我国刑法第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪主观方面都要求“以营利为目的”，因此，如果行为人缺乏该主观要件，即使行为造成严重的危害后果，根据罪刑法定原则依然不能构成犯罪。然而，进入网络时代后，著作权侵权行为呈现出泛滥化的趋势，行为人侵犯著作权的目的也趋向多样化，与传统的侵权行为不同，网络用户可以在网上任意浏览、下载甚至复制著作权人的作品，著作权人对其作品的复制权、发行权、网络信息传播权等网络专有行为更难以控制，而侵权违法行为覆盖面之广、影响面之深、传播速度之快远非传统纸质传播模式所能比拟的，造成的损害也不在可计算之列。在这个过程中，行为人除了追求经济利益之外，还有许多严重的侵犯著作权的行为并不以营利为目的。探讨网络著作权犯罪的主观要件，有必要对“以营利为目的”的刑法规定进行重新的审视和研究。

一、应然性思考——网络著作权犯罪中“以营利为目的”应予废止

对于网络著作权犯罪的主观方面是否必须“以营利为目的”，理论界存在着以下几种观点：

（一）废止论

该观点认为，在网络环境中，著作权犯罪应该取消“以营利为目的”的限制，其理由如下:

1.有学者主张取消“以营利为目的”的理由包括：第一，是适应现代科技发展和加强著作权保护的需要；第二，是降低司法查处犯罪的证明难度和严密相关刑事法网的需要；第三，是与《TRIPS协定》第61条相协调的需要。[1]

2.有论者指出，我国刑法设置侵犯著作权犯罪的主观归责条件，存在着立法指导思想偏颇，刑法条款之间、刑法与行政法规之间矛盾，司法补救功能无从发挥等系列问题。[2]

3.有论者指出，从著作权刑事保护的价值取向上看，“以营利为目的”的规定只注重经济利益的保护，不利于著作权人的精神权利的保护。从司法实践来看，数字化环境下，大量复制、快速传播越发简单，即使不以营利为目的，也会给严重损害著作权人的权益，社会危害性很大。[3]

4.“以营利为目的”的刑法规定滞后于侵犯著作权犯罪的国际发展趋势。世界上多数国家对于侵犯著作权犯罪的规定，均不要求“以营利为目的”。“取消以营利为目的”已经成为侵犯著作权犯罪的国际发展趋势，我国刑法应该顺应著作权刑事立法的发展潮流。[4]

5.有论者指出，“以营利为目的”有碍司法机关查处犯罪。查证作为主观要素的目的会徒增公诉机关的证明难度，从而导致作恶者逃脱法网概率的上升，这是立法技术上的失策。[5]

(二)留置论

1.有学者认为，首先，刑法要求侵犯著作权犯罪必须“以营利为目的”的规定，体现了我国著作权刑法保护的重点。其次，与专利权、商标权和商业秘密相比，著作权拥有更多的思想、精神方面的内容，著作权法关于“合理使用”的限制也比专利、商标等来得更多也更为具体。最后，对著作权进行行政保护是我国著作权乃至知识产权保护制度的一个特点，行政保护的前置凸显了刑事保护的严厉性和最后保障性。[6]

2.有论者指出，在著作权领域，绝大部分严重的侵权行为是基于经济利益的驱动而实施的行为，保留“以营利为目的”这一规定，并不会实质上降低著作权的刑法保护水平。相反，以刑罚处罚不以营利为目的侵权行为，从预防犯罪的目的看，意义不大。[7]

3.有论者指出，第一，设置主观目的有其必要性，以“以营利为目的”作为主观目的的犯罪，并非只有《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪，以“以非法占有为目的”等设置主观目的的犯罪也有很多。第二，虽然签署了国际条约，但以此认为我国刑法217条与TRIPS协定第61条的有关规定不协调，并主张取消“以营利为目的”的主观目的设置仍有待研究。第三，法律体系、法律文化不同，需要的法律也不同，借鉴外国法必须慎重。[8]

4.有学者从著权犯罪的哲学基础进行论证，指出著作权犯罪必须以营利为目的，其具体理由是：第一，从激励理论的角度，如果不“以营利为目的”，则侵犯者和权利人之间不存在经济利益上的竞争关系，基本上不会给权利人的投资收益造成损害，激励仍然存在。第二，从社会规划理论上讲，如果取消“以营利为目的”势必会扩大著作权犯罪的打击范围，这必然打破著作权人、传播者、社会公众之间的利益平衡，同时这也势必然会限制文化传播，阻碍科学文化的交流，没有传播也就没有全社会的知识共享，显然，这违背著作权立法的目的，构建文化繁荣的理想社会也可能成为空想。[9]

