文章原标题：发现金融监管的制度逻辑　——对孙大午案件的一个点评

作者：刘燕

【摘要】孙大午非法吸收公众存款案对现行的金融监管法律框架提出严重质疑，律师、学者与媒体均指称其为窒息民营企业发展的“保守”与“僵化”的象征。其实质是“非法集资”概念所蕴蓄的市场主体的融资冲动与金融监管之间的紧张关系。对民间集资法律规制的历史回顾表明，我国现行的金融监管模式的确未能给市场融资主体足够的空间。但是，民间融资困境的制度根源，在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受。正是在后一点上，金融监管的制度逻辑与民营企业自身制度改进的路径统一起来。缘此，重新认识孙大午案件的意义殊有必要。

 一、问题的提出　

“乱集资”或者“非法集资”是90年代以来中国大陆金融生活中耳熟能详的一个词汇，它指涉着各种形式的未经金融监管机关批准而筹集公众资金的活动。金融是经济生活的核心，资金是企业的血脉。自邓小平南巡开始在中国大地上兴起的全民经商热潮，必然同时掀起全民对资金的渴求。然而，国有正规金融渠道难以满足市场、特别是中小民营经济对资金的需求，因此民间融资活动如雨后春笋般出现，在为民营经济输血的同时，也在局部地区引发了各种震荡，从而引起监管者的高度警觉。从93年的沈太福案件，94年的无锡新兴公司集资案，到90年代末对各种传销、老鼠会等非法金融的打击，我国金融市场发育与发展过程中始终充斥着以国家为主导的金融力量与以暗潮涌动的民间融资之间的冲突与博弈。　

这种冲突过往基本上都是以金融监管者的诉求得到满足而告终，直到2003年底的孙大午案对这一逻辑提出挑战。对民营企业家孙大午非法吸收公众存款案的审理，俨然成为了一场对僵化、保守的金融体制的控诉，对粗糙、苛峻的刑法手段的批判。不仅如此，围绕这一案件的整个发生过程，众多学者（包括经济学家、法学家）和记者对民营企业的生存空间、草根金融的存在合理性、中国农村民生问题的严重性，甚至人权、自由等宪政问题进行了大量的反思，振耳发聩之言每每见诸报端。（茅于轼：《孙大午案揭示企业家命运的政治含义》，参见新华网2003年12月23日；张曙光：《由孙大午案件看中国民企的<非法生存>》，参见2003年8月3日）　

一时间，孙大午案件成为在当下强大的国家金融垄断力量面前为“民生”与“民权”鼓与呼的象征。

孙大午事件的这一结局，恐怕是监管者始料未及的，因此在整个事件的后续阶段，再也没有来自金融监管者的讯息。不仅如此，在学界与媒体的激情互动过程中，几乎也没有听到金融法学者的声音。这颇令人深思。在一个似乎是典型的金融监管者依法取缔非法集资的场景中，为什么最后却是金融监管本身陷入无法言说的困境？除却某些地方政府和官员对特立独行的孙大午进行打压这一非理性因素，现行金融监管方式是否已经沉疴累累，从而成为市场主体、特别是民营企业无法承受的金融压迫？须知，这一金融监管模式的建立也不过是近十年间的事情，更何况强化金融监管依然是当前世界各国的共同意趣。因此，在学界与媒体对孙大午事件的激情演绎之后，恐怕更需要的是冷静地思考孙大午案对金融监管所提出的问题，那就是，对民间金融的法律调控究竟应遵循什么样的制度逻辑？　

二、研究素材　

(一)孙大午案始末（有关孙大午案件的详细报道，参见《亿万富翁孙大午涉罪调查》，载《新闻周刊》 2003年7月25日；《亿万富豪孙大午被捕事件》、《“草根银行家”孙大午被判刑３年》，分别载《21世纪经济报道》2003年7月21日、2003年11月3日。关于孙大午先生个人色彩的描画，参见《亿万富翁的梦与痛》，载《南方周末》2003年11月6日。）　

