原标题：集资类犯罪的裁判误区

作者：陈有西

集资类犯罪

“维护合法有序的民间借贷关系”。2月19日，最高人民法院下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》，其中明确了上述要求。其间透露出的信号，使舆论揣测，终审被判处死刑的吴英案有望出现转机。

近年来一些地方民间金融风险比较集中地爆发，以吴英案为代表的集资类犯罪案件曝光，令人警醒。然而，透视这些案件会发现，从公安部门立案抓人，到检察院逮捕起诉，再到法院作出裁判，整个过程存在着诸多思路误区。我们需要做的，就是认真厘清刑法观念上的一些重大误解，从而慎用刑法杠杆，准确、得当地处理民间金融危机，理性、稳妥地对待民间金融秩序。

以“客观归罪”判定“主观占有”

“占有目的”，是定性诈骗的关键要素。

人民法院对这类案件，一般是根据主观意志、客观上是否表现出还款特征、实际上有没有返还行动、最后有没有归还能力、实际后果有无损失来判定。

而现在法院出现失误的大量判断，采用了“客观归罪”的方法：最后款还了，就是优秀企业家的成功冒险运作；还不了，就是故意诈骗他人财产。这往往忽略了主观上的愿望和实际上一直在还款的行为。“一直想归还”，同“无力归还”、最后“未能归还”，其主观意志是不同的。客观归罪是当前全国审判集资类案件出现失误的关键因素。

据中新社的报道，浙江高院主审法官就吴英案审判过程中社会关注焦点问题“答记者问”中称，吴英“非法集资人民币7.7亿余元，实际骗取3.8亿余元”。从这一数据看，吴英实际上已经归还了之前拆借的3.9亿元；还没有归还的，她的企业还有价值数亿元的不动产和珠宝、经营性汽车以及现金，她被捕后在政府和公安办案中被低价拍卖变卖转让处置。对于这3.8亿元的损失，如果人还在，不是强制处分财产，企业维持经营，“洞”是不可能这样大的。她努力“借”新债的目的，是为了归还前面债权人的财产，而不是为了借来自己“非法占有”。

以客观归罪的方法推定“主观上想占有”，是这类案件出现重大错误的根本性原因。

以“法律人思维”代替“经济人思维”

“明知无法归还”，是集资诈骗案认定诈骗性质时，犯罪主观方面最为重要的一个分析要件。

在很多集资类案件中，认定被告当初“明知无法归还”仍向社会借款，就可定为“诈骗”。这种认定方法，也是“客观归罪”倒推出的结论，是法官自由心证的一种主观臆测，是公安、检察、法院常犯的一个错误。

“明知无法归还”，忽视了市场风险的不可测因素和市场经济行为的风险投资因素。负债经营是中国企业长期以来的普遍现象。认为后期亏了就是当初就“明知无法归还”，或者只要有外债还在借入就是诈骗，这实际上是在以“法律人思维”代替“经济人思维”。

“答记者问”中称，吴英“2006年4月成立东阳本色商贸有限公司，而实际上此时的吴英已负债1400余万元。为了能够获取更多的钱财，吴英用骗来的5000万元注资成立浙江本色控股集团有限公司”。显然，法官是把负债办公司的行为直接认定为诈骗的。这是一种非常错误的法官心证方法。

前后割裂式判断“借新还旧”诈骗

最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”。第五条规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”这一司法解释，在实际执行中出现了大量问题，并往往被机械地按有罪推定的方法理解。

对所有的集资诈骗，目前公检法部门都有一个前后割裂认定的问题。比如10亿元债务，已经还掉的6亿元，算合法民间借款，还不了的4亿元，则定为集资诈骗；或者在盈利时借入的，算合法借款行为，亏损后再借的，就定诈骗。对同一企业同样的借款行为，法院割裂认定为“前后性质转化”，把前期债务理解为正常的银行贷款或民间借贷，而把后期出现亏损后继续借款，认定为“明知无力归还仍然欺骗性借入，构成诈骗”。

