原标题：论“变相吸收公众存款”

作者：丁慧敏

【摘要】在我国，是否承诺“还本付息”是认定能否构成变相吸收公众存款行为的关键。在附回租、回购条件的商品交易中，所谓的“回购”即为“还本”，“回租”实为“付息”，应属变相吸收公众存款的行为。商家在赊购货物并支付利息（“赊购付息”）的商品交易中，赊购的标的是商品而不是货币，不能认定为吸收“存款”；商家在预先收取商品价款，而在固定期间后给消费者提供商品或者服务的交易（“赊销付息”）中，由于商家并不是返还消费者支付的本金，故也不属于变相吸收公众存款。

多年以来，我国一直严厉打击非法吸收公众存款的行为，为了逃避打击，变相吸收公众存款的手段也不断翻新。当下，一些商家以商品交易为幌子，行变相吸收公众存款之实。这类变相吸收公众存款的行为具有很强的迷惑性，司法实践中很容易将其当作是正常的商品交易，从而放纵犯罪。针对这种情况，自2011年1月4日起施行的最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了当前最为常见的几种典型行为方式：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的：（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的……”实际上，万变不离其宗，只要我们明确了认定非法吸收公众存款罪中的“变相吸收公众存款”的原理，即使再具有迷惑性的手段，也可以将其识破；同时，也可以避免司法实务中矫枉过正的现象，即避免将不应当构成变相吸收公众存款的商品交易行为认定为犯罪的情形。因此，有必要先明确变相吸收公众存款行为的核心要义，然后再根据这一核心要义来正确地判断司法实践中存在疑问的商品交易方式是否能够认定为变相吸收公众存款的行为。

一、变相吸收公众存款的核心要义

长期以来，我国司法实践一般以国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条的规定，来理解刑法第176条中的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”。即“‘非法吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；‘变相吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动”。不难看出，该条对“存款”（尤其是“变相吸收公众存款”）界定的核心要义，就在于相关的经营活动是否还本付息。

笔者认为，以上认定“变相吸收公众存款”的一贯做法是正确的。虽然刑法与行政法规是不同位阶的规范，各自规范的目的也并不相同，用行政法规来解释刑法的做法有待商榷，但是从具体结论来看，可以认为，我国刑法第176条中的“变相吸收公众存款”，同《办法》第4条第2款的含义基本相同。无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为返本付息，就能够将其认定为变相吸收公众存款。

当前学界存在不少主张限制非法吸收存款罪处罚范围的观点。例如，有观点认为，只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。[1]申言之，即使行为人从事了保本付息的融资活动，但如果其将吸收的款项用于企业的日常生产经营支出，由于该行为不会扰乱金融秩序，因而不构成非法吸收公众存款罪。

其实，之所以提出以资金用途等来限制非法吸收公众存款罪的处罚范围，就在于人们对还本付息融资方式的严重社会危害性缺乏认识。当前，由于我国中小企业向银行贷款困难，在其融资需求无法得到满足的情况下，对于农村乡镇企业、城市中小企业来说，通过直接融资来解决企业发展的资金问题已经至关重要。而在我国，民众普遍偏爱储蓄而不喜欢冒险投资，对企业来说，最理想的直接融资手段恐怕就是承诺保本高息。尤其当企业经营成功，能够兑现合同而使投资者受益时，这种行为甚至会被认为是一种双赢的融资方式，这也往往使得人们对其危害性丧失警觉。要想正确认定此类貌似“双赢”的融资方式是否构成犯罪，就必须先明确承诺返本付息融资方式的严重社会危害性。

