随着保险业的普及，保险犯罪日趋频繁和复杂。我国《保险法》规定，所谓保险是指投保人根据保险合同规定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄期限承担给付保险金责任的商业保险行为。《中华人民共和国刑法》第198条中规定了保险诈骗罪，是指违反保险法规，以非法占有为目的，进行保险诈骗活动，数额较大的行为。新刑法将保险诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，规定为独立罪名，为严厉打击严重的保险诈骗提供了刑事法律武器，必将促进保险业诚信度的提升，提高保险市场有序性。然而，新刑法第198条所规定的保险诈骗罪，在犯罪构成要件、罪数区分、共同犯罪等问题的界定上存在明显缺陷，困扰着司法实践工作。笔者拟对此作一探讨，以期对进一步完善立法有所裨益。

一、关于保险诈骗犯罪构成要件的重构

1.现行刑法第198条第1款的立法缺陷

刑法第198条第1款所列举的5种犯罪情形及三种犯罪主体的结合存在遗漏，不能涵盖所有保险诈骗犯罪的客观情形。首先，该条款将保险诈骗罪的主体限定为特殊主体，包括以下三种人：投保人、被保险人、受益人。《中华人民共和国保险法》对这三种人有着明确的界定：投保人是指与保险人订立保险合同、负有支付保险费义务的人；被保险人是指其财产或人身受保险合同保障、享有保险金请求权的人；受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。其次，该条款将本罪的客观行为限定于以下5种情形：（1）投保人虚构保险标的；（2）投保人、被保险人或者受益人对已发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度；（3）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故；（5）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病。同时，在该5种犯罪行为中，刑法对本罪的危害后果界定为“骗取保险金”。

结合两案例，我们对该条款作一分析：

案例一：被告人张某，系北京某公司下属分公司法定代表人。1998总公司购买了一辆切诺基汽车，配发给分公司使用，产权属总公司，购车后向保险公司办理保险，投保人和受益人均为总公司。1998年12月26日，因经济纠纷，该车被案外人强行开走。张某遂于当晚向公安局报案，谎称汽车当天放在公司院内时丢失，后又向总公司谎报。总公司遂向保险公司索赔。1999年5月，保险公司向总公司支付理赔款12万元。

案例二：2000年3月5日0：50，赵某所有的货车发生事故，损失51646．50元，下午赵某请求保险代理人陆某补办保险手续。次日，陆某向保险公司经理人称：赵某已于3月3日缴纳保险费，因4日、5日为休息天，公司不营业，保险费未能解缴公司，且事故车损仅1000元。为稳定客户，经理人同意倒签单，赵某从而骗得保险赔款23815元。检察机关以诈骗罪向法院提起公诉，法院以保险诈骗罪判处两被告有期徒刑。

案例一的情形是在财产保险中，保险标的所有权与使用权分离的情况下，使用权人利用所有权人的保险合同关系诈骗保险金的情况。从犯罪主体的角度看，财产使用人既非投保人，亦非受益人。具体到本案，首先，张某非投保人，投保人为原车主；其次，本案无受益人。如前所述，保险法中的“受益人”仅存在于人身保险合同中。故张某不符合保险诈骗罪主体要求。而从犯罪行为的角度看，被告人只是向总公司谎报汽车丢失，并未诈骗总公司的财物，就向保险公司索赔而言，被告人并未直接主张，故没有“骗取保险金”行为。类似的情况常见于财产保险尤其是机动车保险中，保险标的擅自转让后，新的财产所有人利用原合同关系诈骗保险金的行为。实践中，对于该被告人的行为不得不从利用投保人向保险公司实施诈骗的角度定为普通诈骗罪。然而根据保险法第33条的规定：“保险标的转让应当通知保险人，经保险人同意后，依法变更合同。”否则，保险人不承担保险责任、不予赔偿。该类行为明显侵害了保险诈骗罪所要保护的法益。

