一、知识产权刑事立法概况

我国的知识产权立法起步较晚，时间跨度较大。《商标法》颁行于1982年，经历1993年、2001年和2013年3次修改。《专利法》颁布于1984年，历经1992年、2000年和2008年3次修改。《著作权法》于1990年通过，经过2001年和2010年两次修改。1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》则对侵犯商业秘密的违法行为作了规定。与此相应，我国针对侵犯知识产权行为的刑事立法也经历了一个从内容到形式逐步完善的过程。内容上，从最初的1个具体罪名扩展到现在的7个具体罪名；立法形式也从刑法典、附属刑法以及单行刑法的多元分散格局走向刑法典的一元统一格局。

鉴于1979年刑法制定之时，我国只有商标法而没有专利法和著作权法，刑法典只规定了一个涉及知识产权的犯罪，即假冒商标罪。1993年2月22日全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对假冒商标罪的客观方面做了进一步描述，提高了该罪的法定刑，并且新设了两个罪名，即销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。同时，该补充规定确立了上述罪名的单位犯罪。1984年3月颁布的《专利法》首次出现了涉及假冒专利的附属刑法规范。该法第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”遗憾的是，该法并未直接设立假冒专利罪，司法实践中只能根据当时的类推制度，比照假冒商标罪定罪处罚。1997年《刑法》第216条正式设立了“假冒专利罪”，第220条增设了该罪的单位犯罪。1994年7月5日全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》创设了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个新罪名，并规定了相应的单位犯罪，从而填补了我国侵犯著作权刑事立法的空白。

1997年《刑法》将上述单行刑法和附属刑法规范纳入其中，同时增设了侵犯商业秘密罪（1993年《反不正当竞争法》第10条将各种侵犯商业秘密的行为规定为不正当竞争行为，但并未将其规定为犯罪），从而形成了目前的立法格局。总体而言，我国《刑法》共设有7个侵犯知识产权的具体罪名。其中，关于侵犯商标权的犯罪3个，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；关于专利的罪名1个，即假冒专利罪；关于著作权的犯罪两个，即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪；关于商业秘密的犯罪1个，即侵犯商业秘密罪。此外，与侵犯商标权密切相关还有一个罪名，即生产、销售伪劣产品罪。

尽管如此，现行侵犯知识产权犯罪的刑事立法仍然存在两个方面的问题：第一，与相关部门法的衔接与协调有所欠缺；第二，系统性和完整性有待提高。从罪名设置看，未将反向假冒注册商标、冒充专利、非法实施他人专利以及非法出租侵权复制品的行为犯罪化。从构成要件的设置看，首先，侵犯商标权犯罪的覆盖范围不够广泛，没有将服务商标纳入保护范围，且行为方式的规定过于单一，与商标法的规定衔接不够。其次，侵犯著作权罪在主观方面要求过于苛刻，客观方面行为方式的规定偏窄，与著作权法衔接不够。再次，关于定罪标准，尤其是犯罪数额的规定不尽合理。从法定刑设置看，刑种单一，缺乏针对性和明确性，罪刑结构也不尽合理，缺乏协调性。

二、罪名设置

（一）增设反向假冒注册商标罪

许多知名企业通过购进物美价廉的产品，贴上自己的商标再重新投入市场，从而占领市场，这种反向假冒注册商标的行为既侵犯消费者的合法权益，又损害企业自身的信誉，同时也有违公平竞争的市场秩序。我国处于市场经济的蓬勃发展阶段，许多企业努力打出自己的品牌，准备走向世界。如果对反向假冒商标的犯罪行为不予惩罚，外国的知名企业很有可能通过这种手段让我国消费者花着买进口货的钱买国货，同时还占领我国市场。⑴因此，本文建议增设反向假冒商标罪，将此等行为纳入刑法的调整范围。

也许有人会说，反向假冒注册商标的行为并未侵犯商标权人的权益，因为行为人本人就是商标权人。这显然是对侵犯知识产权犯罪客体的狭隘理解。事实上，侵犯知识产权犯罪所侵犯的不仅仅是知识产权人所享有的权利，也包括消费者的合法权益以及其他参与市场竞争者的合法权益。即使就知识产权人的权利而言，也不仅仅局限于财产权利，有些情况下也包含人身权利，如著作权。正因为如此，刑法典才将侵犯知识产权的犯罪归入破坏社会主义市场经济秩序罪而非侵犯财产罪。

