全部要件，这是构成走私犯罪既遂犯的实质要件。犯罪既遂，就是齐备了某种特殊犯罪的全部构成要件，具体包括以下几个方面的含义：一是具备了走私犯罪的主观和客观方面的全部要件。走私犯罪的既遂与走私犯罪构成要件之间的关系即既遂犯就是走私犯罪主体、走私犯罪故意、走私犯罪客观要件的总和，缺一不可。二是齐备了刑法分则条文规定的走私犯罪构成的全部要件，至于走私犯罪行为人主观愿望是否与法定的构成要件相吻合，并不影响走私犯罪既遂的成立。例如行为人准备走私食用油，但是因为其他人装船错误，将大量的柴油装进储油罐被走私进口。从行为人方面来看，其走私食用油的计划落空，但是依照刑法分则走私普通货物、物品罪的规定，仍然应当以走私普通货物、物品的既遂犯论处。三是走私犯罪构成要件是否齐备，应当依走私犯罪的具体类型而确定。

三

司法实践中，许多法院认为走私罪属于“结果犯”，⑴对一些在海关监管现场查获的走私普通货物、物品案件，经法院审理，对走私行为人实施的走私违法事实予以确认。但法院认为走私行为人在实施逃避海关监管的行为后，因意志以外的原因（即被海关查扣），偷逃应缴税额未成，属于走私未遂，可依法予以从轻、减轻处罚。但海关走私犯罪侦查部门所持的观点恰好相反，它们认为，走私犯罪从其构成要件来看，属于“行为犯”，⑵只要犯罪分子实施了逃避海关监管的行为，就应当是既遂，而不应以危害结果是否实际发生为判断标准。在海关监管现场查获的走私犯罪，只要走私行为人以伪报、瞒报方式实施了申报行为，该行为就已经构成既遂，而不是未遂。如果以走私分子走私货物、物品是否被海关查扣、是否实际发生了偷逃税款作为判断的界限，那么在海关监管现场、海上查获的走私案件都可以归入未遂范畴，甚至走私犯罪分子倒卖走私货物其价款被海关依法追回的，也可以划归此列。⑶同时有观点进一步认为，走私犯罪作为一种行为犯，不存在未遂问题。对于发现或者查获的，走私分子已经着手策划并为走私活动制造条件（如造假单据、签假合同、搞假核销等），但因各种原因尚未实施报关活动，或者尚未内销保税货物、特定减免税货物的，可以认定为走私犯罪预备。⑷

走私犯罪到底是“结果犯”或“行为犯”是一个比较复杂的问题。众所周知，走私犯罪是典型的行政犯，准确地判断和客观地揭示走私犯罪的既遂与未遂的认定标准，需要借助《海关法》对走私行为的界定。根据《海关法》第82条之规定，“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”是走私行为的本质。据此，如果能够认定某走私犯罪行为逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境禁止性或限制性管理的，就可以算是齐备了成立走私犯罪构成要件的本质条件。

根据货物、物品的流向划分，可以分为入境走私与出境走私，与之相对应的，就可能有入境的走私犯罪和出境的走私犯罪。根据走私行为人是否向海关申报划分，走私可以分为绕关走私与通关走私，与之相对应的，就可能有绕关的走私犯罪和通关的走私犯罪。在走私入境的情况下，若是绕关走私，即走私犯罪行为人未经过国务院或者国务院授权机关的批准，从未设立海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止、限制进境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境，他不可能向海关申报，违反了行为人进出口货物、物品必须如实向海关申报的法定义务，只要其实施了运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进境的行为，就是逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理规定，理应构成走私犯罪的既遂，不存在未遂的情形，这一点容易理解。

