由于我国《刑法》第25条明文规定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪；2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚，因此，我国刑法学的通常见解认为，成立共同犯罪除了客观方面具有共同的犯罪行为之外，还必须满足以下条件：第一，主体都必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。在15周岁的某乙让16周岁的某甲为其望风而自己进入他人室内盗窃的场合（以下简称“盗窃案”），因为有人未达刑事责任年龄，故不能成立共犯；第二，主观方面必须具有共同的犯罪故意。在“甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人某丙正在草丛中休息，于是告诉某乙抓住机会开枪。某乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡”[1]的场合（以下简称“打猎案”），由于一方出于故意而另一方出于过失，故不能成立共同犯罪，只能作为单独犯分别处理，即某甲成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，某乙成立过失致死罪。在另一案件中，某甲偷偷地将某乙的丈夫与人通奸的艳照和手枪放在某乙的家门口，某乙看见之后怒火中烧，后举枪将丈夫杀害（以下简称“艳照案”）。由于某甲和某乙之间缺乏意思沟通和联络，故也无法成立共同犯罪。[2]

但是以上结论都是经不起推敲的。就上述“盗窃案”而言，如果说甲、乙两人不成立共同犯罪，则对某甲和某乙均无法处理。因为既然作为实行犯的某乙都不构成犯罪，则作为为其盗窃望风的帮助犯的某甲就更不可能构成犯罪了；在上述“打猎案”中，某乙成立过失致人死亡罪也未尝不可，但说某甲只能成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，则是与事实大相径庭。某甲的故意教唆行为已经引起了某丙的死亡结果，怎么能说其只是成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯呢？同时，某丙之死也是某甲的故意行为引起的，绝对不能说是过失致人死亡。所以按照单独犯处理上述“打猎案”，难以得出妥当的结论。同样，在上述“艳照案”中，如果说某甲和某乙之间由于缺乏意思上的联络、沟通而不能成立共犯的话，则对于某甲的行为也无法处理。因为仅仅将艳照和手枪放在他人家门口的行为，触犯了刑法中的哪一个法条呢？

实际上，上述结论的出现均与对共同犯罪本质的理解有关。所谓共同犯罪的本质，探讨的是共同犯罪当中，各个行为人之间到底在什么方面共同的问题。如果说共同犯罪中的共同是指“犯罪”的共同，要求各个行为人在构成犯罪的客观违法和主观责任方面均完全一致的话，则一方达到刑事责任年龄而另一方尚未达到不成立共同犯罪；一方出于故意、另一方出于过失以及没有意思联络的场合，都不能成立共同犯罪。但若说共同犯罪中的共同仅是指“行为”的共同，只要求各个行为人在客观违法行为上共同，而在主观责任上没有要求的话，则上述各种情况均能成立共同犯罪。在我国，传统学说一直主张“（部分）犯罪共同说”，[3]但近年来，主张“行为共同说”的观点也逐渐转强。[4]

一、共同犯罪的本质是数人共同行为

关于共同犯罪的本质，在国外的刑法理论中，主要有两种见解：一是看重各人客观行为共同的“行为共同说”，认为共同犯罪就是数人共同实施行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”；二是看重犯罪构成主客观要件相同的“（部分）犯罪共同说”，认为共同犯罪就是数人共同实施大家所共同追求的特定犯罪，即“数人一罪”。如果对共同犯罪的本质理解不同，对由数人共同引起的犯罪现象是否属于共同犯罪的结论也就不一致。在共同实质行为过程中，如果有人出于伤害的故意，有人出于杀人的故意，但共同对被害人拳打脚踢致被害人死亡，则“行为共同说”当然认为其构成故意伤害（致死）罪和故意杀人罪的共同正犯。而对于坚持“犯罪共同说”的学者来说，有的认为不构成共同犯罪，只能按照单独犯处理；有的认为只能在故意伤害（致死）罪的范围之内成立共同犯罪。[5]