案例二是倒签保险合同的情形，依据刑法第198条的规定，赵、陆两人均不构成保险诈骗罪。首先，从犯罪主体来看，赵某并非真正的投保人，其身份是以倒签保单的方式虚构而成，而陆某的身份是保险代理人，两人均不符合犯罪构成要件的主体要求；其次，从犯罪行为来看，第198条所列举的5种保险诈骗犯罪形式均以保险合同的成立为先决条件，对“先出险后投保”骗取保险金行为未纳入保险诈骗罪。本案，对诈骗得逞起决定作用的是陆某虚构赵某“投保”事实，而非编造“车辆事故”，因此，对已发生事故而倒签保险合同，以此骗取保险金的案件，适用第198条第1款第3项认定保险诈骗罪，应属法律识别错误，按现行刑法规定，仅可以合同诈骗罪定罪量刑。在以上两案中，保险公司的保险金被诈骗，其财产受到损失，保险秩序被破坏，是应然的保险诈骗罪。而根据现行刑法条文关于保险诈骗罪的规定，却无法以该罪论处。

此外，司法实践中还存在以下三类情况：

（1）冒充投保人、被保险人、受益人骗取保险金的行为，保险代理人或保险经纪人进行保险诈骗，因其不符合主体要求只能以普通诈骗罪论处。

（2）因不符合法定的5种犯罪行为，而将隐瞒保险除外责任的行为，如隐瞒无证驾车、“被保险人在合同生效或复效之日起180天内患重大疾病”等重大情况，类推为“对发生的保险事故编造虚假的原因”、将“重复投保”类推为“故意虚构保险标的”认定保险诈骗罪的成立。

（3）被保险人自伤、自残骗取保险金，数额巨大的行为，因与第198条第1款第5项的主体要求不符而无法认定罪名的成立。

现实生活是复杂多变的，笔者认为，刑法对于保险诈骗罪的立法不能涵盖所有实然的保险诈骗行为。在犯罪客体上，不能反映刑法所保护的国家保险管理制度的全部内涵，这也是司法实践中认定本罪存在一系列困惑的原因所在。因此，厘定保险诈骗罪的客体，并结合保险制度的特点，重新构建犯罪构成要件甚有必要。

2.犯罪构成要件的重新界定

重新构建犯罪构成要件，首先应界定本罪的犯罪客体。通说认为，本罪所侵犯的客体为复杂客体，即保险制度（或保险秩序）与保险人的财产所有权。保险制度和保险秩序是主要的客体，保险人的财产即保险金的所有权为次要客体。

笔者认为，刑法条文对于保险诈骗罪次要客体的限定有所偏差。保险诈骗行为是利用金融交易关系进行诈骗，金融交易是由两方以上的市场主体进行的，任何一方都应遵守金融法的原则和规定。因此对于侵害保险秩序即本罪的主要客体反映在次要客体中也应表现为两方面的内容，即对于投保人和保险人双方财产所有权的保护。实践中，保险合同的任何一方主体都有可能对与其地位相对的其他主体进行诈骗，既有投保人（包括冒充客户的）诈骗保险公司的，也有保险公司诈骗投保人的。《保险法》第132条第1款规定，保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或受益人，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从法益侵害的角度来说，上述诈骗行为同时侵犯了保险秩序和交易对方财产所有权。然而对照刑法第198条保险诈骗罪的规定，5种法定成罪情形均囿于“骗取保险金”，仅仅针对侵害保险人的财产所有权规定危害后果，以之作为次要客体予以保护，缺乏保护投保人一方财产所有权的对应规定。诈骗保险公司保险金的行为构成保险诈骗，保险公司及其代理人、经纪人（包括冒充保险公司的）通过签定保险合同的手段，诈骗投保人保险费的行为却难以惩治，在法无明文规定的情况下，该类行为只能按诈骗罪论处。在这类典型的保险诈骗案中，特别法的适用不得不让位于普通法，这显然不利于维护保险制度，也有悖于立法者原意。笔者建议扩充本罪所保护的法益，将次要客体界定为包括保险人所有权和投保人财产所有权在内的公私财产所有权。对于所有侵犯保险制度，骗取保险金或者保险费，情节严重，依照法律应受刑罚处罚的行为都应认定为保险诈骗罪（当然，刑法第183条具有特殊身份的保险公司工作人员利用职务之便进行虚假理赔，构成职务侵占罪或贪污罪的除外）。

