原标题：近年金融领域刑事司法状态的因果

作者：毛玲玲

一、问题的提出

近年来，金融领域的犯罪问题始终是影响金融市场稳定和发展的重大隐患。如何合理配备法律资源，有效预防、遏制金融领域的犯罪态势，在营建金融业良好竞争环境，保障经济安全的制度建设中成为社会各方瞩目的焦点。与此相应的是：

（一）自1997年刑法至2009年《刑法修正案（七）》，及诸多司法解释中，对于金融领域的犯罪问题给予了充分关注。在盗窃、诈骗等传统犯罪的罪状构建趋于成熟的情况下，刑事法律规范大多是因为经济领域犯罪态势的变化而进行新的规定或进行局部修正，其中，由于我国近年来金融业的迅猛发展，导致违法犯罪的新情况层出不穷，反映在立法上，则是该部分的刑事法律规范成为整个刑事立法体系中变动最为踊跃的部分。

虽然对于“金融犯罪”的外延一直未能统一，但即使沿用理论界对于“金融犯罪”的狭义界定，现行刑法规范中涉及的罪名也有近40个。此外，由于有些犯罪的客观表现使其与金融管理秩序或金融行业利益息息相关，在研究金融领域犯罪问题时，不容忽视的至少还包括以下两种案件类型。

一类是金融行业内部[1]的贪污、侵占、挪用类案件。一般而言，金融领域内部人实施的与其职务提供的便利相关的犯罪往往与外部人实施的典型的金融犯罪行为相生相伴。例如，在内外勾结型的贷款诈骗、保险诈骗类案件中，外部人的金融诈骗行为往往和金融机构内部人员的贪污、受贿行为相伴而生。但是，在案件的司法处理过程中，对于多种行为相互交织、多个行为人共同配合实施，以金融机构利益或金融管理秩序为侵害对象，即使构成共同犯罪的场合，仍未能以典型的金融犯罪罪名追究其中一些行为人的刑事责任，其原因可能在于：（1）从便于司法指控的角度，侦、控、审人员适用贪污、挪用等传统的罪名更为驾轻就熟。（2）目前金融机构大多为国有性质，使其内部人员的行为可以适用贪污、贿赂等特殊身份犯的罪名追究责任。（3）为了不致于漏罪，指控中不得不适用其他罪名加以变通。例如，单位主体实施的贷款诈骗行为因为分则罪名的设立未设置单位犯罪，在司法实践中，以合同诈骗罪认定。如媒体报道的上海颜立燕案，[2]以合同诈骗罪进入刑事程序，检方指控的罪名为合同诈骗罪和挪用资金罪。另一类则是近年发案率较高的金融领域的非法经营类案件（包括非法出售未上市公司股权、非法经营证券咨询业务、非法经营金融期货业务等案件），虽然司法处理过程中适用“非法经营罪”，但由于主要行为方式或是利用了金融工具，或是利用了现行金融规则的漏洞，其行为模式、行为对象，或行为后果，皆与金融行业有一定的关联。此外，非法经营罪这个罪名近年在金融行业司法适用的增多，有些情况下是因为受限于目前我国金融诈骗罪的定型模式，有些案件，在侦、控方可获得的证据有限，无法指证行为人具有成立金融诈骗犯罪的主观要件——“非法占有的目的”的情况下，只能从市场准入的角度评价行为的社会危害性。[3]>

（二）在强调优化金融法律环境的过程中，对于如何应对金融领域违法犯罪在侦查、检控及审判中引发的新问题、新情况，各级司法机关都给予了充分重视。其具体表现为：（1）机构设置的专业化。例如，2003年公安部正式成立证券犯罪侦查局，并向各地派驻直属机构。2004年国内第一个金融犯罪公诉组在北京市检察院第二分院成立，其组长曾承办着名的“中科创业”操纵证券交易价格案。[4]2009年上海市的法院系统成立金融审判庭，检察院也先后在部分区院设立金融检察处、科室，以呼应上海建设国际金融中心的需求。（2）司法人员专业素养的培育。例如，2010年上海市检察院与知名金融研究机构签署关于金融法律培训长期合作的意向书，并启动首期“金融检察官”培训计划。[5]（3）金融领域刑事司法情况研讨与交流的加强。在2009年国务院批准上海建设国际金融中心后，司法实务界先后对金融违法犯罪问题举行了多次的专项调研或研讨。[6]例如，上海市高院发布《2009年度金融审判白皮书》（以下简称《白皮书》），向金融监管部门和金融机构通报金融商事纠纷、金融犯罪案件审判工作情况，并提出相关建议。[7]

无论是刑事立法资源的大量投入，还是司法工作机制专业化的设置，都体现了对于金融领域犯罪问题的重视，毫无疑问，只有有效遏制违法犯罪，才能保障金融资产的安全，维护金融秩序的稳定和健康发展。但是，与此同时，却有以下事实值得我们思考。

