网络诽谤作为一种特殊、复杂的网络犯罪现象，在表现形式、法律性质以及犯罪构成上与现实社会中的诽谤行为并无明显差异，因此也日益成为刑事司法所关注的对象。但是，在目前关于网络诽谤案件的司法争议与理论研究中，存在着除罪化与反除罪化、“不作为”与“乱作为”、自诉与公诉的诸多混乱，尤其“网络水军”⑴的兴起更给网络诽谤犯罪的惩治和预防带来新的问题。以此为背景，笔者在充分检视当前网络诽谤违法犯罪现状的基础上，通过域外处置模式的比较研究，努力构建应对网络诽谤的刑法防控体系。

一、网络诽谤案件中“网络水军”的介入及其现状解读

在网络犯罪爆炸式增加的大背景下，网络诽谤行为日益猖獗，并逐渐呈现出职业化的趋势，而造就和推动这一现象形成的始作俑者便是“网络水军”。“网络水军”的出现，一方面推进了网络营销的发展，但另一方面却也引发了网络诽谤行为的泛滥。

（一）“网络水军”涉嫌诽谤行为的表现形式

“网络水军”是伴随着网络营销的发展而产生的一种畸形网络公关，网络监管的缺失和巨大经济利益的诱惑，使得一些“网络水军”成为网络诽谤的工具甚至制造者，根据“网络水军”涉嫌诽谤行为的隐蔽程度和组织形式，可以大致将其分为以下两种类型：

1．明火执仗式：“网络代骂”的公然兴起

“网络代骂”机构往往具备自己的代骂网站，甚至明目张胆地在网上发布广告招揽生意，并根据侮辱诽谤的形式提供了不同的价格。例如，“中国代骂旗舰网”曾在网上大肆招揽代骂生意，并称可以提供职业骂手，通过各种手段用下流语言对他人进行诽谤和攻击。⑵整体上讲，这些网络代骂机构有完善的组织体系，并形成了具有侮辱诽谤特色的“骂人宝典”。

2．挂羊头卖狗肉式：网络公关外衣掩护下的诽谤行为高发

从整体上看，网络营销或者网络公关的业务范围囊括了品牌推广、个人包装、事件炒作等内容，并借助网络平台日益发展成为一种新兴产业。但是，一些网络公关公司打着网络营销或者网络公关的旗号，实质上却是通过捏造虚假信息并人为操纵信息发布、扩散，以此来贬损或者诋毁他人名誉。例如，2010年10月内蒙古警方破获的蒙牛商业诽谤案，实际上均是由一家受雇的网络公关公司通过在网站论坛密集发帖、搜索引擎置顶等手段制造的一起商业诽谤案。而事实上，在日益庞杂的网络上，在陆续发生的三聚氰胺奶粉、农夫山泉“砒霜门”、康师傅水源事件中，都出现了网络公关公司的身影。

（二）网络诽谤行为的当前特征

当前“网络水军”营销规模的扩大，正使得网络诽谤日益呈现出职业化的特征，其社会危害性也在被无限的放大。

1．网络诽谤职业化：“网络公关”向“网络打手”的蜕变

随着网络公关公司、网络营销公司的兴起和风靡，一些网络公关公司开始沦为“网络打手”，他们大量招聘“网络水军”，按照客户需求通过网络打手QQ群等方式，组织网络打手（水军）或发帖吹捧客户及其产品，或者密集发帖诋毁他人名誉。⑶特别是以营利为目的而建立的“代骂网站”更使得网络诽谤日益呈现出职业性的特征。

2．网络诽谤集群化：网络诽谤内容的无限复制和延展

基于网络传播的无限复制性和延展性，使得网络诽谤信息不再受时空条件的束缚而得以无限延展，这也就导致网络诽谤行为的危害性被无限放大。与利用传统媒介实施的诽谤行为相比，“网络水军”使得参与网络诽谤的加害人数量极大增加，成千上万的“网络水军”在网络空间中对被害人进行肆意的共同发帖诽谤，已成为导致网络诽谤社会危害性扩大化的重要因素之一。

二、网络诽谤司法评价的困惑与争议

面对网络诽谤日益高发的态势，我国司法实践中对于此类行为的评价存在着诸多的困惑，并在某种程度上阻碍了司法实务部门对网络诽谤行为的惩治。可以说，此类争议的存在已然成为当前刑事司法应对网络诽谤行为的主要障碍。