首先，承诺保本付息的融资方式会对社会公众的财产安全造成危险，严重影响我国的金融管理秩序和信用制度。企业或者个人通过保本付息的方式来融资的，并不是仅仅因为该类行为会造成与银行争储的局面，就被认为具有破坏金融秩序的社会危害性；其危害性是在于这些单位或个人，实质上是在经营银行揽储的业务，但同时既不具备银行对抗风险的实力，也不会受到银监会等国家机构对其风险运作的严密监控，故很难保证存款人的财产安全。正如我国学者分析的那样，在瞬息万变的商业竞争中，一旦经营出现问题，就会无法返还本金。由于是面向公众吸收资金，一旦无法归还本金，就会在一定时期、一定的社会范围内导致地区金融秩序的失控，成为社会不稳定的因素。[2]正是由于不具有银行经济实力与风险防控能力的企业与个人，在经营承诺保本付息的融资方式时，会对公众的财产安全造成隐患，在这个意义上，应该认为，此类直接融资的方式是一种会危害一般公众的财产安全、破坏社会信用制度与经济秩序的抽象危险犯。[3]至于通过保本付息融资所得款项是否用于资本经营，并不会影响该行为对公众财产安全，以及社会经济秩序、信用制度所具有的抽象危险。

其次，不论吸收款项为何用途，承诺保本付息的融资方式在其他国家也构成犯罪。20世纪50年代初，保本付息融资方式曾经对日本社会的经济秩序造成严重危害。二战结束初期，当时的日本经济秩序还较为混乱，各种非银行等金融机构组织以隐名合伙等名目吸收社会公众的闲散资金，当时并没有相关法律对其进行规制。由于这些组织本身经济实力较弱，再加上国家对其无法适当监管，随着大量此类经济组织的破产，很多公众无法收回本金。由于大众的财产安全受到严重威胁，当时整个日本社会的经济秩序、信用制度也受到了冲击。其中，对社会经济秩序破坏性最大的当属保全经济会事件。创立于1949年的保全经济会是一个隐名合伙企业，该会规定，隐名合伙人最低出资额为1万日元，每年以高于银行利率4倍的年息作为其固定分红。经营初期，该会还能够按时还本付息，但在1954年春以后，保全经济会经营形势陡转直下，已不具备继续还本付息的能力。在这种情况下，该会仍然照常接受公众资金，陷入拆东墙补西墙的境地。直到1955年7月倒闭为止，该会共有逾6亿日元的本金无法归还。[4]以保全经济会事件为教训，为了杜绝此类严重危害公众财产安全、破坏社会经济秩序、信用制度的事件，日本于1955年制定了《关于取缔非法出资、存款及利息的法律》（简称“出资法”）。该法将承诺保本付息的融资方式认定为犯罪的具体规定，和我国可谓如出一辙。出资法第1条规定：“任何人不得以向不特定且多数人明示或暗示日后会全额或高于全额退还出资的方式收取出资金。违反前述规定的，处三年以下惩役，单处或并处300万日元以下的罚金。”同法第2条规定：“除其他法律特别规定的能够从事吸收存款业务者外，任何人均不得从事吸收存款的业务。本条中的存款是指从不特定且多数人处收受金钱，[1]收受定期或不定期的存款；[2]不论是以企业债务、借款或者其他名义，只要具有与前项存款相同的经济性质即可。违反上述规定的，处三年以下惩役，单处或并处300万日元以下的罚金。”在具体的案件中，认定融资方式是否“与存款具有相同的经济性质”的关键，就在于是否承诺保本付息。[5]而所得资金的用途并不会影响对行为的认定。

日本出资法颁布不久，就受到不少经济学、法学人士的诟病，但在1962年，日本最高法院用判决的方式，在回答该法是否违宪的同时，对非法吸收公众存款行为的危害性做出了正面的回答。就出资法第1条、第2条是否侵犯了契约自由，是否违反了日本宪法第29条（财产权不可侵犯）、第14条（法律之前人人平等原则）进行违宪审查时，日本最高法院最终判决认为出资法的相关条文并未违反宪法，其理由如下：“为了维护公共福祉，契约自由必须受到必要且合理的限制。接受一般大众之托保管金钱具有极强的公共色彩，因此，对于这样的契约国家必须保障其履行，一旦这样的业务出现危机，不仅作为契约一方的一般大众将受到不测的损害，甚至与这些大众具有买卖关系的其他人也会受到影响，被害范围逐步扩大，进而可能搅乱社会信用制度和经济秩序。如果对这样的行为放任不管的话，对维护一般大众的财产安全以及整个社会的信用制度、经济秩序都是不利的……必须认为出资法第2条对于维持公共的福祉是必要且合理的。因此，该条并不违宪。”[6]

