【案情】

被告人：刘旭，1998年3月12日被逮捕。
1998年1月初，被告人刘旭在北京市海淀区魏公村，与赴京购买毒品的天津市塘沽区无业人员王志香、王春利相识。刘旭将王志香、王春利带到丰台区京津塘高速公路丰合站口，以每克200元的价格卖给王志香、王春利海洛因15克，得款3000元。双方约定了通讯联系方法。
1998年1月中旬，刘旭与王志香联系后，在京津塘高速公路丰台站口，卖给王志香、王春利海洛因20克，得款4000元。
1998年2月1日，经过联系，刘旭又在京津塘高速公路丰台站口，再次卖给王志香、王春利海洛因20克，得款4000元。
1998年2月5日上午，王志香与刘旭联系，提出要购买海洛因30克，并约定了价格、交货地点及时间。当日下午6时许，刘旭乘出租车从北京如约到天津市塘沽区高速公路出站口，将海洛因交给王志香时未能收到赃款即被公安人员当场抓获，缴获海洛因28．03克，又从刘旭身上搜出海洛因2．17克。
【审判】

天津市人民检察院第二分院以被告人刘旭犯贩卖毒品罪向天津市第二中级人民法院提起公诉。被告人刘旭对起诉书指控其所犯的罪名不持异议，但辩称其在2月5日按约来津将毒品交予对方时并未接受对方的赃款。其辩护人辩称，被告人刘旭第四次向王志香出售毒品海洛因30克，未收取赃款即被当场抓获，其犯罪行为并未得逞，应认定该起犯罪为未遂。
天津市第二中级人民法院经公开审理后认为，被告人刘旭非法贩卖海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。起诉书指控被告人刘旭所犯的罪名成立，本院予以支持。辩护人以被告人刘旭第四次出卖毒品时被公安人员当场抓获，未能获取赃款，应属犯罪未遂的辩护意见，事实清楚，理由充分，本院予以采纳。该院根据被告人刘旭的犯罪事实、情节及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十三条、第六十四条的规定，于1998年9月22日作出刑事判决如下：
一、被告人刘旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五千元。
二、缴获的海洛因30．2克及被告人刘旭犯罪使用的移动电话及传呼机予以没收。
宣判后，天津市人民检察院第二分院提出抗诉，认为原审判决认定被告人刘旭第四次贩毒未遂，属适用法律不当，且量刑畸轻，要求二审法院改判纠正。刘旭的辩护人认为，刘旭第四次贩毒时未得到钱款，属于犯罪未遂，应依法减轻处罚。
天津市高级人民法院经过二审审理后认为，被告人刘旭明知海洛因是毒品而多次非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人刘旭在第四次出卖毒品的过程中，事先与买主约定，尔后携带毒品到约定地点进行交易，实施了贩卖行为，应认定该次贩卖毒品的行为为犯罪既遂，原审法院认定为犯罪未遂不妥。检察机关对于原判“犯罪未遂”的抗诉有理，应予支持；辩护人认为被告人的该次行为属犯罪未遂的辩护理由缺乏法律依据，本院不予采纳。根据本案被告人刘旭贩卖毒品的数量、过程及其他事实情节，原审法院依法判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五千元，尚不属于量刑畸轻，故对检察机关认为原审判决量刑畸轻的抗诉理由本院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，于1998年12月23日作出刑事裁定，维持天津市第二中级人民法院对本案被告人刘旭的定罪量刑。

【评析】

天津市高级人民法院在审理本案的过程中，合议庭成员均认为一审法院对被告人刘旭的定罪正确、量刑适当，但对于被告人刘旭第四次贩毒是犯罪未遂还是犯罪既遂存在两种意见。
一种意见认为是犯罪未遂。贩卖毒品的犯罪应存在犯罪未遂形态，即可能出现犯罪的未遂。在本案中，被告人刘旭第四次贩卖毒品时，将两包毒品交给了王志香，另有一包尚未出手即被抓获，没有收到赃款。在这种情况下，不能认定刘旭的行为已具备贩卖毒品罪的全部构成要件，应属犯罪未遂。
另一种意见认为是犯罪既遂。贩卖毒品的犯罪虽然以提供毒品获取钱款为目的，但该犯罪的既遂或未遂不能以行为人是否达到犯罪目的为标准。此种犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管制，无论买毒品还是卖毒品均侵犯了这一客体。再从本罪的客观方面来看，本身就包含着贩与卖两种行为，无论是买进还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，两者有其一，就构成本罪的既遂，而无须获利。被告人刘旭第四次出卖毒品时，双方对毒品买卖的数量、款额、交易地点事前进行了约定，被告人刘旭的贩毒目的明确，且实施了交易行为，所以已构成犯罪的既遂。有一点需要加以说明，当被告人刘旭被抓获后，从其身上查获的第三包海洛因仅2．17克。据刘旭本人供述，该2．17克海洛因是她从王志香约定购买的30克毒品中截留下来，留其本人自用的，不想将这部分毒品提供给对方。这表明被告人刘旭是在已将王志香所需的毒品全部提供给对方后才被抓获的，其贩卖毒品的行为已经完成，所以应属犯罪既遂。
我们认为采纳上述第二种意见是正确的。毒品犯罪是危害性极大的一种犯罪，历来是我们打击的重点之一。毒品犯罪有极强的隐蔽性，这种隐蔽性存在于毒品的制造、走私、贩卖、运输等各个环节之中。毒品的吸食者不同于伤害、抢劫等一般刑事案件的受害人，一般刑事案件的受害人遭受侵害后，能及时报案，提供有关证据，协助有关部门侦破案件，并期望加害人受到法律的惩处。而吸食毒品者明知吸食毒品对自己有严重危害，但仍千方百计得到毒品，所以他们并不希望向他提供毒品的罪犯受到惩处。正是这种情况的存在，造成了侦破贩毒案件的难度。这种难度还表现在毒品交易瞬间即可完成，如果在抓获贩毒分子时，非要等到毒品交易完成后再实施抓捕行动，毒品交易人极易将毒品隐藏、抛弃或灭失，这种情况一旦出现，即便明知某人是贩毒分子，由于缺乏证据，也不能采取强制措施将其抓获。在我们目前审理的贩毒案件中，相当数量的罪犯是在毒品交易过程中被抓获的，如果认为在毒品交易过程中贩毒分子已将毒品交给对方但未取得赃款就是犯罪未遂，则既不符合法律的规定，又会削弱对贩毒分子的打击力度，不利于震慑毒品犯罪。　就本案而言，检察机关对原审法院认定被告人刘旭第四次贩毒是犯罪未遂的抗诉是正确的，但原审法院根据刘旭的整个犯罪事实和情节，依照刑法第三百四十七条的规定，以贩卖毒品罪判处刘旭有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五千元，这种量刑是在法律规定的幅度之内，是适当的，并非量刑畸轻。
综上所述，二审法院的裁定是正确的。

（编写人：天津市高级人民法院　孙　光）

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