在厘定犯罪客体的基础上，科学的界定本罪的犯罪构成要件，还必须抓住保险诈骗行为的实质，以彻底解决司法实践中的问题。根据上述保险的定义，保险离不开保险合同，保险双方的权责因保险合同而生。保险诈骗罪的实质是违反最大诚信原则，利用保险合同关系侵害保险秩序。因此，笔者认为，应以“是否利用保险合同关系，实施诈骗行为”作为是否构成保险诈骗罪的成立标准。

由此两点出发，可得如下结论：首先，对于该罪主体而言，特殊限制完全没有必要。对某类犯罪的主体作特殊限制，其原因不外乎两种：1、该种犯罪只能由特殊人员实施。2、行为主体的特殊身份影响行为的社会危害程度。反观保险诈骗罪，参与签定保险合同的双方当事人及其利益代表者均有可能实施犯罪行为；并且保险诈骗行为由一般人实施与法定的三种人实施，在主观方面、客观方面和客体上没有任何社会危害程度上的差别。因此，具体的保险诈骗由谁实施并不重要，关键应看诈骗行为是否利用了保险合同关系。正因如此，国外大多立法例对保险诈骗罪的主体都没有作特殊限制，属于一般主体。如美国、法国等。规定保险诈骗罪的主体为一般主体，不仅能严密法网，而且更能发挥罪名的警示作用和刑法的一般预防功能。其次，对于该罪客观行为而言，鉴于保险诈骗行为的手段十分复杂，刑法第198条所列举的犯罪手段已不能包容许多常见的、严重的保险诈骗行为。根据保险行为的特点，及保险合同关系在保险诈骗行为中的必要作用，笔者建议，参照合同诈骗、贷款诈骗、信用证诈骗罪等立法例，在立法上取消对本罪主体身份限制，同时，在保险诈骗罪的5种法定情形之外增设一项概括性的弹性规定：“其他利用保险合同关系诈骗保险金或保险费的行为。”

二、刑法第198条的数罪并罚问题

刑法第198条第2款规定的数罪并罚的情形为’“有前款第4项、第5项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”第4项是“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的”；第5项是“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”

探究刑事立法的原意，一方面，立法者通过列举五种方法行为，希望以叙明罪状的形式将保险诈骗罪的罪状表述清楚；另一方面，为平衡在通过制造保险事故实施保险诈骗犯罪情形下的罪刑不均，不得不在第198条第2款中对行为人科以数罪并罚。然而这一规定在理论和司法实践中带来了一系列的问题：

1.导致了罪名内部的不协调。如果接受刑法第198条第2款关于前款（4）、（5）两项数罪并罚的规定，对于（1）、（2）、（3）项所规定的其他三种行为下存在牵连其他犯罪的情况下如何处理？条文中（1）、（2）、（3）项没有规定数罪并罚，但这三种行为同样存在牵连其他犯罪的可能）如为进行保险诈骗，伪造公文印章而构成犯罪。同时，第（4）、（5）项行为所牵连的犯罪并不必然较前三种行为所牵连的犯罪更严重，例如虐待罪等。这种情况下能否对（1）、（2）、（3）项适用数罪并罚存在争议。

2.与第3款单位保险诈骗罪冲突。刑法第198条继第2款数罪并罚的规定之后，在第3款中又规定，单位可以成为保险诈骗罪的主体。由此推出：当单位采取放火等方法故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的情况下，应当实行数罪并罚，而非仅以保险诈骗罪处理。但刑法并没有规定单位可以成为数罪并罚的主体，若同时追究单位对于放火罪的刑事责任，必然违反罪刑法定原则。

3.使通说在认定“着手”问题上处于两难境地。通说认为，犯罪构成以既遂为模式，刑法分则所规定的行为为实行行为，开始实行分则所规定的行为便是着手实行犯罪。据此观点，只要行为人以骗取保险金为目的，开始实施刑法第198条第1款所列行为，即使尚未索赔，亦属已经着手实行保险诈骗行为。此时，若因意志外原因未骗得保险金的，构成保险诈骗罪的未遂犯。若依第198条第2款规定，当行为人实施了（4）、（5）两项制造保险事故的行为，构成犯罪，但还没有向保险人提出索赔时，仍应实行数罪并罚。然而这种认定明显违反了“对于同一犯罪行为不得重复进行评价”的法律格言。上述行为实质上是一个行为触犯两个罪名（手段行为构成的犯罪和保险诈骗罪未遂）的想象竞合犯，应采从一重罪处断的原则。