保本付息的融资方式，在德国也构成犯罪。根据德国信用业法第54条规定，未取得信用业法的许可而从事银行业务的，构成轻罪。德国联邦信用业监管局曾经认定非法吸收25名以上公众存款的构成该罪。[7]吸收款项的用途同样不会影响该罪的成立。

最后，从经济学的角度看，即使吸收存款不用于货币经营，也应属于金融秩序的范畴。在经济学界，资本市场的微观运行机制是“金融”的最狭义范畴。而“金融”并不限于资本市场，当前，对“金融”最权威的界定认为，凡是涉及货币供给、银行与非银行信用、以证券交易为操作特征的投资、商业保险，以及以类似形式进行运作的所有交易行为的集合就是金融。[8]其中，所谓的“信用”就是指借贷行为，即以收回为条件的付出，或以归还为义务的取得。[9]可见，吸收公众存款属于信用秩序中典型的“借”的行为，故应属于金融范畴。非法吸收公众存款用于生产经营的，由于其破坏国家的信用秩序，因而也会影响国家金融管理秩序。

由此可见，变相非法吸收公众存款的核心在于是否返本付息，只要未受国家法律法规许可而从事返本付息的融资活动，融资规模达到我国追诉标准的，就应当认定为非法吸收公众存款罪，至于所吸收的款项到底为何用途，则在所不问。

二、付回租、回购合同的商品交易属于变相吸收公众存款

近年来，我国出现了一种新的面向公众的融资方式：商家在向公众销售商品的时候，双方除了签订买卖合同之外，还要就该商品签订承租合同与回购合同（出售——回租——回购）。例如，2010年6月22日，北京市第二中级人民法院开庭审理了一起名为“奶牛银行”的案件：2005年7月至2008年12月间，北京蒙京华投资有限公司等公司实施了“奶牛银行”融资项目。所谓“奶牛银行”，就是陈某、颜某等人，通过实际控制的北京蒙京华投资有限公司，分别以北京绿海农业技术开发公司、北京日升德龙奶牛养殖公司（二公司均系蒙京华投资有限公司的子公司）名义，与2000多名出资人签订《奶牛买卖合同》和《奶牛租赁合同》。根据以上合同约定，出资人以每头奶牛人民币2.5万元的价格从绿海公司购牛后，再以每头每月人民币260元的价格将牛租给日升德龙公司，租赁期为5年：租赁期届满后，由蒙京华投资有限公司以每头牛人民币2.5万的价格将牛购入，从而使出资者到期收回本金。出资人投入到“奶牛银行”中的资金以及每月返还的固定租金均由蒙京华投资有限公司收取和支付，“奶牛银行”的资金，主要用于蒙京华投资有限公司员工提成与公司经营。截止到案发时，“奶牛银行”共融资人民币2.9亿元，其中大部分无法返还。[10]其实，早在“奶牛银行”案之前，北京市第二中级人民法院就曾审理过一起类似的“北京碧溪广场非法吸收公众存款案”。2002年12月至2005年10月间，北京碧溪广场有限公司为了筹措经营资金，将其所有的北京碧溪家居广场A、B、E、F段楼层进行网格式等份划分后（如此一来，其所售商铺四边相连，不能独立经营），向社会公众“出售”。商铺买受人在与碧溪广场公司签订商业用房转让合同的同时，还要与其控制的腾飞物业公司签订委托投资经营合同、商铺回购合同等附件。根据以上合同约定，买受人若将商铺转让，需保证受让方继续履行委托投资经营合同中约定的所有内容；碧溪广场公司在买受人无法找到第三方转让商铺时，必须无条件收购商铺（3年内可按原价回购商铺，超过3年，每年递增原价的5%，截至第十年为原价的135%回购）。直到案发时，共有5000余人向碧溪广场注入资金共计人民币7.61亿元，其中，大多数资金无法返还。[11]

