如何正确理解和认定合同诈骗罪的非法占有目的-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

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以非法占有为目的，攫取公私财物或者故意毁坏公私财物的行为。刑法上称侵犯财产罪。牛律师刑事辩护团队最近虽然办理了许多财产犯罪案件，主要有：抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、故意毁坏公私财物罪、贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪等。其中：李某盗窃价值60余万，程先华律师辩护改认定15万并认定自首被减轻处罚获刑1年6个月不上诉案；张某诈骗70万，刘平凡程先华律师侦查阶段介入3月，检查机关终不予起诉案；王某保险诈骗罪一审实刑二审本网辩护缓刑；全国首例泥头车偷排泥浆追究刑责案，毁坏财物价值12万判只刑9月；梁某冒充外国人诈骗27万案等等。团队所办理的这类犯罪案件除抢劫罪与故意毁坏公私财物罪外，都将一定的财物数额作为构成犯罪的条件。

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如何正确理解和认定合同诈骗罪的非法占有目的

2015-04-06 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：722次
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非法占有目的是合同诈骗罪主观方面的必备要件，如何正确理解和认定合同诈骗罪的非法占有目的，是刑法理论界和实践部门所面临的重要课题。本文拟就此问题进行探讨。

一、合同诈骗罪非法占有目的的含义

合同诈骗罪是目的犯，要求主观上具有非法占有的目的。正确理解这里的非法占有的含义是正确认定合同诈骗罪的前提。

刑法上的非法占有不同于民法上的非法占有。民法上的占有，大致分为两大类：一类是物权种类中的占有，与持有同义，指人对物进行管领的事实{1}（P．33）。另一类是所有权权能中的占有，指权利主体对物的实际管领或控制的权能，一般是行使物的使用、收益和处分权能的前提。占有分为所有人占有和非所有人占有，合法占有和非法占有。非法占有是指没有法律依据又未取得所有人许可而由非所有人占有所有人的财产，即非法地行使占有权能，包括善意的非法占有和恶意的非法占有{1}（P．220）。

而刑法上的非法占有，理论通说认为，“不是指行为人仅以非法取得占有权为满足，而是通过非法占有，取得被占有财物的使用权、收益权和处分权，从而改变财产的所有权，使财产的所有人在事实上永久、完全地丧失财产的所有权。”{2}（P．886）实际上理论通说认为刑法上的非法占有就是“非法所有”，即它不仅仅是侵犯权利人的占有权能，而是包括对他人财产所有权的全面剥夺。

笔者认为，上述理论通说对刑法上非法占有含义的阐释，在通常情况下是正确的。我国刑法中的大多数侵犯财产犯罪，如盗窃罪抢劫罪以及传统的诈骗罪，行为人的主观目的确实是要非法取得财物的占有、使用、收益和处分等所有权的全部四项权能，在这些情况下的非法占有实际上就是“非法所有”或者说“侵吞”。但是，笔者不同意将刑法上的非法占有一概都理解为“非法所有”，这样过于机械。在界定刑法具体条文中的非法占有目的时，应当结合该条文的具体语境及立法精神进行具体分析。就合同诈骗罪而言，笔者认为，合同诈骗罪的非法占有目的并不简单地等同于普通的侵犯财产犯罪的非法占有目的，作为合同诈骗罪目的的非法占有是指行为人违反法律规定或合同约定，全面剥夺他人的财产所有权，或者剥夺他人对财产的控制、使用和收益权，即合同诈骗罪的非法占有目的不要求对他人财产所有权权能的全面剥夺，行为人意图“非法所有”他人财产的，固然属于有非法占有目的：但即使行为人并不打算侵吞他人财产，而是打算在占用较长时间后予以归还的，也属于有非法占有目的。简单地说，合同诈骗罪的非法占有包括“非法所有”和“非法占用”，“非法占用”也属于非法占有。理由是：