某一法律条文对于罪数的设立，应考虑罪数区分的基本原则，以行为符合犯罪构成的个数和次数为标准，同时综合考虑其他因素，如行为侵犯的是一个法益还是数个法益，对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价，禁止一行为的重复评价等等。笔者认为，刑法第198条第2款关于罪数的规定与刑法罪数理论不相适应，建议删除。并且，删除第2款并不影响定罪处罚，亦不会放纵所牵连的其他罪。因为如果牵连之罪重于保险诈骗罪，完全可以按牵连犯的从一重处断原则以重罪定罪量刑；如果牵连之罪轻于本罪，则可以本罪定罪从重量刑。为进一步平衡刑罚，可在此基础上将实施第（4）、（5）项行为而构成放火罪、故意杀人罪等罪之情形包容于保险诈骗罪中，相应提高本罪法定刑幅度。这样，一方面可使其与原来数罪并罚时的刑罚效果基本相当，另一方面亦可与金融诈骗犯罪的整个刑罚体系相适应。

三、刑法第198条的共同犯罪问题

刑法第198第4款规定的共同犯罪情形为：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”这是保险诈骗共同犯罪形式的一种，意在对保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人（以下简称“鉴定人等”）故意提供虚假证明文件的行为予以惩处，进而预防保险诈骗行为的发生。但这一类型的共同犯罪认定，明显存在理论缺陷。

首先，这一规定将“故意提供虚假证明文件”的行为人，作为保险诈骗的共犯对待，“为他人进行诈骗提供条件”是“故意提供虚假证明文件”行为的客观后果，这与刑法第25条关于共犯的规定相违。总则要求只有共同故意犯罪才成立共犯，也就是说，要成立共犯，“在犯罪的主观方面，各个犯罪主体之间必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，一方面指各个犯罪主体是故意地进行犯罪活动，另一方面是指主体犯罪故意的共同性，即主体具有共同的犯罪意图及与别人共同犯罪的故意。”在上述条款中，鉴定人等故意提供虚假的证明文件时，由于接受虚假证明文件的人取得虚假证明文件的目的可能是为了进行保险诈骗，也可能是为了摆脱自己的责任，或进行其他诈骗等，故在一般情况下我们不能推定鉴定人等在提供虚假证明文件时与接受虚假证明文件的人之间有共同诈骗的故意，根据刑法总则关于共犯的规定，此时，鉴定人等故意提供虚假证明文件的行为并不必然构成共同保险诈骗行为。只有在鉴定人、证明人、财产评估人明知他人要进行保险诈骗而故意提供虚假证明文件，始可构成共犯。

其次，刑法已单独规定了中介组织人员提供虚假证明文件罪。刑法第229条规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。由此款规定可推知：在中介组织人员故意为他人提供虚假证明文件时，不管其是否明知该他人取得虚假证明文件的具体动机，只要该他人用此虚假证明文件实施了犯罪行为，中介组织人员均可以本罪论处。然而如依照刑法第198条第4款规定定罪处罚，则可能导致对于同一犯罪行为，法律评价相异的法律效果。

笔者认为，刑法第198条第4款中的“为他人诈骗提供条件”不应作为“虚假提供证明文件”的客观后果而出现，应将其提前，作为共同犯罪构成的主观要件出现。行为人在提供虚假证明文件时的“故意”应包括帮助他人进行保险诈骗的故意，这既是共犯理论的原则要求，也有利于刑法分则体系的协调。因此，建议该款重新设计为：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为他人保险诈骗提供条件，提供虚假证明文件的，以保险诈骗的共犯论处。”而对于事前并无帮助他人进行保险诈骗的犯罪故意，仅在客观上实施了提供虚假证明文件的鉴定人等，按照其“提供行为”的故意或过失，分别依刑法第229条第1、2款和第3款定罪量刑。

（责任编辑：由文）

【注释】

作者简介：张亚杰，女，上海社会科学院硕士研究生；刘新艳，女，上海社会科学院硕士研究生。

*上海社会科学院，上海200020

原标题：保险诈骗罪之立法评价

来源：《政治与法律》2004年第5期

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