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分析民间融资的法律管制模式可以发现，当前民间融资的“合法化”缺乏相应的法律通道

2014-12-18 来源：北大法宝浏览次数：859次
关键词：牛律师刑辩团队 4006066148 民间融资刑法制裁体系谦抑

原标题：民间融资的刑法制裁体系及其完善

作者：李怀胜

假如把企业视为组织体内的独立细胞的话，那么滋养和培育这些细胞的就是金融制度。现代金融制度给企业提供了自身生存和发展最关键的生产要素：资金。由于我国传统的金融管制体制没有实现完全转型，私营企业很难得到正规融资渠道的支持，{1}因而民间融资活动在我国具有庞大的市场。民间融资虽然在一定程度上缓解了众多私营制度企业的资金压力，但是这种融资渠道伴随着巨大的政策、法律和市场风险，时常成为压垮企业发展的最后一根稻草。自2008年国际金融危机以来，企业的资金压力加大，民间融资中许多潜藏的矛盾开始显现出来，而金融诈骗也盯上了中小企业融资。{2}涉融资的法律案件成为社会新的不稳定因素，问题究竟出在哪里？这是我们需要反复追问的。带着这样的疑问，笔者在本文中坚持制度主义的分析进路，反思针对民间融资行为的刑法制裁体系，并试图揭示制约中小企业发展的融资困境背后的“制度原罪”，从而对改革刑法的制裁体系和绳禁模式提出自己的看法。

一、融资犯罪的制度生成机理

单个犯罪的产生可能存在诸多个性化的原因，因而在一定程度上也是无章可循的，但是在特定时期内，作为特定种类存在的犯罪总会遵循某种特定的轨迹。在性质上，融资犯罪是法定犯，这有别于盗窃、杀人等自然犯。自然犯指刑事古典学派所主张的悖德的犯罪，可划属于罗马法上的“自体恶”的犯罪，即其恶与生俱来、不待法律规定。法定犯又称行政犯，可划属于罗马法中的“禁止恶”的犯罪，指行为的恶性不是与生俱来，而源于法律的禁止性规定。{3}也就是说，融资犯罪之犯罪属性，并非自身固有的性质属性，而是法律基于特定时空的价值观念的标定。融资犯罪，是法律制造出来的犯罪，这也给探索融资犯罪的制度生成机理留下了空间。

（一）肇始与缘起：融资的民事与行政法律管制路径；

企业因利而生。对资本的运用贯穿于企业存续的始终，资本自然成为企业最敏感的要素，但是资本又具有稀缺性，即使是大型的企业集团也经常面对资金的流动性障碍，因此良好而规范的外部金融环境对企业来说是至关重要的。为适应经济发展的需求，世界各国无不建立了相应的金融制度以及与之匹配的金融监管机构。在我国，金融市场形成于20世纪90年代，目的在于建立独立于财政的以市场为取向的金融体系，自此我国逐渐形成了以中国人民银行、国有商业银行、地方商业银行、其他金融机构等多层次的市场主体并存的市场格局，非金融中介也得到了空前发展。虽然表面上看，我国的金融市场兴旺发达，但是实际上中小企业并没有得到相应的实惠。众多商业机构的主要服务对象，是国有大中型企业，中小企业难以从正规的渠道获得相应的资金支持，因而向民间融资就成为私营企业突破自身发展瓶颈的不二选择。但是，这种做法同样面临着重重制度壁垒。

融资分为直接融资和间接融资两种。直接融资没有金融机构作为中介，需要融入资金的单位与融出资金的单位双方通过直接协议后进行货币资金的转移。直接融资是以股票、债券为主要金融工具的一种融资机制。这种资金供给者与资金需求者通过股票、债券等金融工具直接融通资金的场所，即为直接融资市场，也称证券市场。直接融资能最大可能地吸收社会游资，直接投资于企业生产经营之中，从而弥补了间接融资的不足。直接融资的工具主要有商业票据和直接借贷凭证、股票、债券。间接融资则是指拥有暂时闲置货币资金的单位通过存款的形式，或者购买银行、信托、保险等金融机构发行的有价证券，将其暂时闲置的资金先行提供给这些金融中介机构，然后再由这些金融机构以贷款、贴现等形式，或通过购买需要资金的单位发行的有价证券，把资金提供给这些单位使用，从而实现资金融通的过程。为了稳定金融秩序，国家建立了严格的金融监管制度。这些制度散见于《合同法》、《证券法》、《公司法》和《商业银行法》等诸多民商事法律规定中。