1.虽然刑事立法资源大规模投入，但是刑事司法却呈现出谨小慎微的情况。刑事立法或司法解释中频繁增加金融领域的新罪名或扩大入罪范围，但司法中适用新罪名或新罪状追究刑事责任的，处于没有或极度稀少的状态。例如，2010年上半年，证监会共受理案件线索121起，新增案件117起，其中涉及内幕交易的59起，涉及市场操纵的14起。作出行政处罚决定21份，涉及16家机构、133名个人。移送公安部案件18起，收缴罚没款3233万元，跨境执法协作44起。[8]但是，走完刑事程序的，鲜见披露。[9]再如，据上海市人民检察院2007—2009年批捕案件的统计数据，内幕交易罪的适用数为1件，操纵市场罪、虚假陈述罪的适用数为零。近年频繁出台的刑法修正案中的新罪名以及司法解释中的新类型情况的适用情况，也大抵如此。

2.虽然刑法修正案及司法解释中相关规定的出台背景是为了应对金融领域某种违法犯罪的新情况或新手法，但是在刑事司法中，多发、常发案件却往往体现为传统情形或传统手法。例如，在金融诈骗案件中，信用卡诈骗罪的发案数与涉案人员占据其中的最大比重。根据2006年1月至2008年12月的统计数据，在上海市检察机关审查起诉的涉嫌金融诈骗罪案件中，信用卡诈骗案件占总数的79.8％。Q9而到2009年，以信用卡诈骗罪批捕的案件中，透支型信用卡诈骗是其主要类型。也就是说，透支型信用卡诈骗是近年案发的金融诈骗罪案件中的最主要类型。由此可见，事实往往与想当然的感觉有所差异。在诸多研究着述中，金融犯罪被归纳出智能性、专业性等特点，但实际案件的主要特点却未必如此。例如，透支型信用卡诈骗罪的犯罪人大多为学历低、收入低的群体，而非金融从业人士，而一些贷款诈骗、票据诈骗案件中，也未出现新的手法或新情况，甚至是旧手法的重复使用，如票据诈骗案件的多发方式仍然是签发空头支票、伪造支票等。[11]一些金融案件反映，目前一些金融机构甚至部分上市商业银行，对发生的案件不愿意公开消息，理由是所谓的担心“引发金融风险”或影响对某地金融软环境的评价，这种情况可能导致对某种犯罪手法的防控不足或某种金融行为的风险放大。[12]

（三）金融领域较有影响的事件，未能以典型的金融犯罪的罪名被追诉。其处理情形大致包括以下几种。

1.行为性质不明，最终以行政处罚的方式结案。例如，在基金老鼠仓风波中，“唐建案”的主角唐建被处终身市场禁入，[13]对于其他涉嫌老鼠仓的基金，采取的措施也大致如此，包括责令整改、对相关人员采取监管谈话措施、出具警示函等。基金老鼠仓情形对于基金业健康发展的消极影响受到行业内外的关注，并因此催生《刑法修正案（七）》中新设相关惩治条款，但该新罪名可能更多在于发挥“达摩克利斯之剑”的威慑效用，高高悬起，未必定要落下。

2.案发并不是由于行为危害后果直接被认识，而是因为行为无法持续。例如，2009年受全球金融危机的影响，市场资金处于紧张态势，集资诈骗与非法吸收公众存款案件一度高发，但是，案件未必是因为行为的非法或犯罪属性被认识而进入刑事视野，一般是由于行为人资金链断裂，引发投资人资金或利息无法回收，间或有投资人的集访等情形，才引发刑事案件。例如，在浙江省宁波市两级法院受理的28起非法吸收公众存款案件中，行为人吸引民间资本的方式系个人或企业出面借款，90％以上是为了拆借资本牟取高额息差，因此多个案件往往互有牵连，因为资金链断裂崩盘，而引发多起集资类犯罪案件的多米诺骨牌效应。[14]

3.一些案件中具有明显的涉金融因素，例如，行为是对金融资产安全、金融信用、金融秩序等造成了损害，但司法处理的结果，却是以非金融犯罪的其他罪名追究刑事责任。例如，内外勾结的骗取贷款案或贷款诈骗案，对于金融信用、金融资产安全构成威胁或造成实际损失，[15]但案件中的内部人员一般适用贪污贿赂犯罪的相应罪名追究责任。

4.与金融创新相随，金融领域出现行为性质游离于金融规则之外，性质不明或称为“灰色地带”的新情况，对于其中造成一定危害后果或具有恶劣影响的行为，最终适用“非法经营罪”处置。这种情况致使“非法经营罪”在金融领域的适用范围一再扩大。例如，近年发案率较高的，就包括了非法出售未上市公司股权、非法经营证券咨询业务、非法经营黄金外汇保证金业务等情形。金融领域某个品种或交易方式的新变种层出不穷，出于防范金融风险的考虑，金融监管部门严加管制各种“变相”从事证券、期货业务的行为。而刑法层面对于“变相”的对应甚至扩大解读，导致“非法经营罪”的入罪条件放松，罪名适用的范围扩展。因此，如何在罪刑法定原则的指引下，适当限缩“非法经营罪”这一具有小口袋罪之嫌的罪名的实际适用率；如何在保障金融安全和金融秩序稳定的前提下，适当鼓励金融创新；刑事管制在一贯倡导自由活力的金融领域应贯彻主流的谦抑精神，还是应表现为适度的张力，或者，如何思虑金融领域刑事管制紧缩与张弛之间的平衡，诸如此类，皆是值得研究的问题。