（二）增设冒充专利罪

作为唯一一个直接保护专利权的罪名，假冒专利罪的适用范围仅限于假冒“他人”专利的行为。然而，“假冒他人专利”的行为，无法涵盖“冒充专利”行为。假冒他人专利的行为，侵犯的是他人的专利权，而冒充专利的行为并不直接侵犯任何人的专利权，因为根本就没有真实的专利存在。但是，行为人以非专利冒充专利，不但直接侵害了消费者的合法权益，破坏了专利管理制度和秩序，而且会动摇公众对专利的信赖，从而有可能间接地对真正的专利权人产生一定的消极影响。就社会危害性而言，冒充专利的行为并不亚于假冒他人专利的行为，理应将其犯罪化。

冒充专利的行为实质上是一种欺诈行为，本可定性为诈骗罪，但鉴于专利的特殊性，完全有必要为其单独设立一个罪名。这种立法例在现行刑法典中不乏其例，如金融诈骗罪一节里的各种具体罪名以及合同诈骗罪等。与商标权和著作权相比，刑法对专利权的重视程度明显不足。这一点从罪名设置的时间、数量和罪状描述的详略上可见一斑。因此，应当完善侵犯专利权犯罪的罪名体系，加强刑法对专利权的保护。

（三）增设非法实施他人专利罪

非法实施他人专利与假冒专利是完全不同的两种行为。假冒他人专利，是打着他人专利的旗号，宣传、制造、销售自己的产品；而非法实施他人专利，则是未经许可，使用他人的专利技术。由于在专利领域大量存在非法实施他人专利的违法行为，故有必要将其纳入刑法的调整范围。同时，为了更好地贯彻罪刑法定原则，做到刑法与专利法的衔接与协调，刑法典应当细化罪名，增设非法实施他人专利罪。

（四）增设非法出租侵权复制品罪

有论者主张增设非法出租侵权复制品罪，⑵本文深表赞同。非法出租侵权复制品与销售侵权复制品的行为在性质上颇为相似，二者的社会危害并无明显差别，刑法已将后者规定为犯罪，没有理由不将前者犯罪化。而且，由于二者在客观方面有所不同，后者无法将前者包含在内。首先，二者行为方式不同，一个是出租行为，一个是销售行为。其次，二者违法所得不同，在数量相等的情况下，出租侵权复制品的违法所得远远小于销售，如对此两种行为不加区分，则定罪标准难以掌握。

三、犯罪构成要件的合理设置

（一）将服务商标纳入刑法保护范围

根据商标法的规定，商标侵权行为的对象包括服务商标在内。国家商标局商标（1999）12号《关于保护服务商标若干问题的意见》也规定，《商标法》及其实施细则中关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标，判断商品类似和商品商标近似的原则同样适用于类似服务和近似服务商标。该《意见》还详细规定了服务商标侵权行为的6种情形。遗憾的是，刑法没有将服务商标纳入其保护范围。这显然是不合理的。现实生活中，除部分商家明显存在无意识的侵权行为之外，故意侵犯服务商标的行为也不乏其例。

当然，服务商标与商品商标相比有其特殊性。服务商标是区别不同服务来源的标志，服务商标侵权行为主要是通过服务场所的招牌、宣传广告等使公众知晓，达到误导的目的。由于除商标之外，环境、人员、质量等也会影响服务的优劣，司法实践中很难将经营额与使用的服务商标直接挂钩。如何认定侵犯服务商标权犯罪的数额，有待进一步研究。

（二）扩充侵犯商标权犯罪和侵犯著作权罪的罪状

2001年《商标法》第52条第1项和2013年《商标法》第57条第1、第2项对假冒注册商标的行为作了具体描述：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”不难发现，该条包含四种侵犯商标权的行为方式，即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与其注册商标相同的商标以及在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。而刑法典仅将第一种情形规定为犯罪。有人认为，这既不符合《TRIPS协定》要求，也不适应侵犯商标权行为多样化的现实，并建议将其余3种情形也犯罪化。⑶本文认为这一建议十分中肯。

此外，商标侵权行为在某些领域还有一些特殊的表现形式。例如，在汽车零部件销售及汽车维修行业中，一些汽车零部件销售商店和汽车维修站点未经商标注册人的许可，在其店铺的醒目位置将一些中外汽车企业注册商标的文字或者图形作为店铺的招牌使用，造成其是某汽车企业“专营店”、“专修店”、“特约经销点”或“特约维修站”的假象。

与侵犯商标权犯罪立法的情形类似，2001年和2010年修订后的《著作权法》第48条均规定了8种侵权行为构成犯罪，可以追究刑事责任，而刑法典只规定了其中的4种侵权行为可以构成犯罪。《著作权法》中明确列举的一些犯罪行为在刑法中没有相应的条文可遵循，形成法律之间的脱节，反映出刑法的滞后性。⑷

