实践中，走私艺术品案件多有发生，但在法律适用方面却遇到许多问题。由于走私艺术品行为在犯罪构成方面具有特殊性，现有刑法框架内的各类走私罪名无法涵盖，为惩治此类犯罪，刑法应当考虑增设走私艺术品罪。

一、惩治走私艺术品行为面临现实困境

从现实情况看，走私艺术品行为具有较大的社会危害性，所偷逃税款动辄以百万元、千万元计，一般情况下走私普通货物、物品行为的危害性无法与之相提并论，并且走私艺术品行为极易引发洗钱、偷税、诈骗等相关犯罪，应当从严打击。然而，立法上的不足使得司法机关对走私艺术品行为存在主观故意认定难、责任主体界定难、应税价格计算难等问题。

虽然走私艺术品的行为符合刑法第153条走私普通货物、物品罪的构成要件。但艺术品不同于一般商品，不仅具有投资升值空间，也可以私人收藏，还可以是自建或捐献给美术馆回馈社会，因此，在确定是否应当承担刑事责任以及承担什么样的刑事责任时必须有所区分。如北京曾发生过走私象牙案件，其中有些犯罪嫌疑人走私象牙的目的在于牟利，有些则出于个人自用或馈赠亲友，该如何适用法律司法实践中面临难题。

二、走私艺术品行为可从刑法第153条分离出来

刑法第153条的规定已无法涵盖走私艺术品行为，而艺术品被列为进口商品的第21类，与奢侈品同属一类也不合常理。为解决司法实践中认定与处理走私艺术品行为的难题，笔者认为，有必要将走私艺术品行为从刑法第153条中分离出来，在刑法第三章第二节中增设“走私艺术品罪”。理由主要有:

艺术品与普通货物、物品的特征不同。无论从类型上、价值上，还是从作用上、社会大众的一般性认识上看，两者均有较大区别，现有立法将艺术品混同于普通货物、物品，实际上掩盖了艺术品的特性。艺术品既可以因其所蕴含的文化价值而产生社会公益，又能作为投资品而获取高额经济利益，兼具文化性与经济性两种特性，不能等同于普通货物、物品。

走私艺术品与走私普通货物、物品的犯罪流程有明显区别。走私艺术品案件涉及一个行业、一条产业链，艺术品的进境会涉及拍卖行、买家、经纪人、国际货代公司、运输公司、报关公司，有价值的艺术品还会涉及艺术品基金、银行、信托等金融领域，继而会牵涉到众多艺术品投资者。在实践中，走私艺术品案件涉嫌的犯罪主体包括买家、经纪人、运输公司等多个责任主体，实际收益人与走私行为人并不一致，从而产生刑事责任的确定、分担、转移等问题。如果将走私艺术品行为单设罪名，可以有效解决相关法律适用问题。

走私艺术品与走私普通货物、物品的危害后果有明显区别。无论从国家税收流失的数额看，还是从走私艺术品行为对整个行业的负面影响及其所衍生出的关联犯罪看，走私艺术品的危害后果均超出一般意义上的走私普通货物、物品的危害后果，应当将走私艺术品犯罪从走私普通货物、物品罪中分离出来。

此外，司法实践中很多犯罪嫌疑人常以不知道从境外购买的艺术品属于应向海关申报纳税的范围为由，否认存在走私的主观故意。将走私艺术品行为单独成罪后，犯罪对象的指向将更加明确，司法人员在判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有走私主观故意时将更为便捷。

三、增设“走私艺术品罪”具有可行性

从我国走私犯罪对象类型化立法标准以及刑事立法确定罪名的一般原则来看，在刑法中设走私艺术品罪具有可行性，可将走私艺术品罪界定为:违反海关法规，走私艺术品，偷逃税额较大的行为。

解决法律适用问题，一般有两个思路:一是新增罪名，二是对现有罪名作补充解释。如果新增一个罪名，就要考量新增法条与原有法条之间的均衡性和适配性问题，那么从立法体系上看，刑法第153条和第151条、152条之间是普通法条和特殊法条的关系，二者区别在于犯罪对象不同，通过比较普通法条和特殊法条的关系，可从中发现如下三个规律。

特殊法条中的犯罪对象比较明确，易于识别。如走私武器、弹药罪中的各种军用武器、弹药和爆炸物等，又如走私贵重金属罪中的黄金、白银等贵重金属。艺术品一般指造型艺术作品，含有两个成分:一是作品上的线、行、色、光、音、调的配合，通常称为“形式的成分”或“直接的成分”;二是题材，通常称为“表现的成分”或“联想的成分”。艺术品分类有很多，包括国画、抽象画、乐器、雕刻、文物雕塑、砂岩、仿砂岩、琉璃摆件、铁艺、铜艺、不锈钢、石雕、铜雕、玻璃钢、树脂、玻璃制品、陶瓷、黑陶、红陶、白陶、吹瓶、脱蜡琉璃、水晶、木雕、花艺、浮雕等。增设“走私艺术品罪”的前提之一就是将上述比较复杂、宽泛的范畴类型化，明确艺术品的内涵和外延，使之符合特殊法条中犯罪对象明确化的要求，进而与现行立法体系相协调。

特殊法条中的犯罪对象从性质上看，可以划分为两类。一类是有一定社会危害性的物品，如武器、弹药，核材料，假币，淫秽物品，废物;另一类是因犯罪对象具有特殊价值而被国家禁止或限制经营的物品，如文物，贵重金属，珍贵动物、珍贵动物制品，珍稀植物、珍稀植物制品。如前所述，艺术品除本身具有的经济价值外，还具有巨大的文化价值，因此，国家应当对其进出口进行监管。

特殊法条在确定刑事责任方面的考量依据主要包括走私某一特定犯罪对象的数量及其危害性。如走私武器、弹药罪中的枪支或子弹数量，走私文物罪中走私文物的具体数量和文物等级。在这一点上，走私艺术品罪在确定刑事责任上应当主要考虑艺术品实际成交价格。关于艺术品的成交价可以依具体情况分别确定:一是如果艺术品是拍卖品，可以参考拍卖成交价;二是如果为艺术品投保运输保险的，可以参考保险合同确定的标的物价值;三是可以结合付汇渠道、资金流向、会计账册等材料综合认定。

作者单位：:北京市人民检察院第二分院

原标题：刑法应增设走私艺术品罪

来源：中国刑法网

牛律师刑事辩护团队编辑

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