二、金融领域立法资源的投入与司法状态的对比

（一）金融领域刑事立法资源投入的积极态度

从1997年《刑法》至2009年《刑法修正案（七）》及相关司法解释，刑事立法对于金融领域的投入保持了一贯积极的态度。

1.罪名的急速扩张。从1997年《刑法》到《刑法修正案（七）》，可以用于规制各种金融领域情形的罪名急速扩张，尤其是以刑法修正案的方式，对各个阶段出现的一些具有金融安全隐患的行为，设置新的罪名或者扩大入罪范围，刑法规范迅速地适用于新兴金融品种或新型金融交易方式，刑事责任由传统的银行、保险、股票拓展到期货、信托、基金等行业。例如，在《刑法修正案（一）》中，《刑法》第180条内幕交易犯罪的主体范围由原来的股票领域扩张至期货领域；《刑法修正案（五）》在第177条中增设“妨害信用卡管理罪”，规制可能会构成信用卡诈骗犯罪的前期行为；《刑法修正案（六）》在第175条中增设“骗取贷款罪”，对不具有或无法证明“非法占有目的”的骗取贷款行为追究刑事责任；在185条中增设“背信运用受托财产罪”；《刑法修正案（七）》增设“利用未公开信息罪”，打击“老鼠仓”行为。

2.原有罪状的范围扩展。第一，增加新的行为表现方式，如《刑法修正案（五）》修改第196条信用卡诈骗罪，增加“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”情形；《刑法修正案（六）》对操纵证券期货交易价格的行为表现进行修改，等等。第二，增加刑罚投入，提高法定刑幅度。总体而言，立法中呈现较明显的重刑化倾向。[16]

3.法定构成的要求降低。这方面比较典型的是金融诈骗罪定型技术的演变。长期以来，一直坚持金融诈骗罪必须是目的犯、结果犯。[17]但近年来，由于金融诈骗罪与金融欺诈界限的不明晰，根据“主客观相一致”原则，指控金融诈骗罪面临“非法占有目的”举证的司法困境，司法解释或修正案不得不对此予以调整。采取的形式包括：（1）以列举客观表现的方式明确主观内容的认定，列举实践中多发的几种情况作为推定主观内容存在的要件，[18]减轻控方的举证负担。例如，恶意透支型信用卡诈骗罪中非法占有目的的认定。[19]（2）将单一的结果犯改为行为犯与结果犯并存。如《刑法修正案（六）》修改第186条，将“违法发放贷款罪”的构成条件从“造成较大损失”改为“数额巨大或者造成较大损失”；修改《刑法》第187条，增加“数额巨大”；修改《刑法》第188条，将“造成较大损失”改为“情节严重”。“情节严重”不仅包括造成了较大损失，还包括虽然没有造成较大损失，但非法出具金融票证涉及金额巨大，或者多次非法出具等情形。[20]（3）增设罪名，进行制止性预防。例如，骗取银行贷款，但如果行为人对贷款资金不具有“非法占有目的”，[21]或缺少证据证明行为人具有“非法占有目的”，不能适用“贷款诈骗罪”，因此，《刑法修正案（六）》增设“骗取贷款罪”，作为“贷款诈骗罪”的补充性立法，以维护金融资产的安全。

（二）金融领域刑事立法资源投入积极态度的原因

近年刑事立法在金融领域持积极态度，其原因除应对金融经济发展的社会需求外，还存在以下几点原因。

1.对金融领域刑事责任独立价值的肯定。随着社会的发展，国家形成了多种社会控制方式，司法控制是国家采用的正式控制方式，刑法是其中之一。因此，犯罪化的程度或刑罚圈的大小问题，一定程度上是刑事法律资源与其他社会资源的分配问题，即对某种违反社会规范的行为是动用国家刑事法律资源，还是采用其他措施进行控制。应该承认，作为司法控制中证据标准最高、制裁方式最为严苛的方式，刑事责任不具有普遍适用性。因此，在金融领域，刑法谦抑理论也同样得到强调。存在的担忧在于，金融创新（包括新的金融品种和新的金融交易方式）是金融市场活力的保障，而严苛的刑事制裁是金融创新的对立面，其适用会遏制金融创新的活力。因此，采用刑事制裁之初就必须考虑现有的监管或其他责任形式是否足以制止某种金融领域的不法行为，必须考虑原有的制裁方法或责任方式是否已经足以保障金融秩序。如果对于金融不法行为一概通过刑事手段予以评价，则会完全抹杀违法与犯罪的界限，抹杀行政监管的存在意义，进而阻碍金融市场发展和创新的步伐。[22]受刑法谦抑主义的影响，一般主张，刑法在金融领域扮演的角色应审慎低调而非积极主动，应该由其他非刑事的法律责任方式，如行政责任、民事责任等充分发挥作用。