1．现实生活中大量存在以“非法占用”为目的的合同诈骗行为，客观上要求刑法进行调整。社会现实是法律的真正创造者。实际生活中的许多江湖骗子正是利用法律上对合同诈骗罪的非法占有目的界定不明确的欠缺，钻了法律的空子。这些人往往无“非法所有”意图而只有“非法占用”意图，有的通过欺骗手段“非法占用”他人财产的数额高达数百万元、数千万元，其危害令人触目惊心。合同对方当事人一旦上当受骗，其正常的生产经营将受到严重影响，甚至一蹶不振或者破产倒闭，其所遭受经济损失不亚于一个普通的诈骗、盗窃犯罪所造成的损失。如果囿于传统观点认为合同诈骗罪的非法占有只限于“非法所有”，不包括“非法占用”，那么刑法对于骗用他人财产的行为无论多么严重都无能为力，这些案件只能按合同纠纷处理，就会放纵这种严重危害行为大行其道。坑蒙拐骗者只要不是打算侵吞他人财产，就可以大胆行骗，大不了就是当民事诉讼的被告而已。诚实守信的当事人反而吃亏，受害人的利益将得不到法律的有力保护。毫无疑问，这样刑法将不能满足社会现实的需要，将造成刑法与实际生活的脱节。总之，将合同诈骗罪的非法占有目的解释为“非法占用”符合经济生活对刑法的现实需要。

2．将合同诈骗罪的非法占有目的理解为包括“非法占用”，符合刑法的立法精神。普通的诈骗罪、盗窃罪的行为人的非法占有目的就是指非法侵吞他人财产的意图。但合同诈骗罪与普通诈骗罪有明显不同。刑法将合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的扰乱市场秩序罪一节中，而不是侵犯财产罪一章中，表明立法者设立该罪所要保护的法益包括市场经济的正常秩序和财产所有权两者，其中主要是市场经济的正常秩序。刑法法益“具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对于构成要件的解释结论，必须是符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”{3}非法占用他人财产的合同诈骗行为，毫无疑问是严重扰乱市场经济正常秩序的行为。可见，从刑法第224条规定的立法宗旨来看，应当将非法占有理解为“非法占用”，而不限于非法所有。

3．理论通说将合同诈骗罪的非法占有理解为仅限于非法所有，在理论上自相矛盾，难以贯彻到底。通说认为骗取他人财物使用后打算予以归还的“借鸡生蛋”行为，因主观上不具备将他人财产据为已有的目的，因而不得以合同诈骗罪论处。同时又认为“如果行为人以各种借口长期占有他人财物不还且客观上无偿还能力的，应认定为合同诈骗罪。”{4}（P．813）实际上以各种借口长期占用他人财产客观上无力归还的，很难说行为人具有非法侵吞他人财产的目的，将这种情况按合同诈骗罪论处实际上最终还是突破了其原来的非法占有仅限于非法所有的立场，将“非法占用”也归入了非法占有的范围。为了克服理论上的自相矛盾，不如直接承认合同诈骗罪的非法占有也包括“非法占用”。

4．在一些案件中，实际上很难区别实施合同欺诈行为的人的主观目的是“非法所有”还是“非法占用”他人财产。行为人在签订、履行经济合同过程中，骗取他人财产并长期占用的，虽然行为人承诺以后归还，但往往是“有欠无还”。行为人的主观目的究竟是侵吞还是占用?实际上非常难以判别。虽然理论通说研究指出应当根据行为人是否有卷款逃跑、挥霍、赌博等表现作出判断，但狡猾的犯罪人完全可以在骗取他人财产后答应以后归还，实际上大大方方地久拖不还，从而规避刑法的惩罚。