案件主角孙大午先生是一位富有传奇色彩的民营企业家，他身家过亿，但却过着简朴的生活，兴办教育，以道德治厂，以儒商自诩；喜欢发表思想评议时政并且办有网站，在北京一些高校就三农问题发表的讲演因直指地方政府为农民头上八座大山而名噪一时。孙大午与家人历时十八年，在河北徐水县郎五庄的一块荒地上创办起河北大午农牧有限公司。1995年该公司被国家工商局评为全国最大500家私营企业（第344位）；1996年，被河北省政府评为“河北省骨干乡镇企业”，孙大午被评为“河北省养鸡状元”。

发展需要资金。在从银行贷款屡屡碰壁后，孙大午转而向员工亲朋和附近村庄的村民募集资金。从1996年开始，大午集团先以‘职工入股’的方式融资，后来逐渐从职工扩大到了邻村的村民。先后有4000多人把钱借给了大午集团，累计18亿元，但孙大午有借有还，使公司的借款余额大致稳定在3000多万。孙大午的集资行为引起当地金融监管机关——徐水县人民银行的注意，多次责令停止吸储，未果。2003年5月，徐水县公安机关以涉嫌“非法吸收公众存款”拘捕了孙大午，查封大午公司；随后，当地政府工作组进驻大午公司，清理、清退公众集资。2003年9月，徐水县检察院起诉孙大午非法吸收公众存款。（距《财经》杂志报道，徐水县检察院起诉孙大午的罪名和犯罪金额都有一些反复。最初起诉的罪名有两个，即非法吸收公众存款和非法持有弹药，其中吸收公众存款确定为15亿元，存户3000多户。孙大午律师提出异议，称孙大午从家人和亲戚处的借款不属于公众存款，且自己防身用的枪支也不属于非法持有弹药。该异议被接受，检方撤回了起诉书。在数日后重新起诉的文本中，检方取消了非法持有弹药的指控，吸收公众存款的数额也大幅度减少为1400多万元，涉及存户也锐减为500多户。李勇：《孙大午脱离牢狱》，见《财经》2003年11月5日号。）　

2004年10月30日，徐水县人民法院做出一审判决如下：

“因大午集团2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为‘借款凭证’或‘借据’实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款1627单，共计1308 3161万元”。“判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。”

孙大午被羁押在社会上引起很大反响，海内外媒体大量报道，学界则开展了拯救“中国最优秀的民营企业家”的运动。2003年7月，中国最著名的经济研究机构之一——天则经济研究所召开了孙大午案件座谈会，经济学界、法学界的著名学者对我国现行的金融体制和金融刑法进行了猛烈的批判，孙大午的辩护律师则上书全国人大常委会，指称国务院颁布的金融监管法规逾越法律权限，申请立法机关对《刑法》第176条“非法吸收公众存款罪”进行解释。营救运动最终引起了中央最高决策者的关注。案件的结局颇有些戏剧性：河北省有关部门来京与北京市有关部门及孙大午辩护律师“讨论”孙大午案件的出路，因此，判决结果提前两天就由孙大午的律师向外界“透露”出来了。当庭宣判时气氛有些“温情”，“很多旁听人员都感动得热泪盈眶”。事后的评论大概以网易财经专栏最具代表性：“在这场艰苦的社会力量博弈中，媒体、经济学界、法学界所代表的社会舆论首局得胜。”（网易财经频道，2004年1月5日访问。）　

(二)非法集资——一个更大范围的考察

许多评论都把孙大午案视为“因言获罪”，称其对农民问题的大胆直言得罪了当地官员，从而遭到无情打击，而非法吸收公众存款的罪名不过是被借来杀人的刀。然而，几乎没有人意识到，正是孙大午先生对农村时弊的抨击所赢得的声望，最终改变了案件的结果，使之成功地逃脱牢狱之灾，与其他非法吸收公众存款的当事人的下场有天壤之别。真所谓“败也萧何，成也萧何”。