（三）取消侵犯著作权罪犯罪目的要件

根据《刑法》第217条和第218条规定，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的成立以侵权人具有营利目的为前提。本文认为，这种规定过于片面，不尽合理。首先，犯罪目的要件不适当地缩小了刑法对著作权的保护范围。司法实践中，侵犯著作权的行为并非都以营利为目的，有些是为了实施不正当竞争行为，或者报复他人，损毁他人声誉，有些则是为了吸引客户。这些不以营利为目的的侵权行为与以营利为目的侵权行为在社会危害性方面并无显著差别。本文主张，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪应当以故意为要件，但没有必要局限为营利目的，因为他们不是单纯的财产犯罪。刑法应将不属于法律明确规定的“合理使用”范围而犯罪数额或数量较大的情形，一律规定为犯罪。其次，犯罪目的要件使侵犯知识产权犯罪的罪名体系内部缺乏一致性。刑法对侵犯商标权、专利权以及商业秘密权的犯罪均未设置“以营利为目”这一主观要件，却将其强加于侵犯著作权的犯罪，显得有失公正且不够协调。再次，犯罪目的要件也使刑法与著作权法无法保持一致性。与刑法典相比，2001年和2010年修订后的《著作权法》在第48条关于刑事责任的条款均未规定“以营利为目的”的主观要件。

（四）合理设定侵犯商业秘密罪的主客观方面

有论者指出，刑法将违反约定随意处置他人商业秘密给权利人造成重大损失的行为规定为侵犯商业秘密罪，而对于对社会危害性更为严重的违反法定义务处置权利人商业秘密的行为未作规定是轻重不分，并建议将违反法定义务的侵犯商业秘密行为犯罪化，而将违反约定义务的侵犯商业秘密行为交由民法调整。⑸本文同意前者的意见，但对后者不敢苟同。因为违反约定义务的行为并非只能由民法调整，只要后果严重的，完全可以进入刑法的调控范围。因此，本文建议在

《刑法》第219条中增加对违反法定义务非法处置权利人商业秘密行为的规定。

根据《刑法》第219条规定，他人直接侵犯商业秘密构成犯罪的，其主观方面只能是故意，但第三人侵犯商业秘密构成犯罪的，其主观方面既可以是故意，也可以是过失。有论者认为这一规定极不合理，主张只处罚第三人故意侵犯商业秘密的行为。⑹本文对此深表赞同。原因在于，第三人的侵权行为是间接的，如未将他人的直接过失行为规定为犯罪，则没有理由将第三人的过失行为犯罪化。

（五）合理设置定罪标准

刑法在侵犯知识产权犯罪的相关条文中关于定罪标准的规定比较混乱，缺乏统一性。《刑法》第213条、第215条及第216条要求“情节严重”，第214条要求“销售金额数额较大”，第217条要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，第218条要求“违法所得数额巨大”，第219条要求“造成重大损失”。与之相应的司法解释将“其他严重情节”主要解释为“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金额”、“货值金额”（尚未销售的）等。归结起来，主要有4种定罪标准，即“违法所得数额”、“非法经营数额”、“销售金额”以及“损失数额”。

从法理上看，关于经济犯罪的定罪标准有三个问题需要注意。第一，犯罪数额不等同于犯罪数量，不可只重前者，以偏概全。犯罪金额大不一定犯罪数量大，反之亦然。有的情况下，考察犯罪数量比考察犯罪数额更为实际。例如，以极其低廉的价格贩卖盗版DVD的行为，不仅严重侵犯了权利人的合法权益，而且对市场秩序造成了极大的破坏，如只看其违法所得，则会因达不到定罪标准而无法对其进行刑法规制。2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对犯罪数量即给予了重视。根据该司法解释，在侵犯著作权罪中，侵权复制品数量合计在500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”。第二，就犯罪金额而言，刑法中存在着多个差异颇大的衡量标准，有待合理化与统一化。例如，销售假冒注册商标的商品罪与销售侵权复制品罪同属销售型犯罪，但二者定罪标准迥异：前者是以“销售金额数额较大”为要件，后者以“违法所得数额巨大”为要件。很显然，销售金额数额大的，违法所得数额不一定大，反之亦然。“违法所得数额”是从犯罪人的角度考虑的，“非法经营数额”和“销售金额”是从市场秩序的角度考虑的，而“损失数额”则是从权利人或受害人的角度考虑的。本文认为，应当以市场秩序为主，兼顾权利人利益损失，制定入罪标准，即以“非法经营数额”或“销售金额”为主，以“损失数额”为辅，综合认定犯罪数额，因为刑法应当关注的是犯罪行为对社会造成危害的程度，而不是犯罪人获利的大小。尽管违法所得有时在一定程度上也能反映行为的危害程度，但是它毕竟具有或然性和间接性。第三，应当重视其他情节在认定知识产权犯罪中的作用，避免“唯数额论”。犯罪的本质是行为的社会危害性，在多数情况下犯罪数额能够反映出侵权行为的社会危害程度，但在某些情况下，比如犯罪数额无法衡量或者达不到法定标准时，则应兼顾其他犯罪情节，如作案次数、危害后果、社会影响等，否则便有放纵犯罪之弊。