（一）困惑之一：司法机关是否主动介入网络诽谤的两难困境

与日益频发的网络诽谤案件相对应，我国司法机关对于“网络水军”主导的诽谤行为也进行了有力的回应。诸如“深圳判决首例‘网络推手’案件”、“伊利商誉案‘网络推手’获刑”等案件的报道，展示了我国司法机关应对网络诽谤所做出的努力，但其中也不乏诸多争议，即刑事司法机关是否可以主动介入“未严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤行为，以及如何避免国家公权力对公民言论自由的过度侵犯。

客观地讲，有“网络水军”介入的诽谤案中只有很少一部分受到刑事制裁，目前进入刑法打击范围最多的还是个人诽谤行为，但通过对此类行为的透视，也不难对刑事司法应对网络诽谤行为时所面临的司法困惑管窥一斑。例如，在近来一直广受舆论关注的西安汉中“韩兴昌诽谤案”中，社会公众以及部分刑法学者对于公安机关主动介入这起网络诽谤案件侦查普遍提出了质疑，认为其违反了诽谤案件告诉才处理的法律规定，属于滥用职权。⑷但在“艾滋女闫德利”案件中，社会态度却发生了完全相反的转变，纷纷指责公安机关“不作为”，后在舆论压力下，警方才主动介入案件调查并最终破获此案。通过对前后两个案例的对比发现，司法实务部门面对网络诽谤案件时往往处于极为尴尬的司法境地，无论是主动介入还是“静观其变”，都会在某种程度上受到社会公众乃至刑法学者的诟病。

（二）困惑之二：严重危害社会秩序和国家利益应如何认定？

对于网络诽谤案件，除了国家公权机关是否主动介入的司法争议之外，还存在着如何介入、何时介入的问题。根据刑法第246条第2款规定：诽谤罪告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。这一规定某种程度上为司法机关介入网络诽谤案件提供了依据，但由于其内容的模糊性和概括性，并没有明确司法机关的具体职责范围。这在某种程度上也就导致了前文所阐释的司法困惑。

考虑到网络诽谤行为的危害性，最高人民检察院、公安部2010年5月7日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》曾明确规定：利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，应当立案追诉。尽管这只是针对网络侵犯商业信誉犯罪的规定，但也为刑事司法介入网络诽谤行为提供了依据。但是，对于何种情形的网络诽谤案件应当立案追诉，现行刑法并无明确界定，只是公安部2009年3月19日下发的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》对于“严重危害社会秩序和国家利益”进行了规定：对于具有下列情形之一的诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：（1）因诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（2）因诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（3）因诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。这一解释性文件的出台，某种程度上为公安机关办理诽谤案件提供了依据，但是由于这一解释是由公安部作出，对于法院、检察院等司法机关并不具有约束力，导致其现实适用的局限性。⑸

（三）困惑之三：网络诽谤责任主体认定的混乱性

从行为主体上看，网络诽谤案件一般包括网络服务商、诽谤言论制造者以及诽谤言论传播者三方，“网络水军”的兴起无疑使得网络诽谤的行为主体更加复杂化。客观地讲，以“网络水军”为主导实施的诽谤行为，除了具备网络诽谤主体认定的司法争议之外，还由于网络公关公司、网络水军等多个利益主体的涉入，导致司法实践对于此类案件的责任承担者认定上存在诸多司法困惑。

具体言之，在现实社会的诽谤案件中，行为主体往往限于特定的个人之间，但在网络空间中，由于网络水军、网络服务商乃至无数网民的涉足，使得网络诽谤案件在危害性扩大的同时，也给责任主体的认定带来了新的挑战。这其中，对于诽谤言论捏造者的责任认定一般没有疑问，问题在于对网络服务商和传播诽谤言论的网络用户是否承担刑事责任。实际上，在网络空间中，诽谤言论每当被点击传送一次，就相当于对其进行了一次重新发布，但考虑到诽谤言论传播者大多属于普通网民，缺乏承担刑事责任的主观恶性，因此对其一般不宜追究刑事责任。即使对于被雇佣的“网络水军”，由于其人数过于庞大，且仅仅实施了简单的发帖行为，也不宜给予刑事处罚。剩下的问题就在于，网络公关公司及相关网络服务商是否需要承担责任。对此，我国信息产业部2000年10月8日通过实施的《互联网电子公告服务管理规定》第9条、13条明确规定：任何人不得在电子公告服务系统中发布含有侮辱或者诽谤他人、侵犯他人合法权益的信息；电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于上述信息内容的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。从某种程度上讲，这一规定明确了网络服务商对于诽谤言论的删除及存储义务，为认定其连带侵权责任提供了法律依据。但是，在现有的法律法规中，关于网络诽谤主体刑事责任的分配并没有明确规定，客观上导致对于网络公关公司、网络水军雇佣者的刑事责任难以得到有效追究。