但是，从构建金融领域完整的法律责任体系的角度，刑事责任作为法律责任体系中的重要组成部分，其独立价值应得到承认：（1）刑事指控是国家公诉指控方式，具有较强的指控能力，是最高的证明标准，能够弥补民事诉讼私人举证的不足。（2）刑事指控以“公平正义”为内涵的价值追求，与行政责任以“效率”为主旨的价值追求不同。譬如，对于证券欺诈行为，虽然2003年1月9日最高人民法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，但由于举证的困难，被害方实际能够开展民事诉讼或能够取得胜诉结果的十分罕见，实践中大都以调解方式结案。再如，2009年5月20日，经杭州中院调解，杭萧钢构股份有限公司证券市场虚假陈述赔偿纠纷127件系列案件中的118件达成调解协议结案。2007年9月10日，青岛中院受理的东方电子证券市场虚假陈述民事赔偿案6800余名原告全部接受了调解结案。[23]被害方在漫漫的诉讼征途中，由于无法承担诉讼成本而失去诉讼动力。[24]据估计，由于信息、地域、成本、信心等原因，主动提起证券民事诉讼的投资者不会超过权利受损并符合起诉条件的投资者总人数的10％，其起诉标的不超过可计算的损失总额的5％。[25]因此，对于证券欺诈行为，仅仅以民事诉讼的方式，难以增加行为人的违法成本。而被害方反应机制不足，将会导致行为收益远高于风险成本，行为会重复发生。尽管民事诉讼中被害人的举证能力不足可能通过适用集团诉讼或者其他诉讼程序机制予以一定的弥补，但是过分鼓励民事诉讼，又有可能会导致诉讼泛滥，上市公司疲于应诉，增加经济社会中运营主体的法律负担。相较而言，刑事诉讼由国家公诉机关承担举证责任，就举证能力和诉讼启动的慎重程度来说，具有明显的优势。

此外，需要正视的是，在允许就证券欺诈提起民事赔偿诉讼的情况下，司法解释却一以贯之明确要求行政处罚决定或生效刑事裁判文书是证券民事赔偿立案的必要前置条件。[26]客观而言，前置程序有助于作为原告的受损投资者完成举证责任。这也说明，证券欺诈民事责任并没有充分替代刑事责任的作用。因此，即使在证券欺诈民事赔偿诉讼的立法与司法取得长足进展后，证券领域的刑事立法仍继续了积极的态度。典型的表现在于，在近年的修正案中，对于操纵市场价格等典型欺诈行为的相关罪名，其法定刑由原来的5年上升为10年，以体现对其从严惩处的趋势。

2.金融行业力量、金融监管部门等对刑事法律的推动。随着社会的多元化进程，立法成为利益分配机制，因而，立法过程成为了权力博弈的平台，公共权力机构无法置身事外，立法博弈成为一种治理方式。必须承认的是，近几年中国立法实践中出现了公权力部门以立法自重，着意护持自家权益的现象，社会力量与民间团体同样积极关注并且希望介入立法过程。[27]在立法博弈的例证中，金融行业力量、金融监管部门对于刑事法律的推动在近几年迹象明显。比较典型的是，2009年11月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，[28]该司法解释虽然将信用卡恶意透支行为的入罪数额标准从原来的5千元上升为1万元，提高了入罪门槛，但仍引发了许多争议。反对者认为，首先，透支行为的“恶意”与“善意”本来就是无法区分的。透支的前提是合同约定，在约定范围之内，无论透支的数额多少，都是合法交易行为。透支款不能归还，作为不可避免的商业风险，已被综合考虑进信用卡交易细节中，属于民事纠纷，有具体条文予以规范；不能还款应该被迫究责任，但不能据此认定正当的合同交易行为构成刑事犯罪。其次，信用卡诈骗是诈骗罪中的一种特殊类型，作为特殊规定，应符合诈骗罪的一般模式，即行为人虚构事实、隐瞒真相。在现行法中，诈骗在先、取财在后是诈骗罪的基本情形，但使用信用卡作为金融工具本身具有的透支功能并不违法，所以，“透支”无分“善”、“恶”，均应按违约责任处理。该司法解释出台的背景及内容反映了对于信用卡恶意透支行为性质认识上的分歧：一方面，发卡方力主对信用卡恶意透支行为予以严刑重罚；另一方面，社会公众则认同不能忽视发卡方在信用卡发放、审核等环节存在的瑕疵，对于信用卡透支造成的损失，发卡方也应承担相应的责任。不少观点认为，从该解释中可以看出，法律只强调了持卡人的法律责任，而忽视了发卡方的责任。在近年法院审理银行信用卡纠纷案件中，[29]也反映出信用卡“恶意透支”行为之所以猖獗，除了持卡人的问题，还与银行滥发信用卡、自身管理和风险防范意识不足有一定的因果联系。需要正视的是，随着信用卡产业的发展，在持卡人数目上升的同时，如果放宽对透支行为入罪的条件，也意味着有更多人、更有可能成为信用卡诈骗案件的犯罪人，这从近年恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件数和涉案金额的高位上扬可以得到证实。2009年1月至8月，全国公安机关共立信用卡诈骗案件6362起、涉案金额4.4亿元，分别是去年同期的2倍和2.38倍。[30]2009年上海市以信用卡诈骗罪批捕的案件281起、涉案302人，占金融诈骗罪案件总数的80.1％。[31]而与这种统计情况形成对比的是，理论中金融犯罪一向被认为是犯罪黑数较大的犯罪类型。