四、法定刑设置

（一）调整罪刑结构

根据《刑法》规定，除了销售侵权复制品罪和假冒专利罪各自只有1个法定刑幅度以外，其余各种侵犯知识产权犯罪均有两个法定刑幅度，而且所有的法定刑都完全相同。这显然是不合理的，因为没有任何理由认定，也没有任何数据显示这两种犯罪本身在危害程度上没有轻重之分。

有人认为，给假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与销售假冒注册商标的商品罪设置相同的法定刑不符合罪责刑相适应原则，并建议比照假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪的法定刑，适当降低销售假冒注册商标的商品罪和销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑。⑺与此类似，有人主张将侵犯知识产权犯罪分为制造类和销售类，认为前者属于“源”，是前置性和根本性的，其危害性较大，而后者属于“流”，是前者的补充和继续，其危害性相对较小。⑻本文认为，这些观点有失片面，因为生产、制造行为和销售行为是相辅相成、互相依存的，没有制造自然没有销售，但是如果没有销售，制造也就毫无意义。从整体角度看，二者具有同等的危害性，不应厚此薄彼。刑法典在生产、销售伪劣商品罪一节中的各种具体罪名并未将生产行为与销售行为分别定罪或设置不同的法定刑，或许也正是这个原因。

（二）罚金刑的地位及幅度

有人认为，惩治侵犯知识产权犯罪应以罚金刑为主，以自由刑为辅。⑼本文认为，这一主张从理论上讲是合理的，但从我国国情出发，在现行刑法典以自由刑为中心的框架之下，这样做不太现实，因为它涉及的不仅仅是侵犯知识产权犯罪，而是牵一发而动全身。

刑法典对所有侵犯知识产权犯罪都采取了无限额罚金制的立法方式，这不能不说是一大遗憾。2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》明确了罚金刑适用的幅度：“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”本文认为，应当效仿抗税罪、骗取出口退税罪等罪的立法例将这一做法直接纳入刑法典。

（三）增设资格刑

目前我国刑法对于商标权犯罪没有相应的资格刑规定。商标权犯罪具有专业性和隐蔽性的特点，通常与犯罪人拥有某特殊资格有联系。因此，本文建议针对商标权犯罪的特点设立相应的资格刑，如禁止侵犯商标权人一定期限内从事某职业、担当某职务，限制其从事某些商业活动等，从而有效剥夺其再犯的可能性。

【注释与参考文献】

⑴参见王悦骊：《我国商标权的刑事立法完善》，中国政法大学硕士学位论文，2011年，第18页。

⑵参见寇占奎、郑新建：《我国知识产权犯罪罪名体系的完善》，载《河北广播电视大学学报》2013年第3期。

⑶参见王悦骊：《我国商标权的刑事立法完善》，中国政法大学硕士学位论文，2011年，第18～19页。

⑷参见李丹辉：《中美著作权刑法保护比较研究》，山西大学硕士学位论文，2011年，第23页。

⑸参见李草原：《论侵犯商业秘密罪》，吉林大学硕士学位论文，2005年，第37页。

⑹参见李草原：《论侵犯商业秘密罪》，吉林大学硕士学位论文，2005年，第38页。

⑺参见王悦骊：《我国商标权的刑事立法完善》，中国政法大学硕士学位论文，2011年，第18页。

⑻参见杜小丽：《知识产权犯罪刑罚配置问题研究》，上海社会科学院硕士学位论文，2008年，第19页。

⑼参见杜小丽：《知识产权犯罪刑罚配置问题研究》，上海社会科学院硕士学位论文，2008年，第19页。

【作者简介】西北大学法学院讲师，德国波恩大学法学博士，美国伊利诺伊大学访问学者，英国杜伦大学访问学者

原标题：对我国侵犯知识产权犯罪刑事立法系统性的考量

来源：《知识产权》2013年第12期

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