针对间接融资，国家在《保险法》、《商业银行法》中对这些机构的资金运用严格进行了限制，例如《保险法》第97条规定：保险公司应当按照其注册资本总额的20％提取保证金，存入国务院保险监督管理机构指定的银行，除公司清算时用于清偿债务外，不得动用。这些规定的初衷在于防范和化解金融风险，却在客观上压缩了私营企业从这些单位获得资金支持的空间。直接融资同样如此，以直接融资中的证券融资为例，《中华人民共和国证券法》对公开发行公司债券规定了严格的条件，也无形中禁绝了广大的中小企业进行证券融资的可能性，因而进行私下的民间融资就成为其唯一途径。然而，民间融资又受到贷款利率上限的制约，超出限度的，超出部分的利息不予保护。[1]但是，资本的现实需求早就突破了这个数字。在浙江吴英非法集资案中，吴英3个月的借款利息率达到50％-80％，换句话说，如果借100万元的话，3个月后她需要支付给放贷人的利息在50％到80％之间。{4}

（二）反思与质疑：与制度过剩相伴而生的刑法无能

由此可见，我国民商事法律对待民间融资的态度是堵截大于疏导、防范大于治理、猜忌大于信任，其原因：一是我国政府长期以来基于宏观控制投资规模的思想，对企业债券的发行一直实行严格限制的制度。二是我国已经施行几十年的现金管理制度，在当今市场经济条件下严重约束了企业的现金支配权。{5}三是出于化解金融风险的需要。民间融资活动由此也带有“非法集资”的烙印。2004年11月和2007年7月，最高人民法院和国务院办公厅分别发文指出：非法集资活动“十分猖獗”，要求严厉打击，“坚决遏制非法集资案件的高发势头”。[2]但是，制度的客观效果并非总是顺从制度的主观期待，对民间融资的严格监控，目前面临着相当尴尬的境地：第一，作为资金需求方的私营企业难以从正规的官方渠道获得相应的资金支持，不得不在法律的灰色地带寻求“融资创新”。孙大午案件曾经引起了学术界对私营企业融资状况的忧虑。严格监管的后果是付出了更多的冗余成本，而没有收到相应的制度收益。第二，改革开放30多年来民间积聚了大量社会财富，民间融资的法律监管制度抑制了其投资途径，在当前银行利率偏低、股市低迷、房地产调控力度变大的背景下，大量民间资本闲置下来，构成巨大浪费。

严格的制度监管同时带来另一个问题：就是非法集资类的刑事案件居高不下。近年来，我国民间领域的集资大案不断，2008年1月至11月，全国公安机关共受理非法集资案件1590起，立案侦查1416起，涉案金额100亿元以上，{6}并且出现了多起死刑判决的案例。但是，资本具有天然的逐利性，正如马克思在批判资本的罪恶时引用了一句托·约·登宁的名言：“如果有10％的利润，资本就保证到处被使用；有20％的利润，资本就活跃起来；有50％的利润，资本就铤而走险；为了100％的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。{7}人类社会发展至今，利益的诱惑和冲突一直伴随始终。就犯罪人来说，即使存在法律和权力的威慑，犯罪在很多情况下依然是获得利益的最佳捷径和最经济的方式，利益是现实的，而威慑和后果却是潜在的，更何况法律的报应并非在任何时候都能实现。而任何法律制度能具有边际效应，超过其边际之外，其效能将成倍衰减。

二、融资犯罪的刑法制裁体系的错位与偏差

在刑法与其他部门法的关系上，刑法一向有最后法、保障法的称谓，刑法以其特有的制裁方式保障其他部门法的运行。刑法保障作用的意义可以从两方面来理解：从正面看，刑法维护了其他部门法的权威性和效力，保证了公民对其他部门法的信赖利益；而从反面看，如果其他部门法的设定偏离了自身期许的公共政策目标，刑法的坚决执行无疑会加重其他部门法的弊端，从而在“恶法亦法”的尴尬境地中强化“助纣为虐”的政策后果。表面上看，刑法兼顾了直接融资与间接融资两种行为方式，兼顾了真融资与假融资，也兼顾了社会秩序维护与投资者利益的保护。但是，认真检讨就会发现，现行的制裁体系不但在立法上是错位的，在司法运作中也是存在偏差的。