借助于北京大学法证实务研究所的案例数据库以及网络资源，笔者对90年代后期以来的十余起“非法吸收公众存款罪”个案进行了研究。这些案件基本上都属于金融机构之外的单位和个人以办实业或者办教育的名义，未经金融监管机关批准（但可能经过了上级主管部门批准，如韩昌旭等97人诉山西省人民政府办公厅、忻州鑫源旅游娱乐有限公司集资借款纠纷案（2001年），来源同上。）　

吸收公众存款。与孙大午案不同的是，这些吸储者一般都支付了较高的利息，最终因资金链的断裂而无法偿还，结果锒铛入狱。其中也有一些案件与孙大午案有一定相似性，因此吸储者的结局也更让人扼腕。

——红高粱案（2002年判决）

红高粱快餐连锁有限公司曾经是中国快餐业一个美丽的神话。公司创办人乔梁先生曾放言“与麦当劳一决雌雄”，短短一年内就在全国开设了20多家分店，并“计划在2000年达到2万家店”。然而，神话终究未能变成现实。铩羽而归的乔梁先生还要因为经营扩张过程中向公众吸储的2000多万元，在监狱中度过四年。（红高粱案资料主要来源于新闻报道，参见《红高粱站上被告席非法集资三千万》，载《北京青年报》2002年6月5日；《原“红高粱”总经理非法集资被判刑》，载《天津日报》2002年9月10日。）　

——中恩教育集团案（2000年判决）

很难说这是一个秉承陈嘉庚衣钵兴办侨乡私人教育的范例，还是仅仅将教育作为产业经营而失败的个案。福建福清中恩教育集团董事长张敦恩先生自1991年开始独资创办侨兴幼儿园、侨兴中学、中恩职业中专等十一所学校。由于办学资金不足，张敦恩自1995年至1998年间，以中恩学校教育企业基金会等机构及个人名义，以高利率向社会公众吸收存款，合计人民币14亿元。因无法偿还而在2000年被判刑9年。（中恩教育集团案资料，请参见张敦恩、陈普云、张在庆非法吸收公众存款案一审、二审判决书，来源于法意实证数据库，网址：www.lawyee.net）　

——铁佛一心副食合作商店案（1998年判决）

这家位于四川资中的小店有着集体企业家底薄、人员多、包袱重的通病。商店经理在上级的默许下发动职工以及周边居民集资100万元，用于店面装修及经营活动。因经营亏损、商品减值，存款无法偿还，经理最后被判刑4年。

白手起家创业、自己掏钱兴办教育、为职工找出路等等，上面提到的这些案件中似乎都晃动着孙大午的影子。然而，主角的命运却有天壤之别。可能，这些集资者都不具有孙大午先生的人格魅力，但人格魅力在量刑上能起到这样大的作用，姑且不论其在法理上是否能够成立，实在也是罕见了。正因为如此，笔者以为，孙大午案具有典型意义，但其结果却并不具有代表性。甚至就在孙大午先生所在的徐水县，不久前刚刚出了一桩因集资数百万而入狱8年的案件。这也就不难理解，在孙大午判决之后，草根金融依然感到迷茫，民企筹资依然处于困境之中。

那么，现有的对民间融资的法律规制模式究竟存在什么问题？解除管制是否一种必然的选择？在对这些问题进行探讨之前，有必要先简单回顾一下我国对民间集资法律管制的演进过程。　

三、对民间集资行为法律管制的演进　

(一)演进历程　

大体上说，我国法律上对民间集资的法律规制可以1995年为界。此前，由于金融市场刚刚开始发育，金融活动主要为国家金融力量所垄断，民间参与甚少，“非法集资”并没有成为一个法律概念，刑法中也没有对应的罪名。我们看到，在1993、1994年前后的几起集资大案，如长城机电公司非法集资案，无锡新兴公司非法集资案中，对沈太福、邓斌等主要责任人都是以投机倒把罪来定罪量刑的。（关于沈太福及长城机电公司非法集资案的详情，参见陈维伟、郑庆东：《十亿元大骗局》，载《光明日报》1993年6月24日；朱克辛、鹿云飞：《沈太福的科技开发内幕——原长城公司非法集资诈骗案》）