三、他山之石：网络诽谤域外处置模式的考察与借鉴

在计算机犯罪爆炸式增加和传统犯罪网络异化的大背景下，⑹网络诽谤不仅成为中国的一个严重的社会问题，同时也是一个国际社会所共同关注的社会问题。例如，目前日本也面临着严重的网络诽谤犯罪问题，据统计，日本警方在2008年共接到网络诽谤、网络中伤的报案11516件，创下了历史新高，比2007年的8871件增加了近30％，比2005年（5782件）翻了近一番。⑺针对网络空间中日益严峻的诽谤违法犯罪行为，世界上大部分国家的立法或者司法机关，都在积极地探索网络诽谤违法犯罪的惩治与预防对策，很多国家已经确定了体系化的治理规则，或者在司法上有所实践和尝试，其中有些措施对我们不乏启发、借鉴之用。

（一）严厉的刑法防控模式：以德韩为代表的大陆法系

在立法传统上，以德国为代表的大陆法系国家对于诽谤罪设置了较为严密的规制体系。德国刑法典以举证责任的归属为依据将诽谤罪划分为不能证明为真实和明知为不真实的诽谤罪，前者对应于德国刑法典第186条，被告对其陈述的真实性负举证责任；后者对应于德国刑法典第187条，由原告就诽谤内容的虚伪性承担举证责任。除此之外，在法国、德国甚至将诽谤总统作为加重处罚或者特殊犯罪类型予以规定。受此影响，在德国、韩国等大陆法系国家，对于网络诽谤行为也采取了较为严厉的处置模式。

以韩国为例，韩国总体上对于诽谤行为给予了较为严厉的刑事制裁，尤其一系列网络诽谤引发的被害人自杀案件更是激发了韩国打击网络诽谤的力度。例如，2008年10月2日，韩国女星崔真实因不堪忍受网络谣言而自杀，这一事件在韩国引起极大轰动，事后韩国首尔警方宣布逮捕了涉嫌散布崔真实“放高利贷谣言”的犯罪嫌疑人。⑻继而在2011年3月29日，韩国首尔中心法院也曾判处一糕饼店老板因通过网络散布不利竞争对手的谣言，以诽谤罪被判处18个月监禁。⑼一系列较有力度的应对手段，体现了韩国面对网络诽谤所采取的严厉惩治的态度，整体上讲，韩国目前惩治和预防网络诽谤的措施主要包括以下几个方面：

1．网络聊天诽谤的入罪化

对于网络聊天室内捏造虚假信息诋毁他人名誉的“私聊”行为，韩国大法院明确将其以诽谤罪判决。尽管网上聊天行为大部分属于一对一的“私聊”，但韩国法院依然认定其构成诽谤罪。例如，2008年3月，韩国地方检察院以许某通过网络散布虚假消息，诋毁柳某名誉的罪名对其起诉，在一审、二审法庭均以“一对一私聊不具有向非特定或多数人传播的‘公然性’”为由，判许某无罪。韩国大法院认为网络聊天中即使仅限于两个人之间，另外一人也有可能向非特定或多数人散布，因此具有充分的公然性，故将案件退回重审。⑽可见，即使一对一“私聊”行为在韩国也可能被认定为公然性的诽谤。

2．将网络游戏诽谤纳入刑法打击范围

韩国国内法院普遍认为针对网络游戏角色实施的诽谤行为构成诽滂罪，其理由在于网络游戏里的角色名称大部分情况下是代替实名使用的，行为人实施诽谤游戏角色名称的行为，实际上侵害的对象仍是该游戏角色的所有者，因此，诽谤网络游戏名称所有者亦构成诽谤罪。例如，2008年10月9日，韩国光州地方法院因金某在某网络游戏论坛针对他人网络游戏角色名称捏造事实，对其判处200万韩元（折合人民币约为1.1万元）的罚款。⑾

