计算机病毒的制作与传播行为为国家所明令禁止，违者将被追究以刑事责任。因此，目前国内相关的法律规定及学术讨论大多集中于如何控制、防范和打击制造、传播计算机病毒的行为，然而从著作权角度对计算机病毒进行的理论探讨却相对较少且存在争议。国外对相关问题的观点如何，计算机病毒是否应当纳入我国《著作权法》中规定的作品之列，应否享有著作权并受到著作权法保护，其著作权的行使是否应受到限制，都是从源头厘清计算机病毒法律属性、构建防治计算机病毒蔓延法律体系的关键性理论问题。

一、不受著作权法保护的作品一般法理

我国《著作权法》第1条的立法宗旨中包含了“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的价值取向，从中可以看出我国著作权保护制度以激励作者创作积极有益的作品以满足广大人民群众的精神文化需求、促进整个社会的精神文明建设和善良风俗的形成为其目的所在，同时国家对于内容上有损人民身心健康、不利于社会文明建设的作品坚决予以禁止出版和传播。因此，《著作权法》第4条作出规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”

应当如何理解“不受本法保护”，这在我国学界中存在着不同的观点。上世纪90年代初期，众多学者针对依法禁止出版、传播的反动、淫秽作品是否应当享有著作权展开了激烈的讨论。一种观点认为，“不受本法保护”即为不享有著作权，其主要理由除了违反《著作权法》立法宗旨外，还基于民事权利取得的合法性原理，行为人创作完成内容反动、淫秽和违反社会公德的作品的行为明显违反了法律规定，本身无效，必然不能取得著作权。⑴另一种观点认为，“不受本法保护”的性质并不是否定作者自完成作品后自动产生的著作权的存在，而是强调其在出版传播中因发生违禁行为而丧失法律强制力保护的屏障。作为民法的组成部分，著作权法只应当规范民事法律关系，而对违禁品的管制是行政法的任务。⑵

计算机病毒扮演着能够侵入计算机系统和网络，危害其正常工作的“病原体”的角色，正如前不久在互联网上爆发并广泛传播的“熊猫烧香”病毒，其感染范围之广，破坏性之大一时引起计算机用户高度恐慌。人们已将计算机病毒称为“21世纪最大的隐患”、“不流血的致命武器”。正是基于其严重的破坏性、社会危害性，《计算机病毒防治管理办法》第5、6条明确禁止了任何单位和个人制作传播计算机病毒的行为。我国《刑法》更是规定“故意制作、传播计算机病毒构成破坏计算机信息系统罪”。那么显而易见，计算机病毒应当被纳入《著作权法》第4条的规制范围，开发计算机病毒这类违禁作品将不会受到著作权法的保护。但在如何理解法律规定的问题上，我们持上述的第二种观点，不受著作权法保护的作品不应否定其著作权的享有，对计算机病毒这一类特殊作品应予以著作权法上的特殊认识。

二、计算机病毒不享有著作权之法理上的逻辑缺陷

（一）计算机病毒之作品属性

我国《著作权法》视角下的计算机病毒探讨必然将其作品的属性作为逻辑起点。《著作权法》及其实施细则对于其所保护的作品分别采用列举式和概括式进行了定义，《著作权法》第3条中规定的“本法所称的作品”中包括了“计算机软件”一项。由于计算机软件是由计算机程序及其有关文档构成的，那么无论是计算机程序还是文档都将成为著作权的保护对象⑶。而对于计算机病毒的定义，根据《计算机信息系统安全保护条例》第28条和《计算机病毒防治管理办法》第2条的规定，“计算机病毒，是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。”从本质上说，计算机病毒是一类特殊的计算机程序。

我国《著作权法实施细则》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这条规定，蕴含了成立作品的三项要素，即独创性、可感知性及可复制性。计算机病毒无疑兼而有之。首先，计算机病毒是一种经开发人员精巧设计、结构严谨的代码，按照严格的秩序组织起来，并与所在的系统网络环境相适应，这是不可能通过偶然形成的。为突破原有计算机保护技术的查杀，计算机病毒中包含的每一个功能模块、每一条指令，都是开发者独创性智力活动的结果。其次，计算机病毒是需要借助磁盘、磁带或网络等载体作为媒介传播扩散的，故可以通过客观手段表达出来并能为人所知悉。最后，在可复制性方面，计算机病毒正是在某种条件或时机成熟时，能够自身复制并传播，才使得计算机系统资源受到不同程度破坏的。