我国学者对共同犯罪的本质问题鲜有探讨。这大概是因为在我国刑法学中，共同犯罪到底在什么共同的问题上，根本不是问题。现行刑法明文规定共同犯罪就是“二人以上共同故意犯罪”，据此，通常看法认为，共同犯罪就是“二人以上以共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为”，[6]即各行为人在客观上必须具有共同的犯罪行为，同时主观上必须有共同的犯罪故意；而不可能仅仅在客观行为或者仅仅在主观罪过上相同。按照这种理解，在有人出于杀人故意，有人出于伤害故意而共同对同一对象实施暴力，引起了他人死亡结果的场合，由于众人之间没有“共同故意”，故无法认定为共同犯罪，而只能作为单独犯处理。但是作为单独犯处理的前提是，各个行为人与被害人死亡结果之间的因果关系必须非常清楚。在上述场合当中，如果对造成被害人死亡的原因行为无法查清的话，则各行为只能分别被认定为故意伤害（致死）罪和故意杀人罪（未遂）。上述结论显然是让人难以接受的。鉴于这种情况，近年来一些学者借鉴国外的“部分犯罪共同说”，对上述问题的结论进行了修正，认为二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度之内成立共同犯罪。[7]根据这种见解，就上述所举案例而言，能够得出这样的结论：尽管故意伤害罪和故意杀人罪是两个不同的犯罪，但二者在故意伤害罪的范围内具有重合，在故意伤害罪的范围之内成立共同犯罪，从而避免了将上述二者作为单独犯分别定罪的尴尬和不妥。

“部分犯罪共同说”在本质上还是属于“犯罪共同说”，其缺陷还是在所难免。“犯罪共同说”的致命缺陷是忽视了共犯规定本身只是基于一个客观归因原则的事实，因而在共同关系的判断当中，混入了作为主观责任要素的故意内容，结果是将客观归因和主观归责混为一谈。无论是“犯罪共同说”还是“行为共同说”，其和条件说、原因说或者相当因果关系说等因果关系的判断原则一样，本来只是一个客观归因原则。既然是否成立共同犯罪的判断是确定各个参与者对引起结果的作用大小的判断，属于客观判断，那么在社会危害性大小的判断上，当然只能考虑客观方面的内容，将行为人主观方面的内容暂时排除在外。而“犯罪共同说”恰好在这一方面存在不足，其在考虑参与共同犯罪的个人客观作用的时候，要求考虑行为人是不是和其他人之间具有共同故意，在对共犯人的客观归因判断当中，混入了与客观危害无关的主观意思内容，当然难以说妥当。

本文认为，从数人共同参与同一犯罪，但最终却各自受罚的现象来看，可以说共同犯罪不过是行为人利用和他人一起行动的机会，实现自己犯罪目的的一种手段而已，与单打独斗的个人犯罪没有什么两样，共同犯罪的本质应当从数人共同行为，实现各自犯罪的“行为共同说”的角度来理解。理由如下。

首先，“共同行为说”符合近代刑法所主张的个人责任原则。个人责任原则的基本内容是，行为人只能对自己的罪过行为负责，而不能对他人的行为承担连带责任。在共同犯罪的场合，“（部分）犯罪共同说”虽然在最终结果上也能得出行为人只能对自己参与的行为承担责任的结论，但相对而言，在贯彻这个原则方面，“行为共同说”比“（部分）犯罪共同说”更为彻底一些。按照“（部分）犯罪共同说”，对于两个以上没有共同犯罪意思的人，拟制性地认为其二者之间具有重合，然后要求各个参与人在这种重合范围内承担责任，这实际上就是让没有某种犯罪意思的人，因为他人的原因而要承担其本身并不具有的刑事责任（如让不具有伤害意思的杀人罪犯同时还要作为故意伤害罪的正犯承担刑事责任，让不具有侵占意思的盗窃罪犯同时还要作为侵占罪的正犯承担刑事责任）。尽管在最终结论上看，行为人所承担的责任可能并不比自己实际所犯罪行更重，但终究还是违反了个人不能因为他人的行为而承担连带责任的责任原则。相反地，在“行为共同说”中就不存在这种因为拟制重合而引起的理论上的过于僵硬的问题。

其次，“共同行为说”与客观主义刑法观并不矛盾。传统的“行为共同说”从犯罪是行为人主观恶性表征的立场出发，认为二人以上有共同行为而实行犯罪的，不管该行为是否符合同一犯罪构成，都构成共犯，将共同犯罪当中的“共同行为”理解为“和特定犯罪构成无关”的事实上的共同或者说因果关系上的共同即自然事实的共同，完全偏离了客观主义的犯罪构成论，因此这种“行为共同说”被看作为主观主义的共犯论。[8]但现在这种强调参与人的主观恶性的“行为共同说”已经不复存在，取而代之的是以客观主义立场为基础的“行为共同说”。现今的“行为共同说”的核心是，共同犯罪是各个共犯人为实现各自的目的而相互利用对方或者团体力量的一种现象，对参与这种团体的个人而言，在实现各自犯罪的形态上，可以是分工合作，也可以是共同进行，也可以是激励、教唆等精神上的支持配合。[9]从各个参与者将他人的行为或者共同行为的事实作为自己行为或者自己的一部分，用以实现自己犯罪目的的角度来看，可以说其与通常的单独犯没有什么两样，和客观主义刑法观并不冲突。