也许有人会质疑：根据体系解释的要求，相同的术语应当尽量作相同的理解，对于非法占有同一个术语，怎么可以在不同的刑法条文里作不同的解释呢?笔者认为，体系解释固然是刑法解释的方法之一，但更重要的是目的解释。在对相同术语作同一解释不符合立法精神和现实需要的情况下，就有必要第5期根据目的解释的要求分别作不同解释。事实上这种情况在我国刑法中并不少见，可以说是正常情况。如作为刑法第263条抢劫罪犯罪手段的“暴力”与作为刑法第246条侮辱罪犯罪手段的“暴力”，二者的含义就不尽相同：作为故意伤害罪加重处罚情节的“致人重伤、死亡”与虐待罪加重处罚情节的“致使被害人重伤况：亡”，两者对因果关系的要求是不一样的：第399条徇私枉法罪中“徇私”不包括徇私情，其含义与其余大部分条文中“徇私”的含义也“不一样”{5}（P．43）。

二、非法占有目的的产生时间

关于非法占有目的的产生时间，有学者提出存在三种形式：第一种是，在签订合同之前行为人就打算通过合同骗取他人财产：第二种是，在签订合同之时行为人是打算履行合同还是骗取他人财物处于不确定的朦胧状态，结果取得他人财产后没有履行合同义务，应认定行为人有非法占有他人财产的目的：第三种是，行为人一开始希望通过正常履行合同实现合同利益，在履行合同过程中主客观条件发生了变化，行为人由没有非法占有他人财产的目的转变为有非法占有他人财产的目的{6}（P．41）。

另有学者对上述观点提出异议，认为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人总是先有非法占有目的，然后在此目的支配下选择合同这一形式来达到诈骗目的。该罪的非法占有目的不可能有转化形态，合同签订之后不可能再产生非法占有目的{7}（P．70）。

笔者认为，上述两种观点就他们的本意而言，并不是在同一个层次上讨论问题。前者探讨的主要是非法占有目的在合同签订、履行过程中的产生时间，而后者主要想说明非法占有他人财产的目的与利用合同进行诈骗的客观行为之间的并存关系。上述两种观点实际上都多少将两个问题混为一谈。因为合同的签订、履行行为与利用合同诈骗行为虽有联系，但并不等同：前者是纯事实行为，后者则经过了法律评价。

就合同诈骗罪的非法占有目的与合同签订、履行进程的关系来说，合同诈骗罪的非法占有目的可以产生于合同签订之前，也可以产生在合同签订过程中，还可以产生在合同的履行过程中。在合同的签订、履行过程中的任一阶段都有可能会发生以非法占有为目的的合同诈骗犯罪。这不但符合经济生活中的实际情况，而且也已经被刑法第224条所确认。所以，对于行为人在签订合同阶段没有非法占有他人财产的目的，但是在后来的合同履行过程中基于非法占有目的而实施骗取他人财产行为的，完全符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪论处。

就行为人非法占有他人财产的目的与利用合同进行诈骗行为的关系而言，非法占有的主观目的应当产生在前，利用合同进行诈骗的客观行为只能发生在后，主观目的支配客观行为，客观行为体现主观目的。这是由定罪的主客观相统一原则所决定的，在德日刑法理论中表述为“行为与责任同时存在”的原则{8}（P．105）。因此，行为人在签订合同时虽然故意（指欺骗他人订立合同的故意，不等于非法占有他人财产的故意）采取了虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，如夸大自己的履行合同能力、吹捧自己的产品质量或者抬高自己的商业信誉等，但如果当时确实没有非法占有对方财产的目的，而只是为了促成合同的订立和实现合同履行后的经济利益，根据“非法占有目的必须与欺骗行为同在”的要求，对这一签订合同时的欺诈行为不能按合同诈骗罪论处。

问题是，有的当事人在签订合同时采取了虚构事实等欺骗手段，但当时确实没有非法占有的目的，后来在履行过程中获得对方财产后才产生非法占有对方财产的意图，是否构成合同诈骗罪?笔者认为，根据上述“非法占有目的必须与利用合同欺骗的行为同在”的原理，该行为人在签订合同时的欺骗行为因缺少非法占有目的，该行为本身不构成合同诈骗罪，但关键还要看该行为人在签订合同后的履行过程中是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。如果行为人在获得对方的定金、预付款或货物之后，基于非法占有的目的编造各种虚假的理由（如以不可抗力或其他客观理由为借口）侵吞或者占用对方财产的，其履行中的欺骗行为可以构成合同诈骗罪。反之，如果行为人在合同履行阶段没有采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，只是直接侵吞对方财产的，可以按侵占罪定罪处罚，但是不应当将签订合同时的欺骗行为与后来履行阶段的非法占有目的硬性相加在一起按合同诈骗罪论处。