若是通关走私，怎样才能认定既遂呢？有观点认为，如果是逃避掉海关监管后被抓获的就是既遂。⑸换言之，没有逃避掉海关监管的，就是未遂。同时也有观点认为，在海关监管现场被查获的，一律应当认定为走私既遂。⑹上述观点孰是孰非？笔者认为不可一概而论。《海关法》第23条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”第24条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。……，进口货物的收货人应当自运输工具申报进境之日起十四日内，出口货物的发货人除海关特准的外应当在货物运抵海关监管区后、装货的二十四小时以前，向海关申报”。第28条规定：“进出口货物应当接受海关查验。海关查验货物时，进口货物的收货人、出口货物的发货人应当到场，并负责搬移货物，开拆和重封货物的包装。海关认为必要时，可以径行开验、复验或者提取货样”。由此可见，进出境的货物都应当接受海关的监管，除非经收发货人申请，海关总署批准，进出口货物可以免验。进出口的货物接受海关监管的程序一般包括：申报、查验、征税、放行四个环节，且该四种环节都在海关监管现场实施完毕。走私犯罪行为人采用纸制报关单或者电子报关单向海关申报进口货物，是实施走私犯罪活动的一个重要环节，如果其采取伪报、瞒报、伪装、藏匿、蒙混等欺骗手段申报，就充分说明走私犯罪行为人已经开始着手实施走私犯罪的实行行为，即开始实施逃避海关监管的行为。如果此时被海关审单执法人员查获，导致其伪报、瞒报、伪装、藏匿、蒙混行为败露，应当认定为走私犯罪的未遂。走私犯罪行为人的虚假申报行为是走私犯罪实行行为的开始，假如其虚假申报行为蒙蔽了海关的审单人员，该申报的进口货物就自然进入到查验环节，由海关查验人员依法为确定申报进口货物的性质、原产地、货物状况、数量、价格等是否与货物申报单上填写的内容相符，对货物进行实际的查验。如果经过海关查验，单货相符，单单相符，单证相符，该货物是免税或保税进口的货物，即可以放行；如果是应缴税款的货物，由海关对其依法估价后征收税款后放行。从海关在监管现场对进口货物的处理程序来看，走私行为人从申报货物之时起，一直到货物被查验完毕时止，该货物始终处于海关的有效监管之下，它并没有逃避掉海关的监管，即使走私行为人虚假申报蒙混过关，也难以逃脱紧随其后的海关查验。如果在海关查验环节走私行为人又蒙混过关，足以说明走私行为人已经逃避掉海关监管，构成走私犯罪既遂。在查验完毕前被海关依法查获的，认定为走私犯罪的未遂更为妥当。

另外值得指出的是，海关为创造良好的通关环境，促进进出口贸易的健康发展，提高通关速度，对于进出口货物并不是全部查验，而是利用风险管理的手段，抽查其中一部分海关经过风险评估后认为监管风险值相对较高的货物，而其他的一般货物在行为人申报以后就直接征税放行了，对于没有经过海关布控查验的货物，海关一旦不查验，其征税的依据就是走私行为人单方申报的货物，如果走私行为人伪报、瞒报、伪装、藏匿、蒙混等欺骗手段虚假申报的行为实施完毕时未被查获，就意味着走私行为人逃避掉海关监管，构成走私犯罪的既遂，而在欺骗、虚假申报完毕之前被海关依法查获的，属于走私犯罪的未遂。综上，笔者认为，认定进口货物通关走私既遂、未遂关键就是看申报进口的货物是否在海关有效监管之下。对于走私犯罪行为人携带或者邮寄国家禁止、限制或者其他应缴税款的物品进境的，因为《海关法》对进境物品的申报、查验等有明确规定，如何认定构成走私犯罪的既未遂，可以参照上述走私犯罪行为人走私货物进口的标准予以认定。

在走私货物出口的情况下，走私犯罪的既遂、未遂如何区分，观点各异。有人认为，按照“关境标准说”，在关境内查获的就是未遂，在关境外查获的就是既遂。⑺有人认为，绕关走私出境的，是以所在货物、物品是否移出国境为标准；通关走私出境的，是以是否逃避海关监管为标准。⑻关于走私出境，各国也有不同的规定，比如意大利《海关法》对于走私出境不区分既遂或未遂，日本《海关法》虽然对既遂、未遂作适当的区分，但在量刑时不加以体现。我国未对走私出境的既遂与未遂的划分做出禁止性规定，而且司法实践中多有走私货物、物品出境犯罪的实例，足以彰显了在我国划分走私出境的既遂与未遂是有必要的。笔者认为，若是绕关走私，即走私犯罪行为人未经批准，从未设立海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止、限制出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品出境，只要其走私的货物、物品离开了我国的关境，或者有充分的证据证明，出境的货物、物品已经脱离我国设立监管地点的海关监管，即构成走私犯罪的既遂，而不一定在境外查获才是既遂。每个国家的司法权是有一定的管辖范围的，它不可能在无特殊情况下直接将查缉权延伸到关境之外。若是通关走私，既遂与未遂的区分标准同样也是判断出境货物、物品是否逃避了海关监管，是否偷逃应纳税款，是否逃避国家有关出境的禁止性或者限制性管理规定。是否逃避海关监管的标准可以参照上述进境货物、物品通关走私的情形认定。