1995年是中国金融立法年。在经历了92—93年宏观经济过热以及集资浪潮迭起的阵痛后，对集资行为的立法管制成为共识。5月，全国人大常委会通过的《商业银行法》首次提出了“非法吸收公众存款”的概念，并确立了行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本模式。该法第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由人民银行取缔。”一个月后，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中第7条是关于“非法吸收公众存款罪”的，规定如下：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……”从此，正式确立了非法吸收公众存款罪的罪名。在该《决定》中，全国人大常委会还确立了“集资诈骗罪”的罪名，该罪名覆盖了以非法占有为目的，采取各种诈骗方法进行集资的行为。　

1997年新《刑法》增设“破坏金融管理秩序罪”一节，对上述《决定》规定的内容全部采纳。同时，新增加了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，对于“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其它严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。……”（第179条）至此，我国关于民间集资的刑法规制框架基本建构起来。“集资诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”三个罪名成为悬在民间集资者头上的三把利剑。　

与此相对应的是金融市场行政监管架构的形成。伴随着我国直接融资与间接融资两个市场的逐步分化，中国人民银行、中国证监会分别成为以银行为主体的间接融资市场以及证券市场的监管机关，而工商行政管理机关则对各种兼有营销和融资双重特征的行为进行监管。这样，刑法上的三种集资罪在行政监管的框架下获得了一一对应的定位，每一类集资行为都有了明确的监管机关，同时可以根据情节轻重分别给予行政处罚或追究刑事责任。　

然而，民间对资金的强大渴求必然导致集资行为的创新，很快突破“直接吸收公众存款”与“发行股票、债券”的简单化分类。到90年代末，至少有七类集资行为程度不同地在各地蔓延开来：　

（1）通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金；　

（2）对物业、地产等资产进行等份化，通过出售其份额的处置权进行高息集资；　

（3）利用民间“会”、“社”形式进行集资；　

（4）以签订商品经销等经济合同的形式进行集资；　

（5）以发行或变相发行彩票的形式集资；　

（6）利用传销或秘密串联的形式集资；　

（7）利用果园或庄园开发的形式进行集资。（《央行有关负责人提醒社会公众，切莫贪图高利参与非法集资》，载《人民日报》2000年4月7日第2版。）

民间集资形式的创新夹杂着对风险的漠视以及欺诈的骗局，不时在一些地区引发社会震荡。它与1997年亚洲金融危机后强化的监管意识结合，刺激政府加大了治理非法集资的力度。1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，提出了“变相吸收公众存款”的概念，同时设置了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款，极大地扩展了监管机关的权限空间，为其监管执法行为增加了更多的灵活性，使一些游走于不同监管机关的权力边界之间的集资形式创新重新回到监管的框架内。此后，国务院办公厅又转发了中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（1998），最高人民法院下发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2000），最高人民检察院、公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001），对“非法吸收公众存款罪”的立案、定罪、量刑的标准与审理程序都给予了具体化。由此，在全国各地出现了一批追究“非法吸收公众存款罪”的案件，对维护全国金融秩序的稳定发挥了积极的作用。

(二)特点与评价　

现行对民间融资的法律规制模式是在近十年的金融市场的发育过程中，在国家金融力量与民间集资行为的博弈过程中逐步形成的，体现着一种行政管理为主线，刑罚为辅佐的基本结构。与此同时，最高人民法院通过对借贷纠纷发布的若干司法解释，如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）等，只承认公民之间以及公民与企业或组织间的融资为合法的民间借贷，适用自愿、协商的民法原则，把企业之间的融资视为金融监管框架内的行为。这些司法解释与《民法通则》、《合同法》的原则性规定一起，完成了对民间集资行为的民事责任体系的构造，从而使得对民间集资的法律规制呈现出立体化的架构，如下表所示：　