作为一类特殊的计算机程序，计算机病毒除符合作品的一般特征外，还具备着其所特有的功能属性，⑷主要表现为：（1）主动传染性。计算机病毒程序一旦加载到当前运行的程序体上，便开始搜索能够进行感染的其它程序，从而使病毒迅速扩散至磁盘存储器和整个计算机系统，开始自我运作、复制，挤占空间，破坏资源：（2）潜伏性和可触发性。计算机病毒传染宿主计算机后，往往不立即进行破坏，而是潜伏一段时间，当其特定的触发条件具备时，病毒程序便活跃起来；（3）破坏性。即当破坏条件满足时，计算机病毒对计算机系统进行破坏，包括系统中的数据或者应用程序，甚至硬件设备，从而导致机器出现种种无法正常运行的异常。

（二）“不受本法保护”违背著作权自动取得制度

人们之所以要设计一种制度，在一定范围内限制、禁止他人随意利用那些在性质上本属于他人都可以利用而互不妨碍的信息（作品）。“自然权”理论对此作出了基本的诠释。包括著作权在内的知识产权是智力成果创作者当然的权利，这种权利是天赋的，不以实定法的存在为前提，是一种超越国家法的自然权利，是作者的人格之流露。洛克从劳动所有论的角度也对这一问题进行了阐释，认为“人刚刚出生的时候，只对自己的身体拥有所有权，这是以后财产权利的出发点。既然人对自己的身体拥有所有权，那么对于通过自己身体在属于公共领域的东西上附加劳动而产生的成果，劳动者当然享有财产权”。⑸

基于以上的法理思想，在著作权取得制度的设计上，包括中国在内世界上的大多数国家采取了著作权自动取得制度。我国《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”也就是说，著作权因作品创作完成这—法律事实的存在而自然取得，不需要履行任何手续。我国于1992年加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》也确认了此项原则，其第5条规定：“作者在以国民待遇原则在其他成员同盟国享有和行使就作品的著作权，不需要履行任何手续。”这里所说的“手续”就是一个国家就著作权的获得所规定的行政程序或其他义务。

据此我们可以理解，“不受本法保护”不应意味着不受著作权法的调整，作为作品的计算机病毒基于其创作完成的事实而自然享有著作权。这一观点的确立同时还将为抑制计算机病毒的蔓延与扩散提供有力的法理支撑。

计算机病毒不受著作权法保护的规定无疑将导致任意复制、修改、传播他人开发的计算机病毒从理论上不构成著作权侵权的负面后果，从而使其传播更为猖獗。例如，对一个现存的病毒，有一定程序设计能力的人可以通过加入或改编部分具有高度破坏作用的程序代码，使此病毒演化出“变种”，从而产生比以前更强的破坏能力，而修改一个现存病毒要比设计一个新病毒少动很多脑筋。在著名的“熊猫烧香”病毒的传播过程中，其“繁衍”出的变种数达90多个，造成个人、企业用户感染数猛增，这种结果是其最初制作者都始料未及的。虽然修改原始病毒并传播的行为同样会受到相应的行政或刑事制裁，但在著作权法法理上廓清这一基本法理，防止计算机病毒著作权不被恣意侵犯，是非常必要的。

（三）“不受本法保护”有违法律的统一

如前文所述，人们往往对著作权法产生这样一个误解，认为内容不道德的作品，如淫秽作品，是不能获得著作权法保护的。事实上，在美国1976年《版权法》中只规定了两类不受版权保护的作品，一类为“一切想法、惯例、程序、系统、操作方法、概念、原则或发现”⑹，另一类为“联邦政府作品”，即“联邦政府官员及雇员为履行公务而创作完成的作品”。⑺而对于那些淫秽的、不道德的非法作品，只要符合原创性及固定性的要件，是一样可以享有版权的。美国联邦第五巡回法院在MitchellBrothersFilmGroupv.CinemaAdultTheater一案中对此问题进行了详尽的阐述。法院拒绝对被告所有并展示的色情电影BehindtheGreenDoor不授予版权。案件主审法官认为：《版权法》中并没有暗含排除对于不道德作品的保护，那么只要政府规范性文件对其没有限制则《宪法》中的版权条款均应当予以适用。不道德的判定是基于社会的评价标准，这将可能背离版权法的规定。不同的判定标准将导致版权保护在地区与地区、年代与年代之间的差异，抛开联邦统一的版权法，某个地区也许会允许版权侵权行为，而另一地区也许会针对同一作品对其赋予版权保护，这样，一部统一标准的版权法的目标就将被磨灭。⑻只不过恐怕此类非法作品的作者无法真正地享有版权所带来的利益，例如进行注册登记或对侵权行为提起诉讼等等，因为作者要是敢这样做的话恐怕自己先要承担起刑事责任了，因此美国有学者形象地称之为“沉睡的版权”。⑼