值得探讨的是，这种看起来集销售、租赁为一体的融资方式是否属于变相吸收公众存款的行为？

面对这类棘手的案件，我国司法实践正是牢牢把握了“存款”保本付息的本质特征，对其是否属于变相吸收公众存款作出了正确的判断。在“北京碧溪广场非法吸收公众存款案”中，虽然辩护人认为，碧溪广场有限公司分割出售其房产，从业主处获取资金，是正常的商业交易行为。这种分割出售方案经北京市国土资源局和房屋管理局等有关部门同意，已有部分业主取得了相应商铺的房屋所有权证，且有生效的民事判决确认上述房地产转让行为合法有效。承诺售后包租和增值回购的促销手段不能改变房地产转让行为的性质，因此，被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪。但北京市第二中级人民法院没有采纳上述辩护意见。在判决中，法院仍然将碧溪广场的行为认定为非法吸收公众存款罪中的变相吸收公众存款行为。法院认为，通过附租约的产权式商铺的形式为公司募集资金，实质是将碧溪家居广场等份化后作为金融产品进行销售，买受人购买的商铺实际上是取得相应高额回报的权利凭证。碧溪广场公司虽未直接以吸收存款的名义向社会公众募集资金，但承诺给付业主固定高额回报、保证回购等义务与金融机构吸收存款后履行的返本付息义务实质相同，系变相吸收公众存款行为。无论房屋主管部门同意碧溪广场公司将碧溪家居广场分割销售，并为部分所售商铺颁发了房屋所有权证，还是相关法院根据民事审判职能及民事诉讼中的证据规则对部分买受人诉碧溪广场公司房屋买卖合同纠纷所作出的民事判决，均不影响刑法上对被告人行为性质的认定。[12]可见，法院就是以碧溪广场的融资方式具有“返本付息”的特点，将销售——返租——回购的融资方式，认定为变相吸收公众存款。以上判决与2007年国务院办公厅发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（以下简称“通知”）（国办[2007]34号）相契合。该“通知”在列举当前非法集资的主要形式和特征时，将“以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报”认定为新型的非法集资方式，并要求坚决予以取缔。