非法融资活动所应承担的法律责任一览表

非法证券发行行为　

民事责任：《证券法》第18条、第175条；《公司法》第210条　

行政责任：《证券法》第175条；《公司法》第210条　

刑事责任：《刑法》第179条（擅自发行股票、公司、企业债券罪）　

非法集资行为　

民事责任：《合同法》第58条；《民法通则》第106条　

行政责任：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条　

刑事责任：《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪），第192条（集资诈骗罪）　

上述法律规制模式是建立在金融业务特许制的基本理念之上，具有两个鲜明的特点：　

第一，金融特许制确立了金融市场准入的基本路径——监管机关批准或者核准。未经央行批准或证监会核准而从事银行业务或者证券业务，无论是吸收存款还是发行证券，均作为违法行为处理；　

第二，未经批准而进行的集资行为是否具有真实经济意义，仅仅影响其在刑法上的罪名确定，而不改变其“非法集资”的属性。例如，不具有真实经济意义、纯粹以非法占有为目的的集资行为，可以被归入“集资诈骗”的名下，而投入生产经营活动的资金筹集触犯的是“非法吸收公众存款罪”或者“擅自发行股票、债券罪”。因为，“非法吸收公众存款罪的构成要件是“吸储行为”，并不要求考虑当事人所吸收资金是否用于生产经营、公益事业或其它；同理，“擅自发行股票、债券罪”也不关注筹资人是否将发行股票、债券所筹集到的资金投入经营活动。

这样一种金融管制的方式给企业留下的自主融资空间非常有限。首先，发行股票、债券受到指标、额度或者通道的限制，可谓千军万马过独木桥。其次，企业间相互的资金融通是非法的。再次，向个人的借贷虽然可行，但是往往因规模小而难解资金饥渴，如果规模大就可能陷入“非法吸收公众存款罪”的境地。最后，对单位内部职工的集资，也经历了由松到紧的管制变化，其合法性随着政策的多变而具有相当的不确定性。剩下的也就是银行贷款一途了。　

应该说，金融业务的特许制以及金融监管的必要性为各国共识。我国处于经济与社会转型时期，缺乏经济个体的自律意识和市场机制约束，监管者经验不足，因此对集资行为的法律管制可能更为严厉，具有强烈的“管制”而非“引导”的色彩，束缚了经济主体自主融资的手脚。尽管如此，倘若这一监管格局对所有经济实体都一视同仁，可能也不会遭到太大的非议。然而，近10年来金融改革的导向是重“国有”而轻“民营”，亲“城市”而疏“农村”，使得民营企业、特别是农村民营企业在金融利益的格局中几乎被遗忘。“非法集资”几近成为其发展的必然之路，而苛峻的法律责任则成为悬在他们头上的达摩克斯剑，孙大午案件无疑是一个典型的例子。

这是否意味着现行的监管模式与法律框架与民营企业这一当下中国最具活力的经济形态的发展无法共存？为了避免陷更多的孙大午于“不义”，是否必须取消刑法中的非法集资罪，普遍地赋予企业家自主融资的权利？　

四、民间融资的制度困境与金融监管的逻辑　

民营企业相对于国有企业在融资过程中的“非国民待遇”，在孙大午案件出来后已为众多学者、评论者以充满感情色彩的笔调加以描述。不可否认，这里存在很多体制上的原因，未来的金融监管体制应当更加尊重市场主体（包括民营企业）的权利。然而，这仅仅是问题的一个方面。融资本质上是一种市场行为，是资金供求双方在市场中博弈的过程。金融监管的方式和强度只是在一定程度上影响着双方的力量对比，但并不能从根本上改变其关系。正是在这一点上，众多的评论过于聚焦孙大午案的政治层面，而忽视了中小民营企业自身固有的局限性在融资困境的生成中所扮演的角色。这些局限性是无法靠单纯取消金融监管或法律松绑来消除的，恰恰相反，它们指证着金融监管的制度逻辑——风险控制。对这些局限性的克服，也将推动民营企业制度改进以及金融监管优化的双重进程。