再次，“行为共同说”不会扩大共同犯罪的成立范围。我国有学者曾经认为，某甲以杀人的故意、某乙以伤害的故意，共同对某丙实施暴力行为导致某丙死亡的场合，根据“行为共同说”，某甲与某乙成立共同正犯，但要么不能回答某甲、某乙二人成立何种犯罪的共同正犯，要么认为某甲、某乙既是故意杀人罪的共同正犯，又是故意伤害致死罪的共同正犯，这显然有悖法理，过于扩大共同犯罪的成立范围。[10]应当说，上述分析和结论是对“行为共同说”的误解。“行为共同说”与“犯罪共同说”是两种完全不同的分析方法，其是从各个共犯人自身的立场出发来判断是否成立共犯的。“行为共同说”认为，共同犯罪虽然是与单独犯相区别的一种犯罪类型，但在本质上仍然是行为人个人的犯罪。其与单独犯的差别仅仅在于，单独犯是自己亲自实施到引起结果为止的全部实行行为，而在共犯的场合，行为人则将他人的行为置于自己行为的延长线上或者作为自己行为加以利用而已。[11]因此，在某甲、某乙分别出于杀人、伤害的故意，共同对某丙施加暴力致其死亡的场合，从某甲的角度来看，作为犯罪同伙的某乙的伤害行为是自己的杀人行为的一部分，二者共同组成了故意杀人罪的实行行为；相反地，从某乙的立场来看，作为犯罪同伙的某甲的杀人行为也是自己伤害行为的一部分，二者共同组成了故意伤害（致死）罪的实行行为，甲、乙应当分别构成故意杀人罪和故意伤害（致死）罪的共同正犯。这就是“行为共同说”对于所谓共同犯罪的理解。当然，在“行为共同说”看来，共犯不过是犯罪的一种类型，因此，必然要受到犯罪构成的制约，即共犯的实行行为必须符合具体犯罪构成的实行行为的要求，只不过共犯的这种实行行为是从各个共犯人自己犯罪的立场来看待的，从此立场出发，与他人之间的合作关系如果符合构成要件的话，就可以说该共犯具有特定犯罪的实行行为。[12]

最后，“行为共同说”不违反我国刑法有关共同犯罪的规定。我国《刑法》第25条第1款规定，二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪。一般认为，成立共同犯罪，行为人必须具有共同的实行行为和共同的故意，这正是“（部分）犯罪共同说”存在的法律理由。但是对于这个规定，完全可以从另一个角度来解读，即二人—不管其有没有达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力—以上共同实施危害行为的话，就可以成立共犯；但是最终受到刑罚处罚的，只限于行为人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力且出于故意的场合。过失参与他人犯罪的，依照《刑法》第25条第2款的规定，不能作为共犯处罚。

二、“行为共同说”的现实适应性

在我国《刑法》第25条规定的前提之下，依照“行为共同说”可以得出以下几个结论：第一，作为共同犯罪的主体，不要求都是具有刑事责任能力的人。二人以上只要具有共同行为，即便其中有人没有责任能力或者缺乏罪过，具有排除主观责任事由，也不影响共同犯罪的成立，而只是影响各个共犯人最终所要承担的刑事责任而已。有责任能力或者有故意的一方要承担刑事责任，而没有的一方不承担刑事责任。第二，作为共同犯罪的客观方面，不要求数人行为均在同一特定的犯罪构成范围之内。在各个共犯人所意图实现的犯罪事实之内，只要彼此之间具有因果关系上的共同性就能成立共犯，各自对自己之行为承担责任。第三，作为共同犯罪的主观要件，各个共犯人只要具有利用他人行为实现自己犯罪的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之间具有意思沟通和联络。因此，没有意思联络的所谓片面共同犯罪之间都可以成立共同犯罪。