3．出台专门的网络诽谤立法

对于网络诽谤信息，韩国政府将其视为“资讯传染病”，面对因虚假诽谤言论传播对韩国社会稳定和公民权利的侵犯，韩国司法部于2008年8月开始起草“网络诽谤法”，采取一系列措施来处理虚假诽谤的网络信息，其中比较有效的手段即推行网络实名制打击诽谤。据有关报道，在实行网络实名后，韩国的主要门户网站在受害人指控诽谤信息违法时，网站有责任公布诽谤者的个人信息。⑿从韩国目前的努力来看，通过专门立法来遏制网络诽谤在韩国国内引发了一定的争议，但网络实名制目前在韩国民众之间已逐渐取得共识，并在事实上减少了网络恶意诽谤和“网络暴力”事件的发生。

（二）整体趋轻的刑法防控模式：以美国为代表的英美法系

一般认为，美国对于言论自由给予了较高程度的保障，因此对于网络诽谤犯罪的认定采取了极为审慎的态度，甚至在长时间内罕有因诽谤而被判决有罪的案例。在美国，非刑罚化和严厉的民事制裁措施是应对网络诽谤的主要司法路径，尤其是美国法律学会（AmericanLawInstitute）在1962年编著的《模范刑法典》（ModelPenalCode）把诽谤犯罪剥离于刑事处罚体系之外，成为诽滂罪除罪化的理论开端，在此之后，司法实践中诽谤罪的除罪化也开始展开。例如，在1964年的《纽约时报》诉沙利文案（NewYorkTimesCo．V．Sullivan）中，美国联邦最高法院首次确立了诽谤案认定的“实际恶意”（actualmalice）原则，即明确：媒体在“对错误陈述信以为真”的前提下发布不实之词，应豁免于诽谤诉讼。⒀在纽约时报案之后，路易斯安那州诉葛里森诽谤案（Garrisonv．Louisiana）又将“实际恶意”规则延伸至刑事诽谤诉讼案件中。⒁上述一系列的司法案例使美国自20世纪70年代以来刑事诽谤案的判决已经基本消失，在为数不多的诽谤诉讼案件中，几乎全是民事侵权诉讼。⒂与之相似，随着言论自由等民主政治权利的深入民心，刑事诽谤罪的存在在英国也受到了挑战，导致司法实践中对于毁损名誉、中伤政府等传统的刑事诽谤案件，除非情节极为严重，否则法院几乎也没有相关的有罪判决。⒃

实际上，美国早在10多年前已经开始面临网络诽谤问题，例如1995年史崔顿欧克蒙经纪公司诉神童服务公司（StrattonOakmont，Inc．v．ProdigyServicesCo．）一案中，被告人通过在网络留言板上发布了其捏造的虚假事实，导致原告的经营业绩在短时间内急速下跌，原告据此以诽谤侵权赔偿提起诉讼。⒄这一案件不仅开创了美国网络诽谤侵权之诉的先例，而且为今后网络诽谤案件中确定网络服务供应商的法律责任提供了依据。1999年2月，美国艾默利大学医学院一名医生山姆·小格拉汉姆（Dr．SamD．GrahamJr．）因个人原因辞职后在雅虎网站上发现一篇匿名文章，声称他因为收受贿赂而被迫辞职。山姆·小格拉汉姆遂将上述文章作者起诉至法院，赢得了这起关于侵犯“名誉权”的诉讼案。⒅在2010年的W．J．A．V．D．A．一案中，原告因被告在某网站声称其童年时期受到原告的性侵犯，将其起诉至法院要求侵权赔偿，一审法院以原告无法证明名誉受到“实际损害”（actualinjury）为由驳回了原告诉讼请求。⒆从法院对这一案件的态度来看，美国对于网络诽谤的侵权认定也在日益的严格，尤其原告承担的“实际损害”证明责任更使得法院对网络诽谤的处置趋于轻缓。