关于《刑法》第154条规定的后续走私犯罪如何区分其既遂与未遂呢？学者们众说纷纭，各执一词。观点一认为，应当从货物、物品交付给买方其成立。⑼观点二认为，该走私犯罪强调销售牟利，非牟利不能定罪，从主客观一致的角度，应当以实际牟利作为既遂与未遂的判断标准。⑽应当说，《刑法》第154条第（一）、（二）项规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到《刑法》第153条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。⑾由此可知，此处的“销售牟利”，不是判断该走私犯罪行为是否成立既遂、未遂的依据，而是区分该走私行为成立罪与非罪的标准。上述观点二将走私行为人“客观上是否牟利”作为判断该罪既遂、未遂的标准，显然未正确理解“销售牟利”的本质含义，混淆了“销售牟利”在该法则条文中的现实功能，将本身应当主观化的概念错误地客观化。“销售牟利”在该法条中作为一种主观的认识和判断，作为一种目的性质的指向，并不意味着必然对应一定的实行行为。是否逃避海关监管，它取决于走私犯罪行为人是否在境内擅自销售了保税货物、特定减免税货物。如果走私犯罪行为人开始实施擅自销售的行为，表明其已经开始着手实施走私犯罪的实行行为，如果在实施擅自销售的过程中因为走私犯罪行为人意志以外的原因导致没有实施完毕销售行为的，就构成了后续走私犯罪的未遂，如果走私犯罪行为人将擅自销售的行为实施完毕，无论行为人是否在客观上实现了牟利的效果，都构成后续走私犯罪的既遂。

四

在撇开走私犯罪是“结果犯”或“行为犯”争议的情况下清楚地区分子走私犯罪的既未遂问题后，笔者再对走私犯罪到底是“结果犯”或“行为犯”进行阐释分析，以期澄清该理论问题。众所周知，刑法中的结果犯是指以法定的危害结果作为犯罪构成要件方面的必要条件的犯罪，一般具有如下特征：一是出现一定的危害结果；二是危害结果的表现形式必须是客观的、有形的、物质的；三是危害结果必须是法定的；四是危害结果与危害行为之间存在因果关系。走私犯罪危害的是国家利益，如果以具体的危害结果作为走私罪的构成要件，那么这一危害结果究竟以什么形态为标志，实践中难以掌握。即使将偷逃应缴税额作为危害结果，该偷逃应缴税款也仅是能够成为走私普通货物、物品罪的一个法定要件，对于其他走私特定对象的十一种犯罪而言难以解释。况且严格要求走私犯罪出现法定结果，才可以成立犯罪既遂，不仅在实践中会削弱对走私犯罪的打击，在刑法理论上也存在难以自圆其说的缺陷，尤其是对于走私淫秽物品罪这类目的犯，只要走私行为人具有“传播或者牟利的目的”实施了走私行为，就成为该罪的既遂。如果按照结果犯的理论，要在客观上出现传播的行为或牟利的效果才认定构成走私淫秽物品罪的既遂，这显然是错误的。鉴于此，笔者认为，将走私犯罪认定为“结果犯”的观点是不正确的。从刑法理论上讲，走私犯罪应当是行为犯，是以实行法定的犯罪行为作为构成必要条件的犯罪。但是，行为犯与举动犯不是同一概念，二者之间有联系，即都不是以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要要件；但是二者之间也有区别，举动犯的既遂以着手实行犯罪为标准，行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。其实在行为犯中，尽管法律条文并没有将危害结果作为犯罪构成的必要条件，也没有将完成实行行为作为犯罪既遂的标志，但是也绝对不意味着只要行为人一着手实施犯罪的实行行为，就成立犯罪的既遂。实际上，这种犯罪既遂形态的形成，有一个量变到质变的过程。走私犯罪作为行为犯，其走私行为的实施有一个渐进的过程，逃避海关监管，偷逃应缴税款，逃避国家禁止、限制性管理规定的行为也不是一蹴而就的行为。所以说走私犯罪作为行为犯，构成犯罪既遂须要求其实行行为达到一种量的积累，而绝不是如有些学者认为的“只有走私行为人运输、携带、邮寄国家禁止进出境或者依法应缴税款的货物、物品的非法进出境行为一旦实施，就已经即遂。”⑿该观点是将走私犯罪作为行为犯与举动犯相混淆的结果。笔者认为，上文所具体分析的走私犯罪既遂、未遂的判断标准与将走私犯罪作为“行为犯”并不矛盾。