这都是不懂基本的经济规律和企业运作真相而进行的有罪推定。其实，企业恰恰是出现亏损需要资金时，才会去借高利贷。不了解经济运营规律，是刑事司法人员造成错案的最大原因。

以含混说法模糊“挥霍”比重

“挥霍”，是最高法院司法解释中认定诈骗的一个要素。对于挥霍问题，法院基本上都是混合在一起概说，而不是分开来表述具体挥霍数额。因为如果这样一分，数十亿元的诈骗中，可能用于经营的有数十亿元，只挥霍了几十万元，全案的定性就很荒唐了。

典型的像吴英案，法院判决的表述是：“向11人非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买汽车及个人挥霍等，至案发尚有38426.5万元无法归还。”这7亿多元中，已经清楚地说明了合法的去向：还前债务、付息、购买经营性汽车，附带说了句“挥霍”。具体挥霍了多少？公检法根本没有区分开来说。因为吴英真正用于个人开支的很少，绝大多数都是用在经营上。

含混的说法，在死刑判决中非常不应当却又常见。这也是法院在这类判决中采取的一种最不严肃的方式。

以强行事后推定认定“虚假宣传”

诈骗罪另一个要素，是“隐瞒真相，虚构事实，引人误解”。现在公安侦查、检察院起诉、法院审判中的一个重要界线没有分清，就是将企业的前景预测、形象宣传、画册形象展示中出现的一些未实现因素，说成是故意的虚假宣传，而一旦出现崩盘，就认定为一种“诈骗手法”。

市场经济的环境中，任何企业都可能会出现一些尚未实现的形象宣传。法院审判时，如果一个人把九分的东西说成了十分，就可以认定其“虚构事实，隐瞒真相，引人误解”。这就是企业管理学、营销学同刑事司法把握标准的不同。集资诈骗中的“隐瞒真相”，主要是指企业在出现亏损时，没有把亏损的事实告诉贷款方，从而贷得了资金。结果还不了，公检法就定性为诈骗。

社会现实是，没有一个借款人在自己向别人借款时，会把自己的经济真实情况告诉贷方，特别是资金高度紧张临时转借时，被银行和高利贷逼债急于调头时，是绝对不会把自己的财务情况告知贷款人的。如果说借钱时不告知资金困境就是骗，那么，“诈骗定性”几乎可以囊括所有负债企业。

前述“答记者问”中，在认定吴英“虚构事实、隐瞒真相并向社会公众作虚假宣传的方法非法集资”时讲了四个方面。如果客观分析一下，这四个方面都是很难成立的。

据东阳市公安局经侦大队向媒体披露，吴英旗下房产共有100余套被警方查封。吴英和本色集团车辆涉案扣押41辆，共计近2000万元。《南方周末》记者调查报道，吴英当年投资约1.5亿元买的房产，目前至少可以卖到将近4亿元。本色控股集团有限公司成立，注册资金5000万元，同天成立的还有本色商贸有限公司。一系列以“本色”为名的公司涵盖多个领域。本色的版图当时刚刚展开，多个项目都处于投资或刚开业状态，如有时间缓冲，有很大可能盈利、回本，给所有注入资金的人带来约定的利润。她主要的损失来自期货和土地市场，数额约6000余万元。但投资期货是真实的，只是投亏了。若有这样的事实，怎么能够说吴英虚假宣传？