但值得注意的是，尽管美国对于诽谤罪实际上采取了除罪化的模式，但对于某些特殊诽谤犯罪类型依然采取刑事制裁的方式予以惩治，具有代表性的主要包括网络欺凌以及群体性诽谤等可能破坏治安的特定情形。详言之，尽管英美等国对于网络诽谤案件采取了近乎“放任”的态度，但是随着Facebook、Bebo、MySpace以及YouTube等社交网站的盛行，网络空间中针对未成年人实施的侮辱诽谤行为呈现出愈演愈烈之势，“网络暴力”、“网络欺凌”（Cyber—bully）已成为美国乃至世界各国不得不面对的新型网络难题。对于网络欺凌行为，美国一反对网络言论的宽容态度，自密苏里州2008年6月通过《反网络欺凌法》以来，阿肯色州、新泽西州、俄勒冈州等13个州均相继颁布了遏制网络欺凌的相关法律，加利福尼亚州也于2009年推出了反网络欺凌法案。⒇可以说，到目前为止，尽管美国已经不再将诽谤视为犯罪，但是对于针对未成年人实施的网络侮辱诽谤行为依然设置了严厉的刑罚，某种程度上形成了对网络诽谤言论的强有力遏制。

四、网络诽谤刑事规制的体系化思考

在目前网络水军及网络诽谤问题日益凸显的情势下，应充分借鉴和吸收国内外反击网络诽谤的成功经验，结合网络诽谤违法犯罪的特征和发展趋势，构建以正确的刑事理念为指导、以明确的立法规定为依托、以科学的诉讼程序为保障的网络诽谤犯罪防控体系，切实处理好保障名誉权与言论自由之间的平衡。

（一）理清思路：明确网络诽谤的法律实质

网络诽谤的法律性质在于，通过非法捏造虚假事实并采取密集发帖、撰写博客等方式，在网络空间中发布、传播诽谤信息，实现诋毁他人名誉和人格的目的。但是，这种发生在网络空间中的虚拟行为，实质上却是对他人在现实社会中名誉的诋毁，并在实际上严重损害了他人合法权益。

具体言之，网络诽谤行为的刑法评价核心在于诽谤，网络只是诽谤者实施诽谤行为的工具和场所，尽管网络诽谤行为发生在网络空间中，但其法律性质、行为表现形式乃至犯罪构成上都与现实社会中的诽谤行为毫无差异。对此曾有学者指出：发生在现实社会中的诽谤行为，其发布和传播的媒介往往表现为书籍、杂志、报纸、检举信件等平面的纸质媒介，尽管在网络空间中实施的诽谤行为的信息载体发生了变化，但行为的性质和违法犯罪目的并没有发生变化，甚至是有过之而无不及。(21)有鉴于此，全国人民代表大会常务委员会2000年12月颁布实施的《关于维护互联网安全的决定》第4条指出：为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人……可以说，网络诽谤在实质上仍然属于诽谤的一种，不能仅仅因为其发生在网络空间中就对其予以放纵或者苛严，只是由于网络的特殊性使其比现实社会中诽谤违法犯罪行为具备了更为广阔的内容，在侵犯对象上不仅包括了个人，还包括了对公司商誉的诋毁，在形式上不仅限于一般的媒体平台，还延伸到了网络聊天室、网络游戏、网络公告板。因此，鉴于网络诽谤行为的一般性与特殊性，今后的防控措施既应考虑到现实社会中诽谤行为的特点，又要兼顾到网络诽谤的特殊属性，尤其“网络水军”的出现更为网络诽谤的法律评价提供了新的难题。但是，合理解读一系列网络诽谤行为背后所体现的法律性质，即可以对利用网络实施的诽谤等犯罪惩治与预防问题形成清醒的认识。因此，通过对网络诽谤行为的性质及其危害性解读，可以发现网络水军实施的诽谤行为某种程度上正呈现出日益高发的态势，并且社会危害性也得到了放大。鉴于此，今后应当加大对网络水军实施诽谤行为的打击力度，遏制网络诽谤愈演愈烈的高发态势，为真实网络民意表达营造健康的网络空间，防止网络民意被网络水军所架空。

（二）坚守司法底线：名誉权与网络言论自由的合理平衡

同现实社会中的诽谤一样，网络诽谤的刑法规制也面临着言论自由与名誉权保护的合理平衡问题：一方面需要采取合理步骤确保公众名誉权受到保护，而另一方面又需要确保网络言论的顺畅表达。可以说，网络言论某种程度上反映了民众的现实愿望，是彰显网络民意的重要渠道，不合理地压制网络民意极易侵犯网民的言论自由。但是，在保障言论自由的同时，个人名誉权同样也应受到尊重。