（一）立法错位：未能兼顾彼此罪之间的逻辑平衡；

现行《刑法》关于融资犯罪的制裁体系包括三个罪名，分别是第176条的非法吸收公众存款罪、第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，以及第199条的集资诈骗罪。从融资的性质看，非法吸收公众存款罪的规制对象主要是间接融资；擅自发行股票、公司、企业债券罪的规制对象为直接融资。此外，集资诈骗罪的性质虽然属于诈骗类犯罪，但是考虑到它是对融资犯罪规制的最严重的制裁方式，并且司法实践中一直具有较高的适用率，因此也属于融资犯罪的制裁体系，并且是堵截性和兜底性的条款。

1.直接融资的规制范围过于狭窄。很明显，在集资行为的刑法管制体系中，直接融资活动是刑法规制的重点，这是因为直接融资中的货币直接借贷的特点使得它对金融秩序具有更大的破坏力，对社会秩序也具有更大的影响力。主要表现在：第一，直接融资活动摆脱了金融中介这一杠杆的调节作用，融资行为的成立有赖于广大投资人对融资者个人品行、信用、资金实力以及发展前景的信赖，但是资金的借贷双方难以形成相对稳定的信息披露机制，融资人不存在上市公司那样的信息披露义务，甚至融资者为了达到融资的目的，更乐意在广大投资人面前保持神秘色彩，这无形中加大了投资人的资金风险，也给集资诈骗预留下了广阔空间。第二，直接融资人手上一般掌握着巨额资金，这部分资金是游走于国家金融部门的监管之外的，客观上也削弱了国家对经济的调控力度和金融杠杆的运用能力。第三，国家对许多民间融资原则上持否定性的态度，这导致投资人的权益难以得到法律的强有力保护，因而与民间融资相伴而生的违法犯罪活动层出不穷。有学者指出：“观察各个典型集资案件刑事管制的演进路径，可以发现司法机关适用了包括投机倒把罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等诸多罪名。”{8}

2.未能建立均衡有序的刑罚梯度。罪刑相适应是基本的刑法原则，它要求刑罚的强度应该与犯罪造成的社会危害相吻合，做到罚当其罪，罪当其刑，罪刑相适应无论是对刑罚正义的实现还是刑罚功能的发挥都具有至关重要的作用。贝卡里亚曾经指出：如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。{9}具体来说，就是要建立层次分明、均衡有序的刑罚阶梯。当然，罪刑相适应寻求的是刑罚与犯罪在价值上的对等性，而非具体的痛苦强度。只要是在同一犯罪内部，不同的危害内容对应于不同的刑罚强度，在由性质相似的多个犯罪组成的犯罪群中，刑罚的整体强度大致趋于统一，就可以说实现了罪刑相适应。但令人遗憾的是，涉及民间融资的刑法制裁体系的三个罪名，并没有实现这一价值构想。例如，非法吸收存款罪，刑法设计了两个量刑幅度，基本量刑幅度的最高刑为3年有期徒刑，第二量刑幅度为3年到10年有期徒刑。擅自发行股票、公司、企业债券罪只有一个量刑幅度，最高刑为5年有期徒刑，而集资诈骗罪的量刑幅度有4个之多。而根据相关司法解释，个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，就可以构成非法吸收公众存款罪，而擅自发行股票、公司、企业债券达到50万元以上的，才可以构成本罪。同为非法融资行为，两者在20万元到50万元之间，出现了处罚的空档，假设非法融资达到30万元的，间接融资可能判处3年以下有期徒刑，而直接融资却不予处罚，这不能不说是法律的巨大漏洞。此外，非法吸收存款罪的最高刑为10年有期徒刑，擅自发行股票、公司、企业债券罪的最高刑为5年有期徒刑，集资诈骗罪的最高刑为死刑，显而易见，三者之间存在巨大的落差。造成这种局面的原因之一在于刑法分则结构的章节安排。非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪安排在刑法分则第3章第4节的破坏金融管理秩序罪，而集资诈骗罪安排在分则第3章第5节的金融诈骗罪中，立法者过于关注各罪与紧邻罪之间的平衡，而忽视了性质相似但章节安排不统一的犯罪群内部的刑罚均衡问题。由于非法吸收公众存款罪与非法集资罪在犯罪后果上的巨大差异，审判人员在处理此类案件时具有很大的司法压力，稍微出现定罪偏差就可能导致对犯罪人截然不同的法律后果。