以此为例，可以从某种程度上说明银行业力量对于推动刑事立法中构建信用卡透支行为入罪及入罪条件的设计中起到了积极的作用。其原因可能在于：（1）信用卡产业自身的发展，放大了该产业带来的资金风险，作为资金持有方，需要更有力的方式，包括刑事资源的投入以维护自身利益。（2）虽然对于持卡人的透支行为可以提起民事诉讼，但是，司法中民事执行的现实困难实际上使银行无法实现诉讼利益，即使最后胜诉也无法获得资金，因此，银行方需要更具威慑力的制裁方式来加大透支行为的成本，以起到提前预防的作用，使人们因为恐惧后面可能的制裁而履行透支行为的还款责任。（3）民事诉讼的举证责任是谁主张、谁举证，对于主张权利的银行方而言，民事诉讼的证明责任较大，不如刑事诉讼更为便捷。就此而言，银行业的态度对于透支型信用卡诈骗犯罪的构成无疑起到了实质性的影响。

三、金融领域刑事司法状态的表征及成因剖析

金融领域刑事立法积极增加新罪名，但与金融领域刑事立法资源的积极投入形成强大反差的是刑事法律资源在司法中的适用状况。如前文所述，司法实践中新罪名的适用率非常低，甚至是零适用。其主要原因可能如下。

（一）罪刑规范的表达设计不够合理，不得不处于虚置状态

作为确认罪刑法定原则的成文法国家，罪刑规范的立法技术尤其应该给予充分重视。更何况，这些罪刑规范要对应适用于金融领域不断创新的金融品种及千变万化的金融交易行为。在立法技术中，更应注重词语的选择、逻辑结构的安排等。但是，目前金融领域罪刑规范的设立技术仍有不足，其学识水准还没有达到应有的高度，致使遏制金融领域相关危害行为的意旨不能准确而妥当地在制度框架里表达，也造成静态金融刑法规范与动态金融刑事司法之间的隔阂。

金融领域刑法规范力争用语精确，与其他法律规范或罪名设置的协调，以及规范内容的合理、缜密等立法技术十分重要。在一再强调尊重法律形式权威性，强调罪刑法定的成文法国家，法律规范设计的精湛、准确程度，对于契合金融领域的特殊性，实现规范内容的妥当和实效更具有决定性意义。[32]如何明确金融领域刑法规范设置的主旨或意图、怎样选择最有效的制度设计方式高效、有效地实现目的，需要规范的设计者对条文措辞和逻辑结构进行深入研究、比较和推敲。但是，我国金融领域的罪刑规范设计不尽合理，以致在实践中无法适用。例如，《刑法》第182条操纵证券市场罪所规定的犯罪客观行为是联合交易、串通交易、连续买卖、自买自卖等。这种规定针对证券市场上原来的采取坐庄模式的操纵行为是有效的，但现在操纵行为早已发生变化，出现了新的手法。例如，在汪建中抢帽子交易案中，行为人采用的是“蛊惑交易”的操纵手法，他事先买人某个股票，然后向社会公众公开推荐该股，等其他人大量买人时，他趁机卖出该股获利。如果要对该行为定罪，只能适用《刑法》第182条第（四）项“以其他方法操纵证券、期货市场的”规定，但对何种行为可以属于“操纵的其他方法”，目前又无权威的解释，对该种行为是否定罪，自然出现较大争议。此外，目前证券市场上还有尾市拉抬、虚假申报等多种操纵市场价格的手段，根据现有刑事立法中列举的行为表现，都很难定罪。据证监会统计，在近6年的时间里，证券市场上发生的操纵市场价格案没有一起被刑事处罚（处罚的都是之前发生的案件），与之形成鲜明对照的是市场上不断发生的操纵事件。

由于金融领域的某种或某类行为频繁发生，造成了实际危害后果或者产生了负面的社会影响，危及到投资者的利益或影响到金融市场秩序，由此引发业界或法律界的关注，这往往推动了对该种或该类行为犯罪化的进程，刑事立法中或者以增设新罪名的方式，或者以原有罪名扩大适用范围的方式将其纳入归罪范畴。而且，出于便捷适用的考虑，在设置罪状时，采用列举常见、多发的几种客观行为表现的方式。这种列举式立法方式在近年的法律条款中频频出现，但是，金融领域的创新无穷，行为方式的变异性很强，出于规避刑法规范的潜在动机，行为人一般也不会采用法条中明确列举的方式去实施行为。因此，法条虽然似乎对行为表现已经进行了详尽的列举，但在司法实践中却处于虚置状态。即使在列举方式的最后设置了“其他”情节作为兜底条款，也因为司法适用能力目前尚有不足，无法确定司法裁判规则，从而引发检、法认识上的分歧、执法不统一等争议情形。

（二）构成条件过于严格，无法适用于常见、多发的危害行为

正如学者研究发现的，我国治理金融犯罪的实践，从反金融诈骗开始。[33]金融诈骗是我国金融领域常见、多发的危害行为。在我国刑法中，金融诈骗的定型模式是占有型的金融诈骗罪，即行为人具备“非法占有目的”是适用该类罪名的必备要件。这种模式导致金融诈骗罪的适用在司法实践中捉襟见肘，检控方对“非法占有目的”的举证面临重重困难。[34]因此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[35]不得不以列举的方式明示“非法占有目的”推定的各项客观指征。但是，以列举的方式规定如何逆推行为人是否具有“非法占有目的”，从刑法理论和实践运用的角度都存有不足：第一，以客观行为或后果逆推行为人的主观内容，极可能并不是行为当时的心理活动内容，存在违背“主客观相一致原则”的危险；第二，金融诈骗罪的构成以“非法占有目的”为要件，使出于道德冒险的动机，危害金融信用安全的行为责任追究出现法律真空。以“非法占有目的”为要件，那么，现实中很多在道德冒险心态支配下实施的滥用、盗取、骗取金融信用，进而给金融机构或开户单位、个人资金安全带来巨大损失的行为，依法很难构成犯罪。[36]