因此，在目前利益多元化的网络背景下，立法者和司法者的职责就是应通过法律的利益分配和协调，将各种利益冲突控制在合理的范围之内，最终实现最大多数人的利益。诚如有学者所言：“刑法保护社会秩序不在于将个人置于立法者或司法者所预期的位置，或者要求个人达到国家或社会为其设立的特定目标，而在于确保个人自由行动时不违背有利于社会秩序生成的条件。”(22)具体到网络诽谤案的处置模式中，就是应当将平衡网络言论自由与名誉权摆在首要位置，类似于河南“王帅案”、内蒙古“吴保全案”、甘肃宁夏“王鹏案”等举报政府违法行为的案件，在举报事实没有重大纰漏且不存在诽谤恶意的情况下，完全没有必要将其纳入刑法打击的范围之内。进而言之，尽管“网络水军”的存在某种程度上诱使网络诽谤频发，甚至粗暴地干预了网络民意，但不能因此对网民的言论自由进行过多限制，否则就有因噎废食之嫌。因此，为了保障公民的言论自由，有必要限制公权力对诽谤案件的介入，在网络诽谤案的司法实践中应当严格坚守法律底线。

（三）程序保障：完善网络诽谤案件自诉转公诉的衔接机制

客观地讲，目前诟病最多的就是公安机关直接对网络诽谤案件立案侦查的问题。具体言之，我国刑法第246条规定诽谤案件属于自诉案件，只有在“严重危害社会秩序和国家利益的”情况下才可以由公安机关立案。但是，由于网络诽谤犯罪的隐蔽性和取证难度，对于大部分此类案件需要借助公安机关的力量才能及时查明真相，这就导致了诽谤案件本身的自诉性质和网络诽谤取证需要国家公权力机关介入的矛盾。值得注意的是，这种矛盾不仅存在于司法实践中，而且也延伸到理论界关于诽谤罪完全自诉化与反自诉化的争论。对于有学者建议诽谤罪须自诉化(23)的观点，笔者认为，如果单从现实社会中的诽谤犯罪来讲，完全可以实现自诉化，但对于网络诽谤而言，则不能一概而论。这是因为，除了网络诽谤职业化特征日趋明显、社会危害性增加等特点外，网络诽谤的匿名性使得单凭受害人个人举证很难达到刑事自诉案件的立案标准，这就迫切需要公权力提供司法援助。因此，在坚守法律介入诽谤案件底线的同时，推进网络诽谤案件自诉与公诉的有效衔接也是加强网络诽谤治理的应有之义。

从操作层面上来讲，首先就要明确国家公权力机关在网络诽谤案件中所应承担的职责，对于涉嫌严重危害社会秩序和国家利益的案件以及受害人举证困难的案件，通过自诉转公诉的合理机制将案件及时转移到刑事司法机关，推进相关案件能够顺利进入刑事侦查、刑事追诉以及刑事审判程序。详言之，网络诽谤案件在一般意义上必须坚守案件的自诉程序，没有受害人起诉，公权力不得介入案件，只有在受害人起诉之后，法院对于受害人起诉事由进行审查后，才可以经受害人申请或者决定收集证据，亦可以委托公安机关介入案件侦查。这种程序安排既能避免国家公权力的滥用，又能保护网络诽谤受害人的合法权益，而且公安部1998年5月14日颁布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》也从规范层面上提供了依据，其中第14条规定：对人民法院直接受理的被害人有证据证明的刑事案件，因证据不足驳回自诉，可以由公安机关受理并移交的，公安机关应当受理。

（四）综合防控：推动网络环境由“不互信”向“互信”的回归

已如前述，在美国等西方国家中，大多数诽谤案件往往都是通过民事侵权诉讼程序救济，除了针对未成年人实施的网络欺凌犯罪之外，国家公权力机关几乎很少出现在诽滂案件中。具体到我国应对网络诽谤的司法实践，不妨也可以将网络诽谤的起诉权最大限度地交给受害人，将本质上属于民事个体之间侵权纠纷的诽谤案件尽力剥离于刑事案件之外，充分保障公众的意思自治和言论自由。