三、非法占有目的的认定

关于如何判断非法占有目的，刑法学界有以下几种不同意见{9}（P．41）:一是以有无归还财产之意作为判断标准；二是以有无履行合同的能力作为判断标准；三是以非法占有时间的长短作为判断标准。

笔者认为，根据主客观相统一的原则，主观心理支配客观行为，客观行为反映主观心理。合同诈骗罪的犯罪目的，必然与犯罪行为、手段以及罪前罪后的表现具有内在一致性。上述第一种观点不能成立。该观点以有无归还财产之意作为判断有无非法占有目的的标准，从逻辑上讲无异于同义反复；从判断依据上讲是将内在心理而不是外在表现作为依据，其基本观点大可指摘。因为非法占有目的是一种主观心理事实，不可能被人们直接观察到，在目前的科技条件下也无法用仪器进行测量，所以唯一的途径就是通过行为人客观方面的外部表现进行把握，正如马克思所指出:

“除了行为的内容和形式之外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢?”{10}（P．138）上述第二、第三种观点主张以客观方面的表现作为判断依据，其考虑的基本方向是正确的。

不过，仅仅以客观表现的某一方面尚不足以判断行为人有无非法占有目的，所以应当尽量结合客观方面的诸多因素，进行综合判断。对于判断行为人有无非法占有目的意义较大的因素有:行为人是否采取欺骗手段及欺骗的程度；行为人有无履行合同的实际能力、能力的大小以及有无有效担保；行为人有无积极履行合同的实际行为；行为人未履行合同的原因；行为人对所取得财物的处置情况；行为人违约后的表现。综合判断比单一判断更具有科学性和准确性。

认定行为人有无非法占有目的除了要根据行为人的外在行为表现进行综合判断之外，还应当采取事实推定的方法。事实推定是一种证明方法，是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相“关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在。”{11}（P．274）事实推定的特点之一就是，它允许被告人提出反证，并以反证的成立与否确认推定的成立与否。由于合同诈骗罪的非法占有目的处于行为人内心，而司法机关在实际办案时要全面掌握作为判断依据的行为人外部表现情况几乎是不可能的，为了提高司法效率，有效地惩治合同诈骗罪，也为了最大限度地保证判决的正确性，防止罪及无辜，采取事实推定的方法是解决问题的合适途径。英国著名法学家克罗斯和琼斯曾经指出:事实推定“由于它往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用，法官应当对陪审团作出这样的指示，即他有权从被告已经实施的违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。”{12}（P．56）“所有金融诈我国的陈兴良教授在论及金融诈骗犯罪时也认为，骗罪都可通过客观行为推定行为人的主观目的，从而认定犯罪。”{13}（P．61）

值得注意的是，最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定“行为人实施:《决定》（指《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于‘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资:（1）携带集资款逃跑的；2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。”这一司法解释直接针对的是司法机关怎样认定金融诈骗犯罪的行为人的非法占有目的问题，但是其精神也适用于合同诈骗罪非法占有目的的认定。不过，笔者认为该司法解释关于非法占有目的的认定有两点不足:一是仅以某一方面的客观表现作为判断依据，而不是考察所查明的各方面情况进行综合判断；二是采取了直接认定而不是事实推定的方法，即不允许被告人提出反证。由于实际生活中的案情复杂多样，难免有的被告人符合上述司法解释规定的情形之一，但确实缺乏非法占有目的。如果一概认定为具有非法占有目的，就会造成错案。因此笔者认为，最高人民法院应当就如何认定犯罪人的非法占有目的问题重新作出规定，即采纳综合判断和事实推定的方法，规定具有某些情形的一般应当认定行为人具有非法占有目的，但是允许被告人提出反证，不搞绝对化。