【要点提示】
侦查人员由于直接参与抓捕、伏击等，其出庭作证使法庭、公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人能够全面了解侦查过程。侦查人员出庭作证在法律规定和学理基础上并无没障碍，在实践中效果显著。本案为今后类似案件的处理提供了参考。
【案件索引】
一审：福建省厦门市湖里区人民法院(2008)湖刑初字第82号(2008年6月3日)
二审：福建省厦门市中级人民法院(2008)厦刑终字第226号(2008年7月18日)
【案情】
公诉机关：厦门市湖里区人民检察院。
被告人：罗江奎
被告人：陈小飞
厦门市湖里区人民检察院指控被告人罗江奎、陈小飞犯贩卖毒品罪。2006年8月4日17时许，被告人罗江奎、陈小飞经电话联系，在本市湖里区殿前3105号建设银行门口，欲以每克200元的价格卖给李松20克毒品海洛因。当被告人陈小飞在建设银行门口拿走李松交付的2000元现金，并跟随李松走到建设银行取款机旁欲再取另外的2000元时被公安人员当场抓获。在场的被告人罗江奎见状立即往殿前派出所方向逃跑，并将随身携带的一包物品扔进“闽华泰超市”广告牌围墙内。被告人罗江奎向前跑了100多米即被紧随其后的公安人员抓获。公安人员当场在该围墙内的草地上查获一包用红色“石狮”牌香烟盒包装的白色物品。经鉴定，该物品净重20．14克，含有海洛因成分。公安机关向被告人罗江奎缴获作案工具NOKIA 1100型手机1部(号码13959227998)，向被告人陈小飞缴获作案工具BIRD MP3型手机1部(号码13003937461)。尔后，公安人员立即冲击本市湖里区殿前4073号206室，在该暂住处内的抽屉里缴获12小包用红色塑料薄膜包装的物品，经鉴定，该物品净重2．08克，含有海洛因成分。公安机关还从湖里区殿前4073号206室缴获竹签2根、香烟盒1个、剪刀1把、红色塑料薄膜3张。
被告人罗江奎当庭辩解，其没有任何毒品，更没有贩卖毒品；仅是以卖海洛因名义骗钱。
被告人陈小飞当庭辩解，其没有看到毒品，也没有贩卖毒品；仅是去骗李松的钱。
【审判】
厦门市湖里区人民法院经审理认为，被告人罗江奎、陈小飞违反国家对毒品的管制，非法贩卖毒品海洛因20．14克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人罗江奎、陈小飞贩卖毒品的数量有误，应当予以纠正。因为现有的证据中仅有被告人陈小飞的供述证实缴获的2．08克海洛因是被告人罗江奎买来的，但被告人罗江奎否认这些海洛因归其所有，本案没有其他证据来印证被告人陈小飞的该供述，且这些海洛因缴获场所的原租住人为吸毒人员杨三妹，被告人罗江奎和杨三妹在案发前曾共同居住于此，这些海洛因是否系案外人所有亦没有相应的证据予以排除。因此，公诉机关关于这2．08克海洛因计人被告人罗江奎、陈小飞贩卖毒品犯罪数额的指控，证据不足，本院不予支持。
关于被告人罗江奎提出的其没有任何毒品，更没有贩卖毒品的辩解。经查，被告人罗江奎在侦查阶段的供述及证人李松的证言均证实了案发前被告人罗江奎让李松试吸了海洛因，并约定2006年8月4日要以4000元的价格交易20克毒品海洛因的事实。证人李松的证言还证实了在殿前建设银行门口进行毒品交易之前，被告人罗江奎向其确认20克毒品已带在身上。本案证人杜某某、叶某某的证言、照片等相关证据，亦可以证实，公安人员于案发当日在追捕被告人罗江奎的过程中，看到被告人罗江奎从自己上衣口袋里掏出一包东西扔到“闽华泰超市”广告牌的围墙内，随后公安人员在该处围墙内查获一包用红色“石狮”牌香烟盒包装的重20．14克的毒品海洛因，该缴获的毒品类型、数量与被告人罗江奎与李松事先约定的交易内容、交易数量能够吻合，且在“闽华泰超市”广告牌的围墙内查获的毒品海洛因所使用的包装物，与公安机关在被告人罗江奎暂住处查获的包装物一致，均是红色塑料薄膜。上述证据能够相互印证，证实该20．14克毒品海洛因系被告人罗江奎要进行贩卖的毒品。被告人罗江奎的该辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人陈小飞提出的其没有看到毒品，也没有贩卖毒品的辩解。经查，证人李松的证言证实了案发前其和罗江奎在一家川菜馆吃饭时，其和罗江奎约定次日要交易20克海洛因，每克200元，当时陈小飞也在场，陈小飞知道交易20克海洛因一事；案发时其到殿前建行门口等罗江奎时，陈小飞也到现场并对其说罗江奎去拿海洛因，马上就要回来，随后其和陈小飞在建行门口等候罗江奎；罗江奎让陈小飞拿了其支付的2000元，陈小飞还跟其到柜员机等候取另外的2000元。被告人罗江奎的供述也证实其案发前已经告诉陈小飞其和李松要交易20克海洛因的事情。