不知是巧合还是刻意模仿，我国发生的碧溪广场融资案和“奶牛银行案”，在日本均有原型。其中，碧溪广场融资案与20世纪60年代末发生在日本的“日本住宅综合中心有限公司公寓经营事件”（1967年至1969年）十分相似。日本住宅综合中心是从事不动产中介、买卖、管理业务的股份有限公司。该公司大阪分公司推出一种新的营销模式：将其经营的公寓分割后向社会公众出售，顾客在与公司签订买卖公寓的合同时，还要与其签订返租合同与回购合同。根据以上合同，顾客需交付每户30万日元的购房款，后将该公寓返租给住宅综合中心公司，租期3年，在此期间公司每年向顾客支付购房金额的1.2%至1.4%的“租金”；租赁期间，公寓登记在顾客名下；租期届满后，只要顾客请求公司回购，该公司必须按原价回购该户公寓。在1967年至1969年间，公司累计接受了超过11亿日元的“购房款”。1969年，该公司宣告破产，绝大多数“房款”无法归还。当时，该案辩护人认为，该案中双方具有真实的公寓买卖、租赁、登记等法律行为，在此基础上收受的金钱，不能认为是出资法第2条中的“存款”。但东京高等法院认为，从形式上来看，本案是附回租、回购的公寓买卖合同，但实际上却是约定到期返本付息的合同。可以认为，公寓所有权转移的登记，实际上是对到期返还本金的担保，而每月固定的租金就是利息。虽然顾客中不乏有人愿意租期结束后拥有该公寓，但这并不是该系列合同的主要内容，不会影响行为的性质。[13]与我国“奶牛银行案”具有几乎相同案情的案件就是日本的“和牛千紫牧场事件”。1997年9月到1998年3月，日本千紫牧场有限公司向社会公开“售”牛。在购牛时，千紫牧场与买主除了签订买卖合同以外，还要同时签订和牛寄养合同、回购合同。寄养期为2年至5年不等，在此期间出生的小牛归寄养人所有，千紫牧场每年返还寄养收益，即每50万日元每年返还2万8000日元。寄养期终了之后，千紫牧场以原价回购和牛。千紫牧场还宣称，即使和牛死亡，其已为和牛办理相关保险，买主仍可放心拿回购牛款项。1997年9月到12月间，千紫牧场接受了105名公众的现金，共计1亿8550万日元。1998年1月到3月间，由于经营不善，千紫牧场公司在已经不具备饲养经营和牛的能力和返本付息的能力的情况下，仍然向另外73名公众募集了9950万日元左右的资金。日本法院认为，千紫牧场公司前期（1997年内）募集资金的行为构成出资法第2条规定的非金融机构等非法吸收公众存款罪，而后期的行为（1998年）构成诈骗罪。[14]　与我国司法实践中认定是否变相吸收公众存款相同，日本法院判断是否构成出资法第2条的关键，也是是否保本付息。而在这一点上，中日两国在对待冒充商品交易，行变相非法吸收公众存款之实的做法上，可谓不谋而合。笔者同样认为，是否可以归结为保本付息，是戳穿披着各类伪装的变相吸收公众存款行为的关键所在。所谓的附回租、回购合同的商品交易，实际上是将该项商品作为日后归还本金的担保。表面上在“租赁期”内，商品归投资者所有，实际上所有权的暂时转移是为“租赁期”届满投资人能够顺利收回本金服务的。和其他单纯以吸收存款为名的非法吸收公众存款行为相比，这类行为在还本付息这一点上并无不同（“回购”即为“还本”，“租金”即为“付息”）；相较其他的非法吸收公众存款的行为，只是此类行为用暂时交付的商品为吸收的“存款”提供了担保。但提供担保的做法并不能改变行为保本付息的本质。而且，从某种意义上说，由于商家会为吸收的款项提供担保，这一点对公众来说，无疑更具吸引力，因而可能造成更为严重的危害结果。

三、不属于变相吸收公众存款的商品交易行为

当前，有两种商品交易行为是否属于非法吸收公众存款罪中的变相吸收公众存款行为存在疑问。即经营者以赊购的形式向公众收购某种实物，每月付息，到期后交付货物价款（以下简称“赊购付息”）；以及经营者和消费者签订买卖合同时，同时签订回租或委托经营合同，租赁期或委托经营期内经营者向消费者支付租金或委托经营所得，期限届满后，经营者将实物归还消费者（以下简称“赊销付息”）。这两种信用交易是否属于变相吸收公众存款的行为呢？

（一）赊购付息的交易行为与变相吸收公众存款

赊购付息的交易行为在我国司法实践中并不少见。我国有观点认为，“如果行为人以吸收实物形式吸取资金，并支付利息的，则应认定为变相吸收公众存款”。[15]2011年1月4日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，向社会公众吸收资金的行为，构成“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。显然，根据这一规定，赊购付息的交易形式被认定为了变相吸收公众存款。在实践中，也有法院将此类行为认定为变相吸收公众存款的判例。例如，1996年起，吴某在乡村从事销售农产品的生意，由于本钱不足，吴某以每市斤小麦月付2分至5分不等的利息，向当地农民赊购小麦，小麦卖出之后归还小麦款。后吴某生意发展壮大，于1999年注册成立了“兴元面粉有限责任公司”。公司成立后，先后向当地农户赊购了756万公斤左右的小麦（价值人民币1121.05万元）；其中，部分农产小麦款到期后，仍然将其存放在吴某处“吃利”，共计人民币170.01万元。后由于企业倒闭，无法归还农民小麦款等总计697万元（包括222.77万元利息）。该案的辩护人认为，非法吸收公众存款罪中的存款，应特指货币资金，而吴某赊购的是小麦，小麦作为一种物资，并不能够当作货币看待。故吴某赊购小麦的行为没有扰乱金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪。但法院没有采纳该辩护意见，法院认为，吴某“违反国家规定，以支付高额利息为诱饵，采取集粮等形式，非法变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱了金融管理秩序”。[16]