（二）司法偏差：存在个罪立法本意的功能性误读

与立法上的错位相伴而生的还有司法上的偏差，即由于对某些个罪的立法本意存在一定程度的误读，导致司法人员在实际审判时不能准确定性案件，继而适用了错误的罪名。其突出问题之一就是盲目用非法吸收公众存款罪套用大量的非法集资类案件。

1.以规制间接融资的罪名规制直接融资。规制间接融资的罪名是非法吸收公众存款罪。在我国，1995年5月《商业银行法》首次提出了“非法吸收公众存款”的概念，并且在1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）中对此进行了明确。依照《取缔办法》，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。由此可见，所谓非法吸收公众存款，是指非法从事了只能由合法的商业银行及其他金融机构从事的业务。对此《商业银行法》第81条也规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。存款指存款人在保留所有权的条件下把资金或货币暂时转让或存储于银行或其他金融机构，或者是说把使用权暂时转让给银行或其他金融机构的资金或货币，是最基本也是最重要的金融行为或活动，同时也是银行最重要的信贷资金来源。存款是一种特殊的集资合同，它有特定的概念权属，并不是说当融资人向公众吸纳资金并承诺给予一定利息的，就一定是“非法吸收公众存款”。

非法吸收公众存款罪之立法初衷，在于保护“吸收存款”这一银行最核心的业务，而这又源于银行特殊的资产结构。银行的资产多是固定期限的贷款债权，而银行的负债则主要是流动性极强的活期存款。这造就了银行注定是个脆弱的行业，信用是银行业生存的根本，丧失信用的银行将很快被民众挤兑的浪潮所摧垮，有的时候，银行自身的信用和资金实力尚不足以维护稳健运行，又由于银行倒闭可能会出现严重的金融灾难，因而银行信用多由国家担保。另外，“设立存款类金融机构有着更多的政策考虑，即使资金募集者有合理的资金需求，也不一定能够满足设立存款类金融机构的条件。”{10}以上可知，非法吸收公众存款罪的一个当然逻辑是，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。{11}但是，司法实践处理非法集资的现状是，如果能证明行为人具有非法占有目的则适用集资诈骗罪，反之则适用非法吸收公众存款罪。还是以孙大午案件为例。孙大午向村民集资，虽然也支付高额利息，表面上看属于非法吸收公众存款，但是孙大午将集资所得款项都用于自身企业经营，孙大午与村民订立的只是一般的民间借贷合同，但是法院最后却以非法吸收公众存款罪定罪处罚。此案也引起了人们对民营资本金融环境的思考和忧虑。合法民间借贷、非法集资与非法吸收公众存款罪三者有一个契合点，都在于向他人吸收资金并且都还本付息。一些地方的司法机关混淆了三者之间的区别，把大量向民间多人借贷的行为都纳入“非法吸收公众存款罪”打击的范围，根本不考虑是合法的民间借贷还是非法集资，这样的界定是不合理的。{12}

2.以规制诈骗行为的罪名规制集资行为。在民间融资的刑法制裁体系中，各个犯罪所起的功能是不尽相同的。其中集资诈骗罪起着兜底和堵截性的作用，即当非法集资行为超越“聚拢资金为我所用”的目的而蜕变为非法占有的目的，集资诈骗罪就成为维护投资者利益、维护金融安全的最后一道刑法屏障，并且这道屏障是如此的严厉，立法者为此专门设定了死刑这一最严厉的刑罚措施。根据刑法的规定，是否具有非法占有目的，是非法集资罪和非法吸收公众存款罪的最主要区别。非法占有目的的认定也成为适用集资诈骗罪的主要法律争点。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗罪中的“非法占有目的”作出了六点规定。尽管司法解释通过刑事推定的方式缓解了非法占有目的的证明窘境，但毋庸置疑，主观目的的证明仍然是一个非常棘手和困难的问题。因而司法实践经常降低证明规格，如果行为人非法集资但是无法归还的，则就认为具有非法占有的目的。实际上，负债经营是企业运营过程中的常态，不能仅以一时的无法归还而轻率认定具有非法占有目的。例如，浙江吴英非法集资案件中，一审法院认定吴英有3.8亿元集资款无法归还，构成非法集资罪。{13}从性质上看，非法集资是违背金融管制秩序的行为，而集资诈骗则是侵犯公民财产权益的犯罪，以集资诈骗罪规制非法集资，恐怕严重背离了立法的本来面目，至少非法集资不等于集资诈骗是一个基本的常识。