按照以上理解，对前述“盗窃案”、“打猎案”以及“艳照案”中的相关人员，都能作为共犯进行妥当的处罚。

首先是“盗窃案”。按照目前作为通说的“（部分）犯罪共同说”，某甲和某乙之间具有相同的犯罪故意即盗窃故意，也具有共同的犯罪行为即盗窃行为，仅仅由于作为实行犯的某乙只有15周岁，未达刑事责任年龄，因而不能成立共犯。但对于纯粹的望风行为，如果不与某乙的盗窃行为结合起来看的话，难以说有什么社会危害性。这样，对这一盗窃行为，刑法显得办法不多，无能为力。这是“（部分）犯罪共同说”在上述“盗窃案”中的捉襟见肘之处。

但若采取“行为共同说”，上述问题则能容易解决了。在“行为共同说”看来，数人之间只要在行为上共同，就足以成立共同犯罪，之后再根据各个人的犯罪形态、主观责任能力以及责任大小，按照刑法规定，进行处罚。

但行为共同成立共犯，并不表明对各个参与者马上就要作为共犯而进行处罚。由于行为共同说将共犯的本质理解为个人犯罪，其处罚也必须参照个人犯罪进行。即行为人除了客观上引起了危害社会的结果之外，主观上还必须具有责任，否则不能受到刑罚处罚。在本案中，某乙尽管是盗窃行为的发起者和身体力行者，但由于未达刑事责任年龄，不能对其追究盗窃罪的刑事责任；相反地，某甲尽管只是帮助犯，但由于其已经达到《刑法》第17条所规定的承担盗窃罪的刑事责任的年龄，因此应当承担盗窃罪的罪责。

其次是“打猎案”。按照目前作为通说的“（部分）犯罪共同说”，本案中的某甲和某乙显然是不能构成共同犯罪的。因为本案当中，作为教唆者的某甲出于杀人的故意，而作为实行者的某乙则是出于过失，二者之间缺乏成立共犯的主观要件即共同的犯罪故意，因而当然不成立共同犯罪。

但是按照“行为共同说”，结论完全不同，甲、乙不仅能够成立共同犯罪，而且也只有成立共同犯罪，才能对他们做出妥当的处理。因为如前所述，“行为共同说”的最显著特点是将共犯的认定与共犯的处罚区别开来。

在上述“打猎案”中，从因果关系的发展过程来看，没有某甲的教唆（“抓住机会开枪”），就不会有某乙的开枪行为；没有某乙的开枪行为，便不会有某丙的死亡结果。如此说来，某甲客观上将某乙的开枪行为作为了自己的杀人行为，某乙则受某甲的教唆而实施了开枪行为，二者相互结合，共同引起了某丙的死亡结果。换言之，甲、乙在各自犯罪构成的实现过程当中，具有因果关系的部分重合，足以认定为“杀人罪”[13]的共同犯罪。只是即便是共同犯罪，在具体刑事责任的承担上还是要根据各个参与者的具体情况来加以判断。本案中，某甲由于在实施教唆行为时，明知射击的对象是某丙，对某丙之死具有故意，应当构成故意杀人罪；某乙尽管直接引起了某丙死亡的结果，但由于其在开枪的当时没有开枪打人的认识，而以为射击目标是动物，因此不能说具有故意，所以，某乙不能构成故意杀人罪，只能作为过失致人死亡罪处理。

按照我国现行《刑法》第25条的规定，成立共同犯罪除了要求具有共同行为之外，还要求行为人出于故意。只有故意实施共同行为的，才能成立共犯。故即便具有共同行为，但在行为人出于过失的场合，也不能成立共犯。如此说来，在我国刑法理论中争论激烈的“过失教唆”行为（如甲酒后不注意，当着血气方刚、容易冲动的乙的面大骂张三，结果引起了在座的乙的杀人意图）、“过失帮助”行为（如因为不知情而给杀人犯提供菜刀或因不知情而收留了正在逃窜的越狱犯）以及“过失共同正犯”行为（如一同上山打猎的人，由于共同的紧张失误而误将树林里的人当作猎物而开枪射杀，但谁的子弹射中了被害人难以查清），尽管客观上都能成立共同犯罪，但因为教唆者、帮助者或者共同行为者没有犯罪故意，不符合《刑法》第25条的规定，因此不能成立共犯。

最后是“艳照案”。按照“行为共同说”，共犯犯罪本质上是利用他人行为实现自己犯罪的个人犯罪，因此只要行为人知道自己是在犯罪，也知道有对方在行为即构成共犯。在“艳照案”中，虽说某甲和某乙之间没有意思联络，但只要某甲知道自己是在让没有杀人意思的某乙产生犯罪意念而且希望或者放任对方如此，结果也确实如愿以偿，使得某乙杀死了某丙，就可以说某甲成立故意杀人罪（教唆犯）。这种情形在理论上被称为“片面共犯”。