笔者认为，赊购付息的交易行为不属于变相吸收公众存款行为。一是赊购付息的交易方式并不会破坏国家金融管理秩序。我国的非法吸收公众存款罪规定在破坏国家金融管理秩序的小节之下，其保护的法益与金融管理秩序相关，故作为本罪法益的信用制度也必须是应受国家金融监管的货币信用制度；由于我国并不会对实物信用进行金融监管，所以，实物信用并不是本罪法益所保护的信用制度。而赊购付息的交易行为属商业信用中的实物信用行为，故法院认为吴某的集粮行为严重扰乱了金融管理秩序有所不妥。二是赊购的实物并不能涵摄在本罪法条规定的“存款”当中。罪刑法定是我国刑法解释不能突破的铁律，这就决定了我们在解释刑法时不能进行类推解释。判断一个解释结论是否类推的最终标准，就在于事实是否能够被条文用语所涵摄，换言之，该解释是否属于法条用语可能具有的含义。“‘用语可能具有的含义’大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义（核心内容）；二是一般人都难以想到的边缘部分；三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性；在第二种情况下原则上要否定构成要件符合性；对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性来决定”。[17]从刑法第176条的规定来看，变相吸收公众存款的行为对象是“存款”。存款除了具有保本付息的特点之外，最重要的就是存入的必须是“款”，即货币。实际上，一般人很难想象会将小麦等实物理解为“存款”，即小麦等实物不能被“存款”所涵摄，故应当否定构成要件的符合性。

（二）赊销付息的交易行为与变相吸收公众存款

赊销付息交易行为的特点在于交易当时，商家并不会将所交易的商品转移给消费者，其通过回租或委托经营合同使消费者在交款当时只能拿到货物的权利凭证。由于赊销付息经营中的返租期或委托经营期一般在两年以上，期限较长，卖主可以在这段时间里利用买主交付的货款从事其他经营。卖主一旦在租期或委托经营期内出现问题，买主就可能最终无法得到所购商品。在我国司法实践中，还没有出现将此种商品交易形式定罪的典型案例。但是在国外（尤其在日本），该种商品交易形式一度盛行。作为一种企业融资的新型途径，赊销付息的营销模式在日本等国也产生过不少社会问题。

20世纪80年代，美国迫使日元升值，日元汇率一再被推高，日本开始通货膨胀，日元的购买力逐步下降。在这样的大背景下，为了迎合当时大众寻求资产保值增值的迫切需求，同时可以规避出资法而融资，赊销付息的经营手段在当时红极一时。其中，日本战后发生的破坏性最为严重的经济案件——“丰田商事案件”就采取了以上营销模式。1982年开始，丰田商事会社推行一种新的营销模式：丰田向消费者出售黄金，双方在签订黄金买卖合同时，还要签订黄金回租合同，租期内丰田向消费者支付高额租金，租期届满后丰田向消费者返还其购买的黄金。由于当时日元的购买力不断下降，通货膨胀严重，与此同时，黄金价格却在不断上涨，购买黄金就成为日本民众为其资产保值增值的诺亚方舟。1985年以后，丰田商事已经开始不能偿还消费者到期的黄金价值日元1000亿，但是其仍然对外隐瞒真相继续吸收公众资金。截止案发，丰田商事受害人数达29000人，无法偿还的黄金折合日元约1200亿。后来，大阪地方检察院以诈骗罪起诉了丰田商事。法院认为，自1985年以后，丰田商事在经营出现严重问题，已经不能够返还黄金的情况下，仍然向大众宣称其能够提供租金和到期还金而继续接受货款，该行为构成诈骗罪。[18]同时，日本法院和检察院并没有将1982年到1985年间，丰田商事从事的赊销付息的经营方式认定为出资法第2条规定的犯罪（即非法吸收公众存款的犯罪）。