有学者指出，中小企业融资难是一个世界性的问题。（汤敏：《从孙大午事件看中小企业融资改革》，载《财经》2003年11月20日。笔者自此将“中小企业”与“民营企业”互用，一方面是因为民营企业，特别是遭遇资金瓶颈的民营企业基本上都是中小企业，另一方面，我国的国有经济在改革20年后基本上放弃了中小企业，因此中小企业基本上都属于民营的或股份性的。因此，虽然两个概念严格来说是不一致的，但就本文的语境下，“中小企业”与“民营企业”是可以通用的。）　

原因在于，中小企业往往缺乏规范的治理结构，信息不透明，外界很难获得其详细的财务信息和其它重要信息，以便对其投资价值进行可靠评价。这就造成它们难以进入资本市场直接融资。结果是，中小企业往往只能依赖银行的贷款。然而，由于中小企业的自有资本不足，难以为银行提供合格而足够的担保，因此从银行借贷也并非易事。

从金融机构的角度看，大的金融机构往往愿意面向经营稳定的大企业，这是因为，中小企业整体风险比较高，即使是在市场经济高度发达的美国，中小企业的五年存活率也不到40%，10年存活率更是只有13%。（同上注。）　

银行仅收固定利率，就不愿意承担如此大的风险。另一方面，银行这样做也是为了节约交易成本，因为一家大企业从银行购买的服务可能比数十家中小企业之和还要多，故银行更愿意为大企业服务。（史晋川等：《中小金融机构与中小企业发展研究——以浙江温州、台州地区为例》，浙江大学出版社2003年版，第11页。）　

　我国中小民营企业短暂的发展历程，使得上述结构不规范、信息不透明、资本不足、担保不足的问题更加突出，银行普遍缺乏对它们的信用评估经验，资本市场更难以对其敞开大门。同时，发展初期的民营企业对资金的需求呈现出金额小、面广、期限短、随机性大等特点，这些都增加了贷款银行进行信贷管理的成本，导致其收益降低。

从资金供给方来看，作为我国当前信贷供给主体的是四大国有银行，它们与中小企业在规模上的悬殊对比进一步加剧了金融机构与中小企业之间收益成本的不适配。同时，伴随着国有银行的市场化改制和风险意识的提高，大量中小民营企业因信用级别较低而无法成为银行的客户。（当前各国有商业银行为降低信贷风险，要求贷款客户必须具有A级信用，但大多数中小企业都达不到这一要求。参见中国人民银行统计司市场统计与货币分析处：《对中小企业贷款发放情况的调查报告》，载《中国金融年鉴2002》，第720—722页。）　

因此，中小企业必须依赖银行但又难以满足银行要求这一普遍性的问题，在我国当下转型社会中就更加凸显出来。

显然，中小企业的融资困境更多地是市场的力量造就的，法律上的障碍只是令这一局面变得更加严峻而已。如何了解中小企业的风险？如何克服、减小甚至规避中小企业的风险？这是每一个资金供给者首先面对的问题。一个透明而通畅的信息渠道、充足的资产保障以及良好的治理结构，是消除资金供给方对风险的恐惧心理的制度基础，但却为当下的民营企业所普遍缺乏。可以想见，要解决融资难问题，绝不是一句简单的“法律上松绑”就一蹴而就，而必须首先解决民营企业的风险测度与防范问题。　

正是在这一点上，我们看到，民营企业走出融资困境之路应与优化金融监管有机地结合起来。金融监管的内在逻辑就是风险防范，通过各种制度安排来控制、防范金融市场中的风险，维持金融市场的良好秩序，保护所有市场主体的合法权益。我国现行的金融监管模式尽管存在一定程度的所有制偏好或偏差，从而削弱了其风险防范功能的正常发挥，同时在一定程度上制约了民营企业的发展，但是总体上恐怕并不能说已经达到风险防范过度的地步。因为，即使在《刑法》高举“集资诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、债券罪”三把利剑，金融监管机关不断加强监管力度的今天，依然有不少热衷“空手道”游戏的人在“虚拟经济”的幌子下掏空他人的钱袋。（就在本文初稿写就之日，《北京青年报》又报道了发生在山西的一起特大吸收公众存款案，犯罪嫌疑人为一福建商人，在2000年10月至2003年6月两年半多的时间里，共集资6亿多元。参见《山西特大非法吸储案详情》，载《北京青年报》2004年1月14日A10版。）　