5.有论者指出，尽管有些侵权行为表面上看损害了著作权人的权益，但事实上却有利于公众对作品的接近。在网络环境下，公众可以通过对数字化作品的下载、打印等行为获得信息。很多不以营利为目的的侵犯著作权行为，促进了信息和作品的有效传播，在很大程度是具有“社会相当性”的且有利于社会进步的行为，因而不具有刑事违法性。[10]

(三)观点评述

1.观点评述

上述废止论和存置论都对是否“以营利为目的”进行了详细的论证，本文认为，这两种观点都具有一定的合理性，但在网络信息时代，对于是否“以营利为目的”必须进行辩证的分析。

首先，废止论观点立足于社会的发展实践，认识到信息时代中许多严重的社会现象并不以营利为目的，考虑到网络著作权犯罪与传统著作权犯罪以及与其他知识产权犯罪在主观要件的不同规定，质疑刑事立法中的法条之间以及刑法与其他部门法之间法律规定存在的不协调性等都是值得肯定的地方，但与此同时，网络著作权犯罪由于具有其自身的特殊性，其探讨和研究必须根植于我国的国情，如果仅仅以符合国际立法趋势作为必须取消网络著作权犯罪中“以营利为目的”的理由，则其依据并不充分。

其次，存置论观点弥补了废止论观点的部分不足，其出发点充分考虑我国现阶段网络著作权保护的实际情况，强调刑法作为最后保障发的手段和功能，但与此同时，该观点忽视了网络时代下不以营利为目的普遍存在的侵犯网络著作权的现象以及由此所产生的严重危害后果，同时也回避了刑法条文之间以及刑法与其他部门法之间的协调性问题，因此，该观点仍有待进一步的商榷。

事实上，不管是存置论还是废止论的观点，都没有清楚地认识到信息时代下网络著作权犯罪的新特点、新方式，如果说在前网络时代，由于“以营利为目的”严重地侵犯著作权的行为仅仅是少数，该主观要件的设置有充分的理由及其必要性，那么，在网络信息时代，则不能脱离时代的特点否认这类犯罪行为的多发性，废止“以营利为目的”是信息时代网络著作权犯罪的必然选择。

2.理由阐析

在“以营利为目的”的存废问题上，应该取消侵犯著作权犯罪的主观限制性条件，理由如下：

（1）特色的入罪模式要求适时审视

首先，我国在对犯罪的界定上采取了定性与定量相结合的模式，由于刑法对侵犯著作权行为进行入罪化时候必须严格依据前置法，即著作权法的规定。因此，从一定的角度上看，刑法关于侵犯著作权犯罪的危害行为只能是在著作权法已经划定的范围内根据社会发展的需要加以选择，这种方式已经大大的限制了入罪无限扩大的可能性，更有利于保障著作权人和社会公众利益。因此，没有必要在刑法217条侵犯著作权犯罪中加以主观目的的限制，以营利为目的已经丧失了其存在的基础和必要。其次，刑法217条侵犯著作权罪的设置中明确要求侵犯著作权的行为必须违法所得数额较大或者有其他严重情节的才能构成犯罪，这也是我国定量因素的重要体现。行为人只要实施的侵犯著作权的行为达到严重的社会危害性就可以追究刑事责任，以营利为目的只是附带性地从另一个侧面验证了行为的入罪必要性而已。在当今的网络时代发展形势下，侵犯著作权的行为对著作权利人的合法权益造成的损害并不是以其是否具备“以营利为目的”要件来决定，而是以作品被非法复制和再现的数量及速度所决定的。

（2）网络技术的冲击要求开放性思维

在传统的著作权犯罪中，基于时代的物质局限性，作品通常都是以纸张、油墨为介质，由于作品表现形式的单一性，从而决定了作品的传播速度较慢，传播范围较小。在实践中，不以营利为目的大规模复制他人未经授权的作品并不常见，对这种较为稀缺的行为如果加以刑事制裁则显得浪费司法资源，因此，侵犯著作权犯罪要求以营利为目的规定在97刑法中具有一定的时代性和合理性。但是，进入网络时代后，一方面由于网络技术的飞速发展，从而使得作品的复制、下载、上传、传播等行为变得极其便利，对著作权的侵犯成本也急剧下降；另一方面，行为人在这种便利的条件下实施的侵犯他人著作权的目的也日益多元化。实践中，有些行为人为了提高自己的知名度或者提高网站的点击率从而不惜冒险大量上传盗版软件或者未经授权的作品经常发生，这种不以营利为目的的行为变得越来越频繁了。从一定角度上说，“以营利为目的”和严重侵犯著作权之间已经没有必然的联系了。这既是由网络著作权的特殊性所决定的，同时也是为了应对时代的发展，采取开放性的思维模式的必然要求。