与我国相同，日本出资法第2条规制的非法吸收公众存款中的“存款”，其本质特征就是还本付息，亦即到期归还的必须是本金（货币）而非实物（在日本主要是黄金、铂金、珠宝、钻石、高尔夫会员资格等具有保值增值功能的奢侈品或服务），故赊销付息的经销手段并不违反出资法第2条。丰田商事事件发生以后，为了防止此类恶性案件再次上演，日本制定了《关于特定商品预托等交易法》。该法主要规制政令指定的特定商品或服务的预托（类似于委托经营），规制的措施包括：第一，签订合同之前或者当时，不向顾客交付书面材料的，处50万日元以下的罚金；第二，重要事项不告知或者不实告知，或者以妨害解约为目的而不实告知重要事项的，处2年以下惩役并处100万日元以下的罚金。[19]从对丰田商事事件的处理以及后来的立法情况可以看出，日本承认赊销付息交易行为本身并不违法，只是法律强制此类经营者对政令指定的特定商品（往往是极具保值增值功效的商品）进行信息公开，从而有利于保护消费者的财产安全。

并不是只要将现金（货币）聚集起来，就可以认定为“存款”。正如《办法》第4条规定的那样，“存款”需要“还本付息”，而这里的“还本”特指返还货币本金，并非货物或服务。消费者交付货款，销售者提供货物或者服务是再正常不过的商业交易。在赊销付息的经营模式中，实际上经营者最终交付的也是商品本身，这既与国民对“存款”的一般理解不同，也同我国一贯认定非法吸收公众存款罪中的“存款”的精神不一致。如果将这类行为认定成为变相吸收公众存款，那么，只要不是一手交钱一手交货的商品交易，都可能被认定为变相吸收公众存款而获罪，这会使非法吸收公众存款罪的构成要件丧失定型性。

【作者简介】

丁慧敏，清华大学法学院刑法学博士研究生。

【注释】

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584页。

[2]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第325页。

[3]顾肖荣主编：《经济刑法》（第8辑），上海社会科学院出版社2009年版，第84页。

[4]针对1954年春以后，保全经济会在已经没有偿还能力的情况下，仍然收受他人现金的行为，日本东京地方检察院以诈骗罪起诉，东京地方法院也将此行为认定为了诈骗罪（参见［日］中山敬一、立石雅彦：《経濟刑法の形成と展開》，同文馆1997年版，第194-196页）。

[5]在日本，非法保本付息的融资方式实际上同时触犯了出资法第1条与第2条的规定，但在具体的司法实践中，95%以上的案件均是按照出资法第2条进行起诉和判决。参见［日］木村光江：《出資法の保護法益》，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集经济刑法》（第2卷），成文堂2006年，第141-143页。

[6]［日］《最高法院刑事判例集》，第15卷4号，第732页。

[7]王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第224-226页。

[8][9]黄达主编：《金融学》，中国人民大学出版社2003年版，第107页，第59页。

[10]参见刘泽宁、杨杰：《揭秘“奶牛银行”：非法吸收公众存款的陷阱》，《新京报》2008年12月31日；朱燕《“奶牛银行”涉嫌非法吸收2.9亿公众存款受审》，《新京报》2010年6月23日。

[11][12]参见《北京市第二中级人民法院刑事判决书》，[2008]京二中刑字第610号。

[13][14]［日］芝原邦尔、西田典之：《ケ一スズック经济刑法》（第2版），有斐阁2005年版，第102页，第175页。

[15][16]王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》（第4版），中国方正出版社2010年版，第457页，第458页。

[17]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第120页。

[18]［日］西山富夫编：《現代の経濟犯罪と経濟刑法》，启文社1994年版，第113页。

[19]［日］中山敬一、立石雅彦：《経濟刑法の形成と展開》，同文馆1997年版，第229页。

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