美国司法实践给予我们这样的启示，“不受本法保护”将危害法律的统一，损害法律的尊严和威信。判断不道德的标准是因人而异，是随着时代、地区的不同而不同的，因此不道德的作品，其外延是不周延的，而不加区别地认为它们都不受版权法保护，其逻辑缺陷是显而易见的。在法律适用上，不周延将带来对同一对象的保护出现不同。法律缺少了公正、公平，其后果是可怕的。

三、计算机病毒应受著作权法保护的实证支撑

《计算机病毒防治管理办法以》第5条的规定：“任何单位和个人不得制作计算机病毒。”我们认为这一规定是欠考虑的。我国刑法界的学者也认为，《刑法》第286条第三款中，故意制作、传播计算机病毒乃是破坏计算机信息系统罪的一种行为方式，故仅仅故意制作计算机病毒而不传播的，不可能给计算机信息系统造成影响。⑽并且，任何事物都具有其两面性，例如，鸦片是一种毒品，但在严格的管理机制下经过加工提炼又能作为药品应用于医疗，可用来减轻人们的痛苦：细菌、病毒等病原微生物通常会引发人体疾病，但其经过人工减毒、灭活或利用基因工程等方法加工后即可制成的用于预防传染病的自动免疫制剂。同样，对于计算机病毒的开发研制我们也应当根据其行为的目的与结果具体分析其行为性质。从一个中性的角度去理解，计算机病毒开发技术是计算机、网络技术的一种，它既可以用于具有社会危害性的违法行为，也可以用于反计算机病毒技术研究、国防军事等正当的科研技术领域。计算机病毒的研制在某些隋况下是应当被允许的。

计算机病毒的入侵可以使企业的电脑系统陷于瘫痪，但在人为可控的条件下也可以帮助企业的电脑系统找出漏洞；一个拒绝服务的病毒攻击既可以导致被攻击方服务的中断，也可以用来对服务系统进行压力测试。从某种意义上说，计算机病毒本身并不存在破坏性，关键是其用途是否正当。在百度的贴吧中广为流传着这样一个名为“测测你的杀毒软件行不行”的病毒代码测试贴。这是一组由欧洲计算机防病毒协会提供的用于测试计算机杀毒软件性能的病毒代码。用户只需将此段代码复制到计算机的记事本里，保存为文本文件，然后通过观察本机杀毒软件产生的变化，即可测试出本机防御病毒软件病毒扫描引擎的优劣等级。但这种病毒代码是不会伤害到计算机本身的。事实上防御计算机病毒软件的开发就是在与计算机病毒开发的对抗中不断得到完善的，科研人员通常会针对现存杀毒软件的不足，利用现有的技术自行研制一些新型病毒，从而促进反计算机病毒技术的革新。

在国防军事领域，信息战中的一种重要形式就是计算机病毒对抗，即设法将计算机病毒注入到敌方计算机系统中，靠计算机病毒自身繁殖来感染其整个系统，从而达到控制、破坏敌方计算机系统，取得信息战胜利的目的。针对不同类型的目标机、不同的攻击目的，研制不同的计算机病毒正是进行病毒攻击的前期准备。德国内政部已于2007年证实，德国有关部门正在招聘电脑高手，目的是让他们研发被称为“白帽”的电脑病毒，以侵入恐怖分子的电脑，窃取相关资料，防止恐怖袭击的发生。