从长远来讲，最好的解决模式还是推进网络参与环境由“不互信”向“互信”的回归。在网络发展的早期，网络用户往往属于特定的个人或者群体，网络服务对象对应于现实社会中的真实身份，他们之间受到现实社会道德与法律规则的约束，存在着现实社会中的“网络互信”。(24)但是，随着网络的普及和网民数量的迅速增加，网络逐渐变成了“陌生人社会”，“在网络空间中没有人知道你是一条狗”成为当前网络空间的真实写照。正是由于这种网络用户之间的虚拟性，使得网络互信前提大大减弱，这也就导致网络言论似乎成为不受法律约束的法律真空地带，某种程度上刺激了网络诽谤的猖獗。因此，改变目前网络身份虚拟的现实，或许能够从根本上解决网络诽谤言论盛行的难题。对此，可以借鉴韩国、澳大利亚等国推动并日益成熟的网络实名制度，通过在网络空间中构建起一个真实的现实社会，最大限度地减少网络违法犯罪行为的发生。

注释

⑴水军，即受雇于网络公关公司，为发帖回帖造势的网络人员，有专职和兼职之分。发帖回帖造势常常需要成百上千个人共同完成，那些临时在网上征集来的发帖的人在行内被叫做“网络水军”。具体内容参见百度百科名片：网络水军。

⑵徐盛楠：“专业代骂公司在各地现身”，载《南京周末》2005年9月8日。

⑶于冲：“网络打手的刑法规制”，载《法治论丛》2011年第4期。

⑷同样受到质疑的还有河南“王帅跨省追捕案”、内蒙古“吴保全案”以及新近发生的甘肃“王鹏案”……他们大都因为在网上发帖举报，被冠以诽谤罪名逮捕，后均被无罪释放。此类错抓错捕案件的频发使得“跨省追捕”成为网络流行的新鲜名词，也给司法机关介入网络诽谤行为的合理性、合法性与保障公民言论自由之间的平衡带来了诸多值得反思的地方。

⑸彭清燕：“网络诽谤立案管辖研究”，载《东方法学》2011年第1期。

⑹参见于志刚：“网络空间中培训黑客技术行为的入罪化”，载《云南大学学报》（法学版）2010年第1期。

⑺张超：“日本加大网络监管力度遏制犯罪”，载《法制日报》2009年3月15日。

⑻马丹：“诽谤崔真实4涉嫌网民落网”，载《华西都市报》2008年10月8日。

⑼“韩国：网上诽谤男子获刑”，载新华网，2011年10月23日访问。

⑽“韩国大法院：网上私聊也有可能构成诽谤罪”，载《法律与生活》2008年3月（上）。

⑾“韩国法院：辱骂他人游戏角色将构成诽谤罪”，载http：／／news．dayoo．com／game／69283／200907／21／68550_10034435．htm，2011年10月29日。

⑿“综述：韩国全面推行网络实名制”，载http：／／news．xinhuanet．com／newscenter／2008—04／24／content_8041421．htm，2011年10月29日。

⒀付雁南：“〈纽约时报〉诉沙利文案对当今中国仍有强烈的时代意义”，载《中国青年报》2011年8月17日。

⒁Garrisonv．Louisiana，379U．S．64，67，74，76，77（1964）．

⒂罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较”，载《上海师范大学学报》2007年第1期。

⒃陈珊珊：“论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。

⒄StrattonOakmont，Inc．V．ProdigySvcs．Co．，SupremeCourtofNewYork．1995WL805178（N．Y．Sup．）．

⒅王羽中：“美国审结一起互联网‘诽谤’案”，载《新浪科技》2000年12月11日。

⒆W．J．A．V．D．A．416N．J．Super．380，4A．3d601（2010）．

⒇顾晗：“少女网站张贴死亡恐吓英判首例网络欺凌犯罪”，载《法制日报》2009年8月25日。

(21)于志刚：“‘网络推手’还是‘网络打手’”，载《法制日报》2011年5月20日。

(22)曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第125页。

(23)鲁生：“遏止公权滥用，诽谤罪须自诉化”，载《法制日报》2010年12月3日。

(24)于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，载《中国社会科学》2010年第3期。

【作者介绍】作者单位：中国政法大学刑事司法学院。

原标题：网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点

来源：《中国刑事杂志》2012年第3期

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