（3）全球一体化要求借鉴国际刑事立法经验

在虚拟空间中，对网络著作权犯罪加以“营利为目的”的目的限制，已经严重地影响到对网络著作权刑事法律保护的合理性。基于网络技术发展的冲击，世界各国纷纷采取相应的法律对策对网络著作权加以保护，其中最为明显的表现是在刑事法律责任中逐步取消“以营利为目的”这一主观要件。以美国为例，1909年的《著作权法》规定侵犯著作权犯罪的行为人主观上必须是故意并且为了营利目的。但是随着著作权保护的司法实践需要，1976年的《著作权法》将侵犯著作权罪的主观心态由故意并且为了营利修改为故意并且为了商业利益或者私人经济利益，进一步扩大了侵犯著作权刑事法律规定适用的范围”。[11]美国1997年《非电子盗版法》已经全部取消侵犯著作权罪主观上必须有获得经济利益的目的要求。由此可见，美国在应对网络技术条件对著作权保护制度的冲击，在刑事立法上已经采取了相应的对策。除了美国，实际上大部分市场经济发达的国际也纷纷采取相应的行动，如日本、意大利、英国、我国的台湾地区、香港地区等都在制定或者修改著作权法的过程中取消以营利为目的的要求，取而代之的只是要求有侵犯他人权利的故意即可。从上述国家在应对网络著作权犯罪的形式立法中可以发现，这些国家之所以纷纷放弃以营利为目的作为追求就行为人刑事责任的根本原因就在于他们已经清楚地认识到网络技术的发展对著作权刑事法律保护制度的冲击。取消以营利为目的即是借鉴国际网络著作权刑事立法的经验，而同时也是加强网络环境下著作刑事保护的客观需要。

（4）法律体系之间的协调要求与时俱进

考察我国著作权法律保护体系，不难发现，我国著作权法与刑法之间的规定并不协调，这种立法的脱序状态在一定程度上破坏了刑法与著作权法之间的协调性，无法确保刑法与著作权法之间形成一个相互衔接的完整体系和有机整体。1999年著作权法第46条规定了7种侵犯著作权的行为，其中第（二）项规定，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的构成侵权行为，其余的6项都没有要求“以营利为目的”的要求。我国1997年刑法典第217条则规定侵犯著作权犯罪的四种行为方式都必须以营利为目的，如果行为人缺乏该主观要件，则不能构成侵犯著作权犯罪。随着网络技术以及版权行业的发展，2001年修订的著作权法以及2010年最新修订的著作权第48条已经完全取消以营利为目的的规定。如此的立法变迁以及刑法的“无动于衷”在一定程度上破环了刑法与著作权法之间的协调性。法律体系的协调是法律体系科学性的重要表现。“如果要使法律成为人们所普遍接受的行为指南，那么法律体系中的各个部分之间的一致性是必不可少的。”[12]上文存置论者的观点已经清晰地阐述了我国刑法条文规定“以营利为目的”的原因。但是在网络空间中，不管行为人是否具有以营利为目的，只要实施侵犯他人著作权的行为，情节严重或者数额较大的，即使出于打击报复或者仅仅是为了显示自己高超的技术水平而传播他人作品的行为，在客观上造成的损害结果都是一样的，而且在主观恶性的评价上，也难以证明行为人主观恶性孰轻孰重，至于社会危害性，是否具有以营利为目的，也并不必然与社会危害性存在因果联系。例如，“1994年美国麻省理工学院一学生将版权专有的电脑软件放到国际互联网上让人们去自由复制，给版权人造成了100多万美元的经济损失。该学生并没有谋取经济利益的目的，但事实上给被版权人造成了极为严重的损失”。[13]因此，在网络技术不断进步的情况下，如果刑法第217条仍然保留以营利为目的这一主观要件，也将极大地放纵某些严重侵犯著作权的犯罪行为。因此，取消“以营利为目的”的主观限制，弥补刑法的滞后性，是法律体系之间协调发展的要求，是网络著作权刑事法律保护与时俱进的使命。