这种所谓的“虚假宣传”，是一种强行事后推定，并没有顾及实际情况和企业经营的基本规律。这是此类案件出现错判的一个普遍性问题。

以偏盖全判断借款有无“用于经营”行为

认定集资诈骗，还有一个非常混乱的概念，就是将流动资金的调配行为从经营行为中割裂出去，不认为这是经营行为，而认为是诈骗行为。

现在的判案方法是，如果你5亿元去买地，是经营行为；向银行贷1亿元付土地款，是经营行为；如果再去借1亿元还给银行，就不认为是经营行为，而是诈骗行为。

很多企业后期资金链断裂再借钱还前债的行为，实际上是维持企业经营的必然措施，现在却往往被认定为“明知无法归还的诈骗行为”，而不认为是经营行为。

另外，一些为了公司生存而进行的行贿、送礼、“灰色”无票据开支，甚至发给员工的一些奖励，为了支付高利贷的巨额利息，都不可能或者不能被刑事法庭认定为合法开支，而理解为与公司经营无关的“挥霍”。这样，在几十亿元的公司资金运作中，要找出几百万、几千万元的“挥霍”则易如反掌；于是“巨额资金没有用于经营”的结论就出来了。诈骗的认定就有了数据上的依据。

我们并不是说要将“灰色开支”合法化、非罪化，而是说对于判断一个数十亿元的集资诈骗案，必须高度关注主要资金的去向，来判断基本行为性质，而不能以偏概全，以枝节问题对全局定性。

以“扩大化”间接推定“不特定多数”

最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条规定，非法吸收存款，个人对象30人以上的，单位对象150人以上的，才构成犯罪。当然还有其他数额的标准。

《解释》的第一条同时对非法集资概念做了严格的限定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

但是一些法院在操作中做了扩大的间接推定，将间接的债权人也直接作为债主。如果这样推定，所有的集资案件都不可能在30人以下，最高法院《解释》的这一条人数限定等于无效。因为所有的上线债权人，数额达到几千万上亿元的，绝大多数不会是自有资金。如果间接推定，借款上百万元的都有可能有数十个间接债权人。因此，对这一条的突破，显然是违背最高法院严格限定“公众”概念的本意的。

在前述“答记者问”，也对“30人以上”和“内部人”问题做了扩大的间接推定：“尽管吴英认定的集资直接对象仅10余人，但下线人员众多、涉及面广，既严重侵害不特定群众财产利益，又严重破坏国家金融管理秩序”；“目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人，但从本案证据情况看，其中仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江4名受害人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，都是普通群众，因此，认定为向社会公众集资，是于法有据，合乎情理的。”显然，这是将间接的债权人直接作为债主来理解了。另外，“内部人”这一条在一些案件中也往往被突破。笔者参与辩护的某酒店集资案，公安、检察部门甚至将其兄弟、姐夫、母亲、堂弟、酒店员工的债款都认定为“公众存款”。

以刑事犯罪混淆民事司法放弃

中国民间历来有合法借贷行为，中国的法律对此也从来没有禁止。《合同法》第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的4倍以下范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率4倍以上部分，人民法院不予保护。但这种不保护，是属于民事上的司法放弃，并不是指民事违法，更不能将它当作犯罪行为来对待。

逐利是有风险的。利益越大，风险越大，这是每一个投资者都清楚的。不能说获利就是理所当然的合法民间借贷而亏损就是被骗了，便要按犯罪加以追究。

当前的集资行为，涉及三种性质区分。一是民事行为，合法的民间借贷。二是非法吸收公众存款罪，属金融秩序犯罪，要符合向30户以上集资和金额标准才入刑，最高刑十年以下。三是集资诈骗罪，属于财产性犯罪，非法占有他人财产，可以判死刑。这三个概念需要厘清。

未有生效判决便提前拍卖涉案资产

当前在侦查“打黑类”“集资类”经济犯罪案件中，有一个全国性的问题，就是在法院还没有判决确认被告有罪的情况下，企业的大批资产在侦查阶段已经开始被拍卖变卖，股权被强行转让，财产被政府专案组、维稳组越权转让处分，导致一些无法恢复的严重后遗症，使一些本来无罪的案件，法院也不得不做有罪判决。有些案件，法院判了无罪，财产也无法追回和恢复原状。