三、民间融资的刑法制裁体系的合理构建

关于民间融资十几年来的实践表明，对民间融资的法律管制措施事实上已经走进了一个死胡同，不仅没有达到防范和化解融资领域的金融风险，没有实现国家对民间资金的管控目的，更没有实现资本的有序增值和投资人利益保护的最大化。可以说，一味围堵的制度思想在事实上已经不可能实现，必须寻求规制民间融资行为的新的制度模式。

（一）刑事政策的纠偏；

不可否认，我国目前治理金融犯罪的模式，还残存着浓厚的计划经济的色彩。在以中央银行为领导，以国有商业银行为主体，多种金融机构并存、分工协作的金融体制下，任何融资型的犯罪都被视为对金融管理体制的冲击和破坏，相应的立法构建没有从刺激金融交易制度的发展与完善，保护金融交易向对方的利益出发，也没有考虑民间资本增值的现实需要，而仅仅局限于金融管理秩序的维护上。原来的刑事政策导向是金融管理本位主义式的。“一旦采取金融管理本位主义，刑事立法自然就只是简单反映当时金融犯罪现象的结构状况。这种客观描述式的立法逻辑，一旦固定下来，对此后金融犯罪现象的结构状况的变化就难以适应。”{14}因而在刑法框架下完善民间融资的刑事制裁体系，首先要进行刑事政策的纠偏，由金融管理本位向金融交易本位过渡。原因很简单，现代金融以金融信用为核心，而信用又以交易为基础，没有金融交易行为，金融信息就会陷入停滞，金融法律制度的构建，应当以金融交易为核心，为培植和完善市场信用为己任。相应的，融资的刑法制裁模式，也应当将维护融资双方的利益作为立法的出发点，类似于孙大午案件那样对当事人双方均无害，但仅仅违反现有金融管理制度的案件，完全没有必要纳入刑法的规制范围，交由行政法律规制足矣。

（二）规制模式的转变。

当前民间融资的规制模式，面临着法律效果和社会效果的双重困境，已经到了不得不改的地步。与其法律制度被社会实践抛弃，倒不如法律制度主动寻求变革。笔者认为，民间融资的刑事规制模式的转型，应当朝着以下几个方向努力：第一，刑法应当充分发挥其谦抑精神，不过早、过快地介入民间融资过程中产生的纠纷，对民间融资予以最大的宽容，并对民间自发兴起的融资创新实践活动予以必要的容忍。金融危机背景下，私营企业，尤其是中小私营企业普遍面临资金困难，民间融资实际上更加趋于活跃。另外，由于个别企业的破产或经营状况维艰，民间融资过程中长期积累的矛盾进入了一个总体爆发期，给一些地方的司法实践带来了巨大的压力。不过，在对民间融资越来越宽松的整体环境下，无论理论界还是实务界都在思考民间融资违法与犯罪的边界，并进行了有益的实践。例如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》，对于“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理”。这种思路值得借鉴。总之，处理民间融资，关键在于处理好刑民交叉案件，应当改变传统思维，并遵循“先民后刑”的原则，克制刑法随意介入的冲动。第二，加强对欺诈性融资的打击力度，欺诈性融资即融资诈骗，它和一般性的非法融资、民间融资绝不是同一个概念。欺诈性融资冲击国家正常的金融秩序，危害广大投资人的基本利益，并有可能带来严重的社会问题，历来是国家监控和打击的重点。对此，应当努力探索对欺诈性融资包括事前预警、善后处理等措施在内的一揽子的、综合性的规制体系，而不应当过于依赖刑法这一最后的防线。

需要注意的是，民间融资的刑法制裁体系，是为国家管制民间资本的公共政策服务的，因而作为一种政策工具的刑法制裁措施，难以摆脱民间融资管制的民商事法律制度和行政法律制度的约束。后者犹如操作系统的“底层协议”，它们在激活民间资本、推动金融体制创新方面无疑具有更大的统治力。

【作者简介】

李怀胜，单位为中国政法大学。

【注释】

[1]参见1991年7月2日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。

[2]参见2004年11月15日最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》；2007年7月25日国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》。

【参考文献】

{1}彭冰．非法资金活动的刑法规制[J]．清华法学，2009，(3)．

{2}紧缩环境下金融诈骗盯上中小企业融资[N]．经济参考报，2010-08-06.

{3}屈学武．因特网上的犯罪及其遏制[J]．法学研究，2000，(4).

{4}吴英非法集资链条大白天下[N]．第一财经日报，2009-04-17.

{5}肖中华．论非法集资犯罪的制度防范和刑法惩治[J]．人民检察，2000，(10).