流通性与风险性是金融业的一般特征，金融领域的刑事立法，要以维护健康、稳定的金融秩序为首要目标，而非单一保护任何市场主体的财产权。金融领域的诈骗行为如果仍以普通财产犯罪中的“非法占有目的”为要件，与该特征不符。“非法占有目的”的举证困难，使得目前金融领域多发的以欺诈方式骗取投资者资金的行为、以欺诈方式损害金融信用的行为无法适用金融诈骗罪追究刑事责任，导致检控不力，或者只能适用“非法经营罪”，例如非法经营未上市公司股权、非法经营金融期货案等。这种情形，一方面使“非法经营罪”在金融领域扩大适用，欠缺法理依据；另一方面，在有些情况下，无法将行为发展遏制于早期以避免更严重的危害后果的发生。例如，集资行为的早期表现一般是行为人虚构投资项目，不向投资人完全披露相关信息，但是，如果要适用“集资诈骗罪”等金融诈骗罪罪名，必须要证明行为人具有“非法占有目的”。在无法证明非法占有目的的情况下，这种行为在发生实际后果前，无法进行规制，行为的不法性质在早期也就不易被投资人识别。在另一些情况下，行为人是否具备“非法占有目的”，与行为的危害后果不具有对应关系。例如，资金掮客现象，行为人融通资金的主观内容是赚取佣金，而不是非法占有资金本身。行为人牟取的是中间费用，不具有直接占有资金的目的，甚至在有些案件中，案件进入司法程序，金融机构的资金被融通后用于股票等高风险投资，最后没有损失反倒赢利，这种情形下非法占有的目的认定与一般情形有所区别。至少，如何认定非法占有的数额比较困难。因此，有学者指出，应当从金融诈骗犯罪模式转向金融欺诈模式转化，通过将“非法占有目的”减缩为“非法获利目的”来实现堵截性的立法。[37]或者，在符合传统诈骗犯罪构成要件的金融诈骗之外，增设有关滥用、骗取金融信用方面的刑法规范，该规范不以“非法占有目的”这一明确恶意为必要条件。[38]

此外，金融诈骗犯罪采用“定性＋定量”的立法模式，也可能会导致法律适用的不准确。例如，司法解释中，集资行为的追诉标准采用“定性＋定量”的模式。某种集资行为是否达到入罪标准，要考虑的案件所涉及的人数、户数、损失数额等。这种静态量化的限定方式与传统财产罪中盗窃罪、诈骗罪的限定模式并无二致。显然，现行司法解释在细化定罪量刑的标准时，沿袭了传统财产罪的限定方式。这种沿袭传统犯罪的限定方式或许可以归因为司法解释技术的一种“路径依赖”，但却导致了集资行为刑事管制的运作偏离法律的初衷：集资行为的刑事条款置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其立法意旨应在于维护整体秩序，但司法解释承袭传统财产罪定罪量刑的量化模式，似乎更关注投资者财产利益是否受到损失以及受到多大的损失。虽然整体秩序由个体利益组成，从静态的个体财产利益到动态的整体经济秩序，具有“量变”到“质变”的过程。但是，必须正视的是，集资行为的发案规律往往是：要么不发案，一发案则在人数上牵连甚广，在数额上案值惊人。因此，就集资案件而言，以限定人数、户数、损失数额的量化方式作为整体秩序的载体，可能不具有实际界定的作用，反而容易使集资违法行为得不到及时矫治，留小疾而成大患。

（三）侦、控、审各环节司法人员专业素质准备不足

金融领域的犯罪由于其犯罪型态错综复杂，案件能否得到妥善的司法处理，往往映衬司法人员专业化程度的储备不足。金融领域犯罪的侦查取证、检控及审判，其实涉及财经法、刑事实体法、刑事程序法等跨科际专业知识。就目前金融领域犯罪问题的侦查、检控和审判而言，面临如下的困难。

1.卷证资料的浩繁。金融领域的刑事案件，其证明行为事实的证据材料往往数量较大，司法人员需要将这些证据材料剥离形式，抽检出与案件事实有关的内容，其审阅卷证材料的工作量势必远远超出传统案件的数量。此外，在传统的诉讼期限限制下，要从大量的卷证材料中抽取事实，还要受到时限的约束。因此，一些较大的案件往往通过组成专案组的方式进行，这种专案方式一方面加强了案件办理的能力，另一方面则说明了司法人员在面对金融领域案件时，需要金融、财会、法律等不同领域专业知识的互相支持补充。