虽然罗江奎供述其准备不给海洛因，要骗李松的钱，但是综合以上的分析可以看出，罗江奎的该项供述是不属实的，罗江奎是按照和李松的事先约定携带毒品海洛因进行贩卖的。被告人陈小飞自己也曾供述案发前一天罗江奎和李松有商量买卖毒品的事情。上述证据能够相互印证，证实陈小飞对贩卖毒品海洛因给李松一事事先是知道的，其和罗江奎也共同实施了贩卖毒品海洛因的行为，系共同犯罪。故陈小飞的该辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人罗江奎、陈小飞提出的其不是要进行海洛因交易，而是要骗李松的钱的辩解。经查，从以上分析可以看出，被告人罗江奎按照和李松的事先约定携带了毒品海洛因到约定的交易地点准备进行交易，且其并未实施任何虚构事实、隐瞒真相等诈骗行为，被告人罗江奎、陈小飞的该辩解与本案查明的事实不符，亦有悖一般的交易习惯。故该辩解不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗江奎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元。二、被告人陈小飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。三、随案移送的作案工具NOKIA 1100型、BIRD MP3型手机各一部，以及暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具竹签二根、香烟盒一个、剪刀一把、红色塑料薄膜三张，均予以没收。
一审宣判后，被告人罗江奎上诉称，其被抓2个多小时后，公安人员才拿1包物品带其到一个地方拍照，毒品并非其所有，其并无毒品海洛因要贩卖给李松，只是借贩卖毒品海洛因给李松之名欲向李松骗钱。被告人陈小飞上诉称，其和罗江奎是假借贩卖毒品之名向李松骗钱，实际上并无毒品可贩卖，本案毒品来源不明。
福建省厦门市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人罗江奎、陈小飞提出的上诉理由，经查均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是厦门市湖里区人民法院首次尝试侦查人员出庭作证的试点案件。目前，侦查人员出庭作证在我国司法实践中还处于探索起步阶段，从“面”上看尚未在司法机关形成制度而加以推广，从“点”上看也仅仅适用于个别的特殊案件，刑事庭审中鲜有侦查人员出庭作证。如果出现辩方对侦查行为的合法性提出了质疑，实践中侦查机关往往不愿意或者不习惯让侦查人员出庭作证，侦查机关一般会在“抓获经过”、“到案经过”、“办案说明”或者“情况说明”等书证材料中予以阐述，证明自己的侦查行为合法。这些书证材料以侦查机关的名义出具，加盖侦查机关的印章，内容往往十分简略。这样的书证材料给人以自己证明自己的感觉，而且是遮遮掩掩的，社会效果显然不好，更让辩方无法全面了解侦查的过程，难于充分行使质证的权利，法庭的判断也会受到限制。这种做法让质证程序流于形式，阻碍了审判程序公正的实现，也不利于对侦查行为的法律监督。
本案被告人对侦查行为的合法性提出了质疑，同时矢口否认了侦查机关的“情况说明”中所阐述的被告人被抓捕时曾经从身上往外扔毒品一事。因本案是较为隐蔽的贩卖毒品案件，被告人罗江奎在交易过程中被两名缉毒警察当场抓获。被告人罗江奎被抓捕时是否从其身上往外扔毒品一事也只有两名缉毒警察所独知，没有其他任何的证人或者旁证。如何认定抓捕过程中被告人罗江奎是否有从其身上往外扔毒品这一细节，成了本起刑事案件能否定罪的关键环节。如果不能认定这一细节，则本案的证据链条将在此断裂，现场缴获的毒品亦无法与被告人罗江奎挂上钩，最终可能导致因证据不足而判无罪的后果。为了弥补本案指控证据链条上的缺陷，公诉机关申请法庭通知两名缉毒警察出庭作证。法庭对公诉机关的请求予以准许，并通知两名缉毒警察以控方证人的身份出庭作证。两名缉毒警察分别当庭证实了其抓捕被告人过程中所看见的事实及办案的程序，特别是被告人罗江奎是否有从其身上往外扔毒品这一细节，并且接受了控辩双方的询问。通过两名缉毒警察的出庭作证，有效弥补了公诉机关指控证据上的缺陷，同时当庭驳斥了被告人对侦查行为合法性的质疑，使毒贩最终受到了法律的追究。以审理此案为契机，2007年10月厦门市湖里区人民法院、厦门市湖里区人民检察院、厦门市公安局湖里分局出台了《关于侦查人员出庭作证的若干实施意见》，对侦查人员出庭作证的基本原则、基本内容、基本程序等进行了总结和规范，继续深化了侦查人员出庭作证的制度建设。