（5）失衡的权利保护要求再次予以分配

知识产权是一种私权，“所谓私权，是在私法的规定下，以市民社会为依归，以个人利益为追求目标，个人所享有的以平等和意思自治(私法自治)为理念的权利。”[14]时代的发展赋予了公法和私法新的含义。在网络时代中，我们所处的环境比以往任何时代都显得复杂，价值趋向多元化，立法在保障个人利益的同时，还必须维护大家的共同利益。在网络著作权领域，这种私权同时也具有很强的公权性质，为了实现著作权的公益性目标，著作权法和刑法必须对这种私权进行一定的限制，因而在著作权法中规定了合理使用制度。正如有的学者所说，“知识产权保护同时承担着保护知识产权人的私人利益和维护在一般的社会公众利益基础上更广泛的公共利益的目标，两者并行不悖”。[15]因此，“作为知识产权之一的著作权在其刑法保护的历史上，历来存在着社会整体与个人私权之间的冲突与平衡”。[16]针对网络著作权的公权和私权属性，强调利益平衡是其健康、稳定发展的一种必然选择，利益平衡代表着格局的稳定。在网络空间下，网络技术的迅猛发展严重地冲击着我国著作权保护制度，在一定程度上打破了这种公权和私权的平衡状态，其突出表现在大量不以营利为目的严重侵犯网络著作权行为的在网络空间中衍生。例如有的网站不以营利为目的，只是为了提高网站的知名度和点击率而在自己的网站中上传、下载、传播大量未经著作权人授权许可使用的作品，以供使用者进行浏览下载，严重地侵害了著作权人利益的行为。因此，呼吁取消“以营利为目的”，对于在网络空间中不以营利为目的但严重侵犯著作权的行为进行刑事制裁，有利于再次分配不均衡的权利资源。

（6）培养著作权保护意识要求强化立法

美国作者伯斯坦在其《决战资讯高速公路》一书中指出，“资讯产品进入中国大陆市场,最主要的障碍并不是书报审查制度。真正的问题出在他们不觉得有出钱的必要。美国刚一上市的软件，就可以在北京、上海和广州的街道和商店里被公开兜售”。这说明中国的国民对知识产权缺乏必要的尊重。97年刑法典修订至今，网络著作权保护的现状己经发生了巨大的变化，随着依法治国理念的不断普及，网络著作权保护制度的不断完善，有关网络著作权犯罪的司法解释不断出台，公众的网络知识产权维权意识也得到了极大的提高。因此，在这种环境下，主张废止“以营利为目的”这一主观要件的社会条件已经初步具备，取消以营利为目的这一主观要求有利于增强公众对著作权的保护和对自身行为的侵权责任意识。实际上，法律的严格规定与公民的法律意识是相辅相成的，培养著作权保护意识的重要途径是强化立法，真正做到有法可依，有法必依，执法必严，法律执行的及时性和有效性是强化公民知识产权的必然要求。

二、实然性考察——网络著作权犯罪中“以营利为目的”之刑法解释

在网络空间中，如果行为人出于其他目的实施了严重侵犯他人著作权的行为，根据罪刑法定主义原则，该行为不能依据刑法规定以侵犯著作权犯罪定罪处罚。在刑法尚未修订之前，对于利用网络侵犯他人著作权的行为，如果可以归纳为以下这三种类型，则应该予以认定为具有营利为目的。

1.采用会员制的方式。即在未经著作权人合法授权的情况下为用户提供浏览、下载他人作品的服务。该类侵犯著作权的行为由于采用收费制度，明显具有谋利性，可以认定符合该罪的主观要件，如果行为人的行为达到侵犯著作权犯罪的入罪标准，无疑应该按照该罪定罪处罚。