2.法律规范的不明确，造成认识上的混淆。金融领域的罪名更多采用了法定犯的方式，罪刑规范中空白罪状的内容，需要运用刑法解释，使金融法律法规和刑法的规定能够互相衔接。由于法律规范本身不明确，而在成文法国家，留予司法人员创造裁判规则的司法能动空间有限，因此，无论是对行为性质究竟属于合法还是违法的金融司法审查能力，还是对于行为性质究竟属于有罪还是无罪的金融刑事裁判能力，都不够完善，无法及时、高效地判定案件的性质。

3.金融领域的犯罪一般是结构性、智力型与职业犯罪。结构性的犯罪说明其性质的判断与金融制度的变迁密切相关，某种性质不明的金融行为或金融品种很可能是未来某种金融创新行为或品种的初始萌芽状态；智力型则说明典型的金融领域犯罪的隐蔽性较强；职业犯罪则不仅仅是白领犯罪的概念，而是指其行为往往与正常的金融交易行为混杂，或者是以合法的交易形式掩盖其不法的目的。基于上述种种特征，司法人员要准确加以判断其性质存在一定的困难。

4.案件的高度社会瞩目性。金融领域的案件一般涉案值大，行为的牵连性强，被害者人数众多，再者，案件的相关信息在现今社会易通过网络传播媒介集聚与传播，因此，案件的办理往往受到社会公众的高度瞩目。在目前追求案件办理要实现法律效果、社会效果、政治效果统一的背景下，案件证据的采信、事实的判断、法律适用的推断都必须更为审慎。

5.金融领域犯罪更多倚赖现代的高科技技术，证据的获取与固定较难。随着现代科技在金融领域的广泛应用，利用计算机实施金融犯罪的案件呈上升趋势。但司法人员大多只受过法律专业训练，获取证据与分析证据的能力受到一定限制。如果证据意识不足或取证能力有限，都容易造成欠缺足够的证据指证事实。例如，在银行领域的相关案件中，对银行的敏感数据的取证，要与银行的高级系统管理员一起取证，取证之后，需要对方签字，有些数据不能带回做技术取证的，应当和系统管理员一起当场取证。[39]

（四）刑事政策的取向不明，定罪与量刑出现争议与分歧

在倡导社会和谐的氛围下，对于金融领域犯罪情况的政策导向出现二律背反情况：一方面，金融领域犯罪由于涉案数额大，危害性严重，得到司法的重视，司法文件中一再强调，要严厉打击严重危害社会的金融犯罪；但另一方面，金融领域犯罪存在被害人众多、金融行为的参与者人数或身份难以确定、追赃困难等因素，一些案件进行刑事程序后，实际面对如何实现案件法律效果、社会效果、政治效果统一的困境。例如，在涉及金融产品的非法经营案件中，是否进入刑事追诉程序，更多地取决于投资者是否受到实际损失；集资行为类案件进入刑事程序，无论是司法处理的前期还是后期，都必须更为关注如何做到“案结事了，息诉罢访”；市场一直诟病的基金“老鼠仓”事件无法进入刑事司法程序，可能存在市场监管与刑事管制的博弈；金融诈骗罪的认定，必须考虑立案、指控、审判的证据规则、犯罪数额的合理计算等问题。

四、结语：金融领域刑事司法状态的政策导向

至少以下几种情况，反映了金融领域案件的司法状态没能充分实现金融领域刑事立法资源急切投入所期待的效果：（1）金融领域内外勾结的犯罪，在司法实践中以贪贿犯罪论处，会导致情况的普遍性与严重性被忽视。（2）以非法经营罪处置金融领域界限不明的行为，可能导致对金融创新的态度不够明确。（3）以诈骗、合同诈骗、金融诈骗等诈骗型罪名处置金融欺诈类行为，“非法占有目的”的举证困难确实存在，金融欺诈犯罪的定型技术亟需改变。

在金融领域刑事立法规范方面，新兴金融市场对金融创新的宽忍，要求金融监管的粗放与刑事管制的张力并存，虽然一定程度上背离主流的刑法谦抑理念，但却是本土现实所必须，并被现实立法所采纳。另外，刑法规范设计的技术性问题远比利益的博弈更为重要，除了增加罪名、提高刑度、严密刑网外，刑法规范必须切合本土金融市场发展的实际，即使是一定程度的概括或模糊性技巧的采用，也强于不切实际的列举或莫名其妙的表述。同时，对现行刑法规范的解释，应与金融法律法规保持一致的态度。

在金融领域司法制度方面，金融领域司法不应过分滞后于立法，现阶段可采取的有效措施包括：刑事司法解释等对立法精神的准确把握、司法部门机构设置的专业化、司法人员专业素养的提高等。周密的程序设计能让实体规范落于实处，必须重视不同层级法律责任（如金融监管部门采取的行政处罚与刑事责任）衔接的相应机制建设。在金融领域刑事案件的调查过程中应强调部门合作与信息沟通，但是，金融领域的刑事司法具有独立于金融监管的价值。案件刑事性质的认定不能完全依赖于金融监管部门的判断，金融监管部门对行为性质的行政认定函在罪与非罪的判断中不发挥决定性的作用，案件性质须由司法人员根据案件的事实与证据情况判断。[40]