侦查人员能否以证人身份出庭作证的问题，司法实务中有不同的认识。一种观点认为，侦查人员出庭作证缺乏法律依据。因为侦查人员是否属于证人的问题在立法上并未确认。侦查人员是侦查机关的一分子，他们的任何司法行为都附属于所在机关，本质上是一种职务行为，因此即使要作证也是代表所在的侦查机关作证，而不能以个人的身份出庭作证。另一种意见认为，侦查人员出庭作证在现行刑事司法体制下有其存在的空间。刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约。同时也规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。作为侦查机关工作人员，侦查人员有义务配合人民法院、人民检察院查清案件事实。侦查人员可以以证人的身份出庭作证。
我们赞同后一种观点，主要理由如下：
1．侦查人员出庭作证在法律规定和学理基础上是没有障碍的
(1)关于侦查人员出庭作证的相关法律规定和司法解释。虽然现行刑事诉讼法未对侦查人员出庭作证作出明确规定，但是也没有禁止性的规定。现行刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。一般公民尚且如此，作为执行法律的侦查人员难道不应该带头示范吗?侦查人员也知道案件的某些情况，这些情况有时也是定罪量刑的关键事实，没有理由排除侦查人员的作证义务。我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第138条规定规定了勘验、检查笔录制作人在特定情形下的出庭作证义务。《人民检察院刑事诉讼规则》将侦查人员出庭作证的范围作了扩大。该规则第343条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验。检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”该司法解释是实践中通知侦查人员出庭作证的重要法律依据。(2)侦查人员出庭作证的学理基础。无论英美法系国家还是大陆法系国家，侦查人员，或者称之为警察，出庭作证都是常态。侦查人员出庭作证并非特定司法制度的专利，相反，它是刑事诉讼客观规律的要求。从英国司法箴言“警察是法庭的公仆”，到大陆法系国家“检警一体化”模式下司法警察作为检察官辅助人员出庭作证的司法实践，无不遵循刑事审判直接言词原则的法理。侦查人员出庭作证的法理来源就是直接言词原则。直接言词原则，对于法官而言，要求法官必须亲自出庭直接审查各类证据：对于证据的来源方面，要求被告人、证人、鉴定人、侦查人员等人证提供者，除某些特殊情况外，要亲自出庭以言语的方式提供证言，并且接受控辩双方的质询。侦查人员、被告人、证人、鉴定人等必须亲自出庭作证，目的都是为了最大限度地便于法庭作出准确的判断，查明案件真实。
2．侦查人员出庭作证对司法实践具有重要的现实意义
侦查人员的出庭作证有利于查明案件真实，揭露和证实犯罪，有利于切实保障质证权利，实现审判程序的公正，也有利于强化检察机关的监督，还有利于维护侦查机关的形象。
综上，侦查人员出庭作证在法律规定和学理基础上是没有障碍的，在实践中效果也是显著的。本案两个侦查人员出庭作证的有益探索，为今后类似案件的处理提供了借鉴。
【编后补评】
对于侦查过程中的有关情况，特别是侦查讯问过程中取得的言词证据是否系合法取得的问题，由侦查人员出庭作证来证明无疑最为直接、有效。通过确立侦查人员出庭作证制度，可使控方的举证能力增强，从而增强非法证据排除达到合理怀疑或优势证据标准的可行性。实践中已经有许多尝试，如北京市一中院2006年就在一起起贩毒案件中尝试进行了侦查人员出庭作证，庭审期间，两位侦查人员就是否存在刑讯逼供行为出庭作证。再如，本案中厦门市湖里区人民法院等部门联合出台的《关于侦查人员出庭作证的若干实施意见》，对侦查人员出庭作证的基本问题都进行了规定。这些探索为侦查人员出庭作证制度提供了实践经验。
侦查人员直接面对犯罪现场，对于自己和其他侦查人员制伏、抓捕、讯问等现场情形最为了解，通过出庭作证和接受质证，将能使许多细节问题查清，更加令人信服。因为，抽象的“经查无刑讯逼供情形”的书面证明较之直接出庭作证是“苍白无力”的。当然，任何事物都要讲求平衡，不宜过于极端化，因为要求所有案件的侦查人员都出庭作证不够现实，也无必要，而且还会在实践中产生较大阻力。从现实情况来看，侦查人员出庭作证应适用于那些直接影响定罪和处以重刑案件所依赖的言词证据存疑的情形。

一审合议庭成员：宋晋勇　郭前进　倪五洲
二审合议庭成员：陈许贞　高泉和　庄学忠
编写人：福建省厦门市湖里区人民法院　宋晋勇

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