因此，一味鼓吹“法律松绑”，而不考虑其他风险防范的配套措施，可能会使一个孙大午、甚至十个象孙大午这样有良心、有道德的民营企业家如虎添翼，创造出更多的财富，但它给整个金融市场造成的冲击或者引发的损失，恐怕远不是这些民营企业的财富增长所能弥补的。甚至对民营企业总体而言，“法律松绑”也未必是一件好事。当民营企业自身尚未建立其良好的风险防范机制，尚无法给市场的资金提供者以信心时，现行的金融监管在一定程度还是提供了一种减少风险的可能性，而一味松绑只会增加市场中的资金提供者的恐慌，驱使它们退出市场而不是提供更多的资金。其结果很可能是：蜂拥而来的民营企业家在最初的兴奋后，依然面对的是融资的困境！　

五、民间融资的制度创新　

近年来，一些关注中小企业与中小金融机构互动关系的经济学家已经提出了制度改进的建议。例如，北大中国经济研究中心的林毅夫教授指出：我国中小企业最有效的融资方式应以中小金融机构贷款和企业自有资金为主。……这就要求建立和完善中小金融机构体系。（林毅夫等：《中小金融机构发展与中小企业融资》，载《经济研究》2001年第1期。）　

我国温州地区民间金融发展在一定程度上为上述观点提供了支持。扎根于民间与当地的中小金融机构具有与中小企业、特别是民营企业天然的亲和力，能够有针对性地解决中小企业资金需求灵活、但信息不透明、缺乏担保等问题。一份最近的关于温州民间金融的调研报告指出：第一，这些中小金融结构本身产权设置为股份制，个人出资，产权清晰，与民营企业有共同语言；第二，它们的运作方式灵活，营业时间不限，贷款决定迅速，适应民营企业资金需求金额小，面广、期限短，随机性大等特点；第三，它们扎根于基层，了解企业创办人、经营者。血缘、地缘、人缘纽带以及相应的道德、情理约束，能够减少交易的信息成本。（前引史晋川书，第37页。据1999年9月的统计，民营金融机构对私人、个体和乡镇企业的贷款占到浙江省全部金融机构对上述三类企业贷款的6997%，同书，第38页。）

当然，中小金融机构体系的培育和建立主要解决的是民间融资供给一方的短缺问题；从需求一方来看，民营企业自身的资金准备也是摆脱融资困境必不可少的环节。这里的“自身资金准备”有两层含义：一是指会计学意义上的“企业盈利的留存”，　

二是指企业应采取一种股份化的形式扩大资金来源。也就是说，当企业发展到一定阶段，遭遇资金瓶颈时，企业的创办者应通过出让自己的一部分股份而换取更大的发展机会。民营企业创始之初往往是个人或者家庭出资，其资金总是有限的。参股方式不仅合理，也是可行的。现行法律法规并不禁止这种参股式的融资。按公司法的规定，一个有限责任公司的股东只要不超过50人即可。民营企业家完全可以把他需要融资的子项目组成多个公司。如果资金雄厚，也可以组建股份有限公司，只要不挤到公开发行上市这一条独木桥上，企业完全可以获得自己必要的发展空间。

民营企业自身的资金准备不仅能够降低企业的资金成本，而且也为贷款人提供了更好的资产担保和信心。在前述两种资金准备方式中，参股融资方式具有更大的意义。因为，相对于盈利滚存方式而言，参股融资方式内生着必要的监督机制，筹资人需要定期向投资者们说明资金将用来干什么，而且用得怎么样。股东对企业的经管方式也有一定的发言权，因此公司的经营会逐渐走向透明，也更合理。这样的公司也才能够吸引金融机构来发放贷款，也才可能最终被资本市场所接受。