由此可见，对于计算机病毒的开发研制不应采取一律禁止的态度，我国应当通过制定计算机病毒研制和防治的管理规定，准许一部分特殊科研领域的技术、设备实力强、管理严格的单位，在严格的程序限制下，从事计算机病毒的研制与防治工作。为此赋予开发计算机病毒的科研单位或人员以相应的著作权则更是必须的。可以设想，一位程序设计人员自行研发出的一种用于杀毒软件检测试验的计算机病毒若未经其许可为他人用于己方计算机病毒防御软件的开发从而获得商业利益，则此时的计算机病毒开发者无疑只能通过著作权的保护来维护自身的权益。从中性与理性的角度去承认计算机病毒得到著作权法的保护，特别是当其研发成果被应用于正当领域时，保护其著作权人的相应权利，将更有利于促进计算机病毒研制向有利于其预防与治理的方向发展。

四、结语

反计算机病毒是一项漫长而艰巨的工作，目前还不具备将其彻底扼杀的行政与技术手段，并且我们也很难建立一种审查机制去事先逐个拦截具有某种潜在危害性的计算机程序的传播。因此，在不断提高反计算机病毒技术能力，严厉打击制造并传播计算机病毒犯罪的同时，我们还必须正视计算机病毒广泛存在这一现实。综上所述，计算机病毒自身属性决定了其应当受到《著作权法》的调整，为保证法律逻辑的严谨，应赋予其开发者以相应的著作权权利保护。在此需要特别提出的是，承认作品自动产生著作权并不意味着著作权人可以滥用其权利，可以违反法律的规定毫无约束地行使其权利。为了与相关行政、刑事法律法规相协调，赋予计算机病毒以著作权保护，其权利范围当然不应覆盖一般著作权的各项内容，应当说其著作权人的权利范围是十分有限的，且这些权利都专属于著作权人本人，不得转让。

首先，计算机病毒的开发者可以享有署名权，即享有是否表明其开发者身份的权利。其次，计算机病毒的著作权人对其作品享有修改权，其他任何人不得对此病毒进行增补、删节，或改变其指令、语句的顺序。再次，复制权方面，在反计算机病毒技术研究或国防军事等特殊领域，可以赋予著作权人以有限的复制权，即在严格的程序管理下，为科研需要，可允许对计算机病毒进行必要的少量复制。其中，计算机病毒使用的正当性将是其权利行使不可或缺的要件。最后，计算机病毒著作权人的发表权、发行权、出租权、信息网络传播权与其说是其享有的权利不如说是其应当承担的义务。静态的计算机病毒作为对社会存在潜在危害的作品，我国立法对其传播予以严格禁止，因此计算机病毒的著作权人应当负有自己不行使并禁止其他任何人行使的这几项权利的义务。

总之，笔者认为，赋予计算机病毒以清晰而有限的著作权法保护，能够使、《著作权法》与相关行政、刑事法律形成良好的呼应，共同构筑法网，将计算机病毒所造成的危害性最大程度的降低，并通过发挥“公害”的积极方面，充分利用对计算机病毒的研究，检测计算机信息系统安全防护技术，更好地促进计算机病毒防御技术的提高以及国防实力的增强。

【作者介绍】南开大学法学院教授；南开大学法学院经济法学专业研究生。

注释与参考文献

⑴以上观点综合于郑成思著《版权法》，顾昂然著《新中国民事法律概述》，张革新著《现代著作权法》中的观点。

⑵以上观点综合于刘春茂《析反动、淫秽作品是否享有著作权》，韦之著《著作权法原理》，费安玲著《知识产权法教程》中的观点。

⑶吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2002年版，第239页。

⑷皮勇，《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，《法学评论》2004年第2期。

⑸徐棣枫、解亘、李友根：《知识产权法—制度·理论·案例·问题》，科学出版社2005年版，第171页。

⑹17U.S.C.§102（b）

⑺17U.S.C.§101，105

⑻MarshallA.Leaffer，UnderstandingCopyrightLaw，MATTHEWBENDER＆co.，Inc，1999，91-92．

⑼李响：《美国版权法：原则、案例及材料》，中国政法大学出版社2004年版，第269页。

⑽李文燕：《计算机犯罪研究》，中国方正出版社2001年版，第136页。

⑾刘广三：《计算机犯罪义论》，中国人民大学出版社1999年版，第187-188页。

原标题：对于计算机病毒应受到著作权法保护的思考

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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