作者：张松山

【摘要】[2009]19号司法解释第七条规定了POS机商户在信用卡套现中的刑事责任，但其中未对“现金退货”型信用卡套现行为进行细分和区别对待，因而可能造成打击面过大的后果。本文通过对“现金退货”型信用卡套现行为的两种不同情形加以分类考察，并结合现实中的两个企业案例，提出了更加切合实际的刑事责任认定方案。

2009年12月3日，两高联合公布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第七条明确规定了信用卡套现行为的定罪量刑标准，但该条规定依然存在粗糙之处，对POS机商户刑事责任的规定不尽合理。

一、《解释》第七条规定存在的问题

《解释》出于“突出打击重点”的考虑，以非法经营罪追究POS机商户的刑事责任，对于持卡人而言，则仅在其以非法占有为目的实施套现行为时，以信用卡诈骗罪定罪处罚。据此，信用卡套现行为的主要刑事责任将主要由POS机商户承担。

然而，这样的规定却存在一个问题：将“现金退货”套现行为一概入罪化处理，缺乏对该种套现方式具体情形的细分，加之仅以犯罪金额认定是否达到“情节严重”、“情节特别严重”标准的规定，很可能导致对商户打击面过大的问题，而且在已列举“虚构交易、虚开价格”的套现方式之余，再列举“现金退货”的套现方式，实有画蛇添足之嫌。

二、现实中“现金退货”的两种不同情形

POS机商户参与非法套现的典型模式是：通过虚构交易，为持卡人提供刷卡“消费”，然后将刷卡金额直接以现金形式支付给持卡人，并向持卡人收取一定比例的手续费。[1]与此略有不同，“现金退货”型套现则是通过退货交易向刷卡消费者退还现金而进行套现的。从客观上来讲，这两种方式均能产生信用卡套现的效果。但仅就“现金退货”行为而言，如何认定POS机商户的刑事责任，尚需考虑现实中存在的不同情形，区别对待。

（一）不存在真实交易、以营利为目的进行的“现金退货”套现行为。即商户与持卡人先进行表面上真实的商品买卖交易，然后再为持卡人办理退货交易，向其退还现金并收取一定比例的费用。这种情形实际上是以“虚构交易”的手段达成“现金退货”的套现目的，其与单纯虚构交易、直接支付现金的套现方式不同之处仅在于可能存在表面上真实的消费和退货两笔交易。

（二）存在真实交易、不以营利为目的为客户办理“现金退货”的正常售后服务行为。即商户在正规经营活动中，作为售后服务的一项内容，免费为消费者办理退货并退还现金货款。此种情形在客观上也可以产生套现的效果。例如，凡客诚品（http：//www.vancl.com/）即在其售后服务条款中明确承诺：“原订单订购时选择的支付方式为货到付款或货到后POS机刷卡付款，为您上门办理退换货时会退现金给您。[2]”又如，京东商城（http：//www.360buy.com/）在其退款说明中指出，原订单为在线支付方式的交易，退款时有京东余额、现金、银行卡三种退款方式可供消费者选择。[3]

三、完善“现金退货”行为责任认定的建议

笔者认为，对“现金退货”套现行为不加区分地一概入罪是不合适的，而应该结合实际情况区别对待，综合利用刑法之外的多种手段规制这种形式的信用卡套现行为。

对于上述第一种情形的“现金退货”型套现行为，由于其实际上只是单纯“虚构交易”型套现的一种“升级形态”，所以仅规定“虚构交易”一种行为方式即足以调整以虚假交易和非法营利为本质特征的所有套现行为。因而《解释》第七条对“现金退货”套现方式的规定不仅有画蛇添足之嫌，而且在客观上还可能造成打击面过大的后果。

对于上述第二种情形的“现金退货”型套现行为，因为POS机商户主观上明显没有通过套现行为非法营利的目的（相反甚至可能因为消费者提供这种售后服务而产生一定的费用），客观上其交易也是真实的，因而将这种行为规定为犯罪缺乏合理性。

综上所述，无论是“虚构交易”、“虚开价格”，还是以表面上真实的交易掩盖非法目的的第一种情形的“现金退货”套现行为，均具有共同的本质特征，即交易的虚假性和POS机商户的营利性目的。这也应是用刑法方式打击信用卡非法套现行为的真正重点领域。而《解释》第七条先是在第一款中宽泛地将“现金退货”规定为犯罪的行为方式之一，又在第二款规定中仅以犯罪金额作为认定情节是否严重的标准，实际上也将第二种情形的“现金退货”行为进行犯罪化处理了，这种规定明显不符合企业正常经营行为的现实需要。

基于以上分析，笔者认为，可以对解释进行两种形式的修改：（一）明确规定在“现金退货”过程中，存在真实交易且未向持卡消费者收取任何费用的，不构成犯罪；（二）删除现有规定中的“现金退货”。此外，可以由监管部门或行业自律组织对银行和POS机商户的具体交易、结算规则进行规范性指引，以全面防范信用卡套现风险。

【作者简介】

张松山，单位为北京大学。

【注释】

[1] 辛红：《信用卡非法套现内幕揭底》，《法制日报》2008年8月22日，第6版。

[2] 凡客诚品：《如何办理退换货》，http://www.vancl.com/help/Returned_2.htm。

[3] 京东商城：《退款说明》，http://www.360buy.com/help/refundment.aspx。

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