这种做法是严重违法的。一是违反了[1990]第6号文件的规定。二是违反了无罪推定原则。判决没收前的个人资产和私营企业资产都是合法的私有财产，不是赃款赃物。三是混淆了国有企业和私营企业财产权的界线，私营企业的财产和股权，政府无权擅自处分。四是侵犯企业经营自主权，法人高管犯罪，不影响其企业的经营权，私营企业的最高权力机构是公司股东大会，不是政府和公安局。

据东阳市公安局经侦大队向媒体披露，吴英旗下房产共有100余套被警方查封。但是，还有很多公司财产在侦查环节就强行拍卖处分了。2008年6月，本色集团向东阳法院提交《价格鉴定异议书》，认为东阳市价格认证中心鉴定报告价格畸低。如均价每平方米6500元的住宅，在这家官办鉴定机构的笔下只有每平方米3800元。

将法人犯罪和个人犯罪混为一谈

目前，全国非法集资类审判中，一个普遍的错误是将法人犯罪和个人犯罪混为一谈。在刑法理论上，是套用了一个民法理论，叫“揭开面纱”，“公司法人人格否定”，即将公司的行为直接理解为公司负责人和大股东的个人行为，将法人犯罪直接作为个人犯罪来认定，将负责人重判死刑。有的直接就漏列了法人单位被告。这是违背基本事实、违背中国现有刑法和刑法法人犯罪理论的。

公司行为和个人行为其实很好区分。集资行为是不是以公司名义实行；是不是集体决策；合同是不是公司签订；款是不是进到公司帐上；收据是不是公司开出；利息是不是公司支付；款的用途是不是用于公司经营和为公司还债；这些经营行为是不是公司纳税；这些资金所获利益是公司收入还是个人收入；等等。这些都是判断集资行为是法人行为还是个人行为的重要分界线。

法人人格否定是民法理论，是指虚假的公司外壳掩盖个人行为，逃避个人无限民事责任，但是，在近年的刑事审判中被大量采用，判了很多错案。

现在的判决，很多是为了重判个人，追缴全部财产，而故意错误认定的。公司法人犯罪，第一被告就是公司，主管人、经办人的责任相对可以轻很多，刑罚后果也是追缴后没收财产为主。第一被告经济刑罚重判后，个人被告就一般无法判死刑。目前的集资类案件强行判到个人犯罪头上，目的就是要判几个死刑，平债务民愤，“借头一用”。这是非常错误的刑法思想和治安思想。

忽视集资类犯罪中的政府责任和被害人责任

毋庸讳言，当前由于民间金融秩序的混乱，全国陆续判出的一些集资类犯罪死刑，是有平息社会风波动因的。我们现在的责任认定，经常把账记到企业家头上。其实还有两个责任者——政府和被害人都有过错，不能光追究企业家。

所有的逐利性债权人，把自己的资金六分利、八分利借给高负债企业，对其风险是不会不知的。他们借出资金时，从来没有问过政府、问过公安，是自愿的民事合同行为。一旦出现了坏账，他们却找政府解决，要求公安抓人，为他追债。这是中国政府管得太多、“无限政府”观念造成的恶果。

由于政府很多事情都去管，民众可能成了一种习惯：赚钱是自己的，亏损就找政府抓人讨债。对于这样的行为，用判债务人死刑去满足群众的愿望，是很荒唐的。

另一方面，政府对这种民间金融风险也是有直接责任的。一是宏观调控失当，“龙头轻摆，龙尾风暴”，投放和收缩频繁，使民企生存环境受到冲击。二是政府对民间金融风险缺乏预警和防范，一发生问题就放弃民法、行政法的手段，一步到位抓人重判，这是一种简单化处理市场失序问题的方法。

【作者简介】

陈有西，中华全国律师协会宪法人权委员会副主任。

牛律师刑辩深圳团队编辑

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