完善金融领域刑法规范与司法制度，可以在以下方面做出努力：（1）金融领域刑事政策需要在发展金融业的基本政策指导下调整，应明确是侧重于防范金融风险还是鼓励金融创新。（2）作为主体与客体的“人”，应成为最值得重视的要素：立法者的素养以保障规范的质量，司法者的专业背景以保障法律的贯彻，具有交叉性、跨科际专业背景的刑事调查机构的成立或完善以提高刑事指控的可能性。[41]（3）重视行政执法与刑事司法衔接平台等程序性保障机制，以动态的刑事一体化思想指导，促进金融领域法律层级的配套完善。

【作者简介】

毛玲玲，单位为华东政法大学、上海市人民检察院。 

【注释】

[1]这里所指金融行业内部人，一般指银行、证券公司等金融机构的管理人员或从业人员，也包括金融监管部门的人员。 

[2]参见沈平、陈中小路：《颜立燕旧案复发》，《财经》2009年第15期。 

[3]我国现行金融诈骗罪定型模式对于金融诈骗行为入罪的限制，已引起了学界的一定关注。相关观点可参见吴卫军：《非法经营金融业务案件刑事审查的实践路径探析》，载顾肖荣主编：《经济刑法》，上海社会科学院出版社2009年版，第167页。 

[4]参见崔丽：《北京市检察院成立国内首个金融犯罪公诉组》，《中国青年报》2004年5月28日。 

[5]参见林中明、汪国立、封雪冬：《上海试点金融案件专业化办理模式》，《检察日报》2010年5月26日。 

[6]2009年6月，上海市高院举办金融审判研讨会，2009年8月，上海市检察院联合高校举办“金融犯罪惩治与防范”研讨会。 

[7]参见周华：《上海高院发布金融审判白皮书 建议引导民间融资正规化》，《第一财经日报》2010年3月11日。 

[8]参见尚福林：《内幕交易是当前市场监管的主要矛盾》（2010年陆家嘴金融论坛讲话），。 

[9]媒体报道较多的是黄光裕案。2010年5月18日，黄光裕案一审判决，法院认定黄光裕犯非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪，三罪并罚，决定执行有期徒刑14年，罚金6亿元，没收财产2亿元。 

[10]参见上海市人民检察院法律政策研究室：《上海检察机关办理金融犯罪案件情况分析及惩治与防范对策》，同前注[3]，顾肖荣主编书。 

[11]同上注。 

[12]参见余丰慧：《国有商业银行经得起市场的检验吗》。 

[13]参见简俊东：《深三基金经理“老鼠仓”案了结 更多问题曝光》，《21世纪经济报道》2010年6月10日。 

[14]参见张丹丹、曾娇艳：《非法吸收公众存款案件审理难点剖析及对策研究——以金融危机背景下宁波两级法院受理的非法吸收公众存款案件为分析样本》。 

[15]参见《银行监管部门屡屡发布对于信贷风险的提示》。 

[16]参见姜涛：《我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。 

[17]参见刘远、赵玮：《金融刑法立法理念的宏观分析》，《河北法学》2006年第9期。 

[18]参见《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（最高人民法院法[2001]8号）。 

[19]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号）。 

[20]黄太云：《刑法修正案（六）的理解与适用（下）》，《人民检察》2006年第8期。 

[21]例如“资金掮客”现象，以个人或企业名义获得银行或金融机构贷款，为他人融通资金等行为，“掮客”本人只是希望从中牟取“佣金”等利益，主观上不具有占有贷款资金的目的。 

[22]参见陈辐宽：《金融监管的刑事法律介入和检察机关的实证路径》，同前注[3]，顾肖荣主编书。 

[23]参见《杭萧钢构虚假陈述系列案件基本达成调解》；刘瑞东：《“全国证券第一案”尘埃落定 6800余原告接受调解》。 

[24]参见王璐：《最近两年结案率不足两成 证券民事赔偿举步维艰》，《上海证券报》2004年3月24日。 

[25]参见刘雯亮：《证券维权律师论剑三湘》，《证券时报》2009年7月4日。 

[26]参见《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）。 

[27]参见许章润：《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的考察》，《政治与法律》2008年第3期。 

[28]2009年12月15日最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、中国人民银行行长助理李东荣和中国银联董事长刘廷焕介绍《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 

[29]参见上海高院课题组：《金融危机背景下的金融风险防范——以信用卡纠纷为视角》，选自上海市高级人民法院、上海证券交易所、华东政法大学2009年举办的“金融危机背景下的金融审判研讨会”会议材料。 

[30]参见《信用卡恶意透支诈骗持续高发 涉案金额达4.4亿元》 

[31]以上数据来源于上海市人民检察院的有关材料。 

[32]参见季卫东：《问题在立法权 原因在解释学》，《财经》2009年第18期。 

[33]参见刘远：《我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换》，《中国刑事法杂志》2010年第7期。 

[34]同前注[33]，刘远文。 

[35]参见《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法[2001]8号）。 

[36]参见白建军：《金融诈骗百案研究》，载白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版。 

[37]参见李运平、王金贵：《全球化背景下的金融犯罪问题国际学术研讨会综述》，《人民检察》2007年第19期。 

[38]同前注[36]，白建军文。 

[39]参见何晓春、刘汉永：《金融犯罪案件的电子物证取证》，《刑事技术》2008年第1期。 

[40]同前注[3]，吴卫军文。 

[41]参见贾壮：《银监会将建立惩治金融犯罪合作机制》，《证券时报》2006年11月3日。

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