2.采取开放式模式。即未经著作权人合法授权无偿地提供他人作品供使用者浏览或者下载。在网络空间中，行为人没有经过他人合法授权而擅自传播他人作品的行为，其主观方面具有不同的目的。如有的行为人为了实现网络共享的精神，自己从网络上收集到各种各样的作品，无偿地开放空间给其他用户下载，这种行为的典型可见于行为人私自开设网站或者在BBS上发布他人作品；有的行为人或者为了抬升自己的声望，或者为了显示自己高超的网络技术，或者是为了降低著作权人的声望，在网络平台上大量发布他人作品；还有的行为人基于网络流行的营利方式，以点击率换取第三方的广告收入，为了增加自己网站的访问量。刑法的解释应当满足合时代性的要求，时代在不断的发展，营利的内涵也应该在不断地丰富。在网络环境中，行为人希望通过网络空间获取利润的本质并没有改变，有变化的只是结合了网络空间所特有的形式。考虑到互联网具有传播速度快、传播范围广、内容存储容量大、侵权作品与非侵权作品共网并存等特点，2011年1月10号两高和公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》从非法经营数额、传播他人作品数量、作品被点击的次数、注册会员人数等方面进一步明确了定罪量刑标准，规定非法经营数额在五万元以上、传播数量在五百件(部)以上、实际被点击数在五万次以上以及注册会员在一千人以上的，均属于侵犯著作权犯罪。同时，《意见》在过去司法解释规定的基础上，进一步细化了以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，明确下列几种情形属于以营利为目的：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。

3.采用点对点模式。终端用户使用者在未经他人合法授权的情况下，私自将作品传输给第三方的情况。该侵犯著作权的行为，同样可以分为收费与无偿两种方式。在收费的情况下，行为人无疑具有“营利”的主观目的，如果符合入罪标准，则应当以侵犯著作权罪处理。无偿向第三人传输他人作品的，一般情况下也只能构成普通著作权侵权行为。值得注意的是，随着电子邮件的广泛应用，一些以直接向用户邮箱投放广告的行为大量兴起，特定广告目标群体的电子邮件名单也具有了经济价值。一部分人以通过电子邮箱免费发送某专业领域的他人作品为诱饵，在网络社区要求他人留下邮箱地址，大量套取他人的邮箱地址，出售给电子邮件广告发布者。这种情况，究其性质，实际上也是一种网络营利模式，与上述商业网站的营利模式具有相似性，都侵犯了他人著作权，这种通过间接的方式营利应当认定为“以营利为目的”。

综上所述，在现有刑法规定的框架内，应当根据网络营利的特有模式对“以营利为目的”进行具体的认定，不应拘泥于传统的营利方法。同时也应该认识到，在网络环境下，这一主观要件实际上严重束缚了刑法的打击范围，某些侵犯著作权的行为具有极大的社会危害性，却无法根据刑法给予入罪，刑法在一定程度上已显露出落后于时代的弊端，要突破这样的局面，还有赖于立法者对刑法的修订与完善。

[1]赵秉志著：《罪刑各论问题》，北京大学出版社2010年版，第150-154页。

[2]裴显鼎：“刑法应当取消著作权犯罪的‘营利目的’要件”，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2006年第5期。

[3]管瑞哲：“网络环境下知识产权刑法保护问题”，载《江苏警官学院学报》2008年第1期。

[4]任军民：“论法国信息玩了网络刑事保护对我国有关立法的启示，载《知识产权》2006年第5期。

[5]唐翟尧：“知识产权犯罪:利益背景与刑事控制”，载《中国刑事法杂志》2002年第3期。

[6]卢建平：“在宽严和轻重之间寻求平衡—我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向”，载《深圳大学学报》

2006年第5期。

[7]曹刚、周详：“论侵犯著作权罪——兼论相关刑法条文的修改”，载《电子知识产权》2005年第9期。

[8]明兆娟：《论侵犯著作权罪》，中国人民大学硕士学位论文，第25-26页。

[9]参见高荣林：“论侵犯著作权罪‘以营利为目的’的哲学依据”，载《湖北警官学院学报》2009年第1期。

[10]葛磊：“社会进步与法益保护的平衡”，载《科技与法律》2007年第2期。

[11]参见栗莉：“美国著作权刑法研究”，载王世洲主编:《关于著作权刑法的世界报告》，中国人民公安大学出版社2008年3月第l版，第９５－８０页。

[12]仁英彼得·斯坦、约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民大学出版社1990年版，第72页。转引自赵秉志主编：《中国知识产权的刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版，

第307页。

[13]孙万怀：“侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较”，载《华东政法学院学报》1999年第2期。

[14]参见曹险峰：“私权及其救济”，载张文显主编：《法学理论前沿论坛》(第2卷)，科学出版社2003年版，第673页。

[15]冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第85页。

[16]周国强、胡良荣：“海峡两岸著作权刑法保护的比较研究”，载《江苏大学学报(社会科学版)》2003年第3期。

作者简介：王燕玲（1981-），女，汉族，广东佛山人，华南师范大学法学院教师。

原标题：论网络著作权犯罪之“以营利为目的”

来源：《法学杂志》2012年第2期

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