也正是基于此，我们甚至也不应当武断地指责当下的国有银行拒绝中小企业或民营企业。众所周知，风险越大的企业就越愿意到银行去借钱，因为对他来说，这种融资方式的成本最低。但银行不是风险资本家，而是用存款人的钱进行谨慎经营的保守的金融机构。

当然，政府应当、而且也能够为改善民营企业的融资地位助一臂之力。现实中已经出现的制度创新，包括建立中小企业信贷担保体系，（1999年国家经贸委下发了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（国经贸中小［1999］540号），指导各省市开展试点工作。截止1999年11月底，全国已有28个省、自治区、直辖市开展了中小企业信用担保试点。这些试点省市通过政府预算拨款、资产划拨、会员风险保证金、企业入股等方式筹集担保资金40多亿元，按照5倍的放大倍数和担保机构承担70%的贷款风险推算，预计可为中小企业解决400亿元所有的银行流动资金贷款。参见前注15，史晋川书，第30页。）　

以及推动面向中小企业的风险基金的发展。前者将极大地提高民营企业的信用等级，后者不仅可以拓宽民营企业的融资渠道，而且其作为股权投资人，能够在改善民营企业的治理结构方面有所建树。

正是这些制度性的建设，而非简单的法律松绑，将为中小企业真正摆脱融资困境奠定长久而坚实的基础。　

六、结语：假如孙大午集资从头开始　

把上述风险—防范的分析模式置于孙大午案的场景中，大概可以获得对整个事件的一种新的认识。或许从一开始，孙大午就应当出让自己的股份，使乡亲们不是以贷款而是以参股投资的方式给企业融资。

事实上，河北徐水的乡亲们给孙大午的钱所承担的风险以及发挥的作用，已经凸现出股份资金的特征。从资金的功能来看，大午公司以边借边还的方式，始终保持着3000多万的借款余额，实际上相当于乡亲们固定地投入了大午公司3000万元的股本金。从风险来看，虽然大午集团资产和产值在当地都已经做得很大，但他的投资行为严格说来并不符合一个理性的投资人的行为。例如，他把大量资金投入收益很低的学校。用自己的利润去办公益事业无可厚非，但拿借款来投资则另当别论。其它一些投资也是不具有技术和市场优势的农产品加工。由于农产品加工市场变化很快，每年因市场的原因倒闭的企业就不在少数。虽然孙大午几年来有借有还，村民们也可以随时提取存款，似乎很保险，但长期来看，很难说其资金链不会因市场的变化或突如其来的商业风险而发生断裂。红高粱快餐的悲剧很难说不会突然降临到大午公司身上。

固然，乡亲们对孙大午有信心，但这种信心是建立在道德、人品等个人素质的基础上，而个人素质常常难以抵抗整个市场，更何况孙大午的投资行为本身就掺杂着相当的非市场因素。乡亲们的这种信心在相当程度上也是盲目的。在缺乏任何实质意义的保障机制的前提下，借钱给孙大午村民们所冒的风险比把钱存在银行的风险更大。然而，对于这些承担了很大风险的资金，孙大午所给的年利回报仅比银行利息稍高，收益与风险并不相配。这样一种安排，即便是出自双方自愿，似乎也有一些失当之处。　

因此，一种更为合理的融资安排应该是孙大午出让一部分股份，乡亲们以参股的方式向其企业融资。如果企业赔了，乡亲们的钱都损失；如果企业盈利甚丰，众人也得到相应的回报。这样一种安排并不违反法律规定，更不会触犯“非法吸收公众存款罪”。最关键的是，不论是孙大午，还是他的忠心耿耿的乡亲们，通过这种方式都可以明明白地意识到：每个人的肩膀上都压上了创业的风险，你准备承担吗？

由此，是否我们也可以这样说，徐水县人民银行对孙大午的集资行为叫停，也并非是金融监管体制的“保守、僵化”的象征？

牛律师刑辩深圳团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

    服务热线：4006066148