我国刑法学界多数人只承认片面共犯中的片面帮助犯，而不承认其他类型如片面教唆犯以及片面共同正犯。[14]即便是肯定片面帮助犯的见解，在说理上也语焉不详甚至相互矛盾。如很多教科书指出，成立共同犯罪，“要求各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是在和他人配合共同实施犯罪”，[15]但同时又认为，“相互认识固然存在着主观联系，单方认识也存在着主观联系。”[16]这种一方面认为成立共犯，各犯罪人之间必须具有意思联络，另一方面却又说单方认识也存在着主观联系，显然是前后矛盾的理解。还有主张“（部分）犯罪共同说”的学者认为，在帮助犯的场合，“因为其是帮助他人犯罪，所以并不要求被帮助者意识到这种帮助的存在”，从而承认片面帮助犯的存在。[17]但是帮助犯是通过被帮助的他人来实现自己的犯罪的，本质上也是共同犯罪的一种，为何其可以不受“（部分）共同犯罪说”的限制呢？

按照传统的“（部分）犯罪共同说”，包括片面教唆犯在内的片面共犯，根本就没有存在的余地。因为教唆犯本质上是共同犯罪的一种，既然成立共同犯罪，要求各个行为人相互之间具有意思联络，那么教唆犯也不应当例外。“行为共同说”能够很简单地解决上述困境。从“行为共同说”的立场来看，共同犯罪只是个人犯罪的一种类型，是各个行为人为了实现自己的犯罪意图而利用他人的行为或者将他人行为作为自己行为一部分的表现，其和单独犯的不同仅仅在于，行为人除了身体力行之外，还可以利用他人的行为，立足点始终是自己个人的犯罪。既然类似于个人犯罪，就不要求被利用的行为人和自己之间在主观意思上完全一致，也不要求自己和对方之间具有意思联络。教唆犯作为共同犯罪形态之一种，也应当如此理解，没有必要要求其和被教唆人之间具有意思上的沟通。我国学者所说的片面教唆犯不符合共同犯罪的本质的观点，[18]从“行为共同说”的立场来看是没有说服力的。

三、结语

时代在发展，社会在前进，刑法理论也必须与时俱进。关于共同犯罪，我国传统的“（部分）犯罪共同说”偏重于从整体角度来进行考察，自然难以对一些呈现整体特征的犯罪形式做出妥当理解。正方兴未艾的“行为共同说”则偏重于从个体的角度来理解共同犯罪，这不仅能秉承我国刑法当中的个人责任原则，而且还能妥当地对各种借助他人实施犯罪行为做出合理的限定和说明。因此在对共同犯罪本质的理解上，以“行为共同说”替代“犯罪共同说”，不仅有其必要性，也有其合理性。

注释:

[1]转引自黄荣坚：《基础刑法学》下册，中国人民大学出版社2009年版，第524页。

[2]有关上述通说见解的叙述，参见马克昌、高铭暄主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第190～193页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第146～149页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第347～352页。

[3]从理论沿革上讲，“犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”是两个先后出现的概念。前者认为数人之间行为的客观违法和主观责任必须完全相同，都符合一个犯罪构成；而后者认为没有必要达到该种程度，只要有部分重合就足够了。由于这两种学说均强调成立共同犯罪，必须有客观违法和主观责任上的一致性，本质上还是属于一种学说。所以本文对二者不加区分，在同样的意义上对待。

[4]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第464页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第358页。

[5]参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第263页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第60～73页。

[6]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第505页。

[7]参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第319页；同前注[5]，陈家林书，第73～79页；同前注[2]，冯军、肖中华主编书，第347页。

[8]同前注[5]，陈家林书，第66页。

[9]参见陈子平：《刑法总论》下册，元照出版有限公司2006年版，第104页以下。

[10]参见张明楷：《部分犯罪共同说之提倡》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期。但张教授现在已经不再坚持这种见解。

[11]参见[日]齐藤信治：《刑法总论》，有斐阁1998年版，第269页。

[12]实际上，“犯罪共同说”和“行为共同说”在共同犯罪成立范围的理解上并无太大区别。参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第365页。只不过部分犯罪共同说将超出构成要件的重合部分作为单独犯看待，而行为共同说将该部分也作为共同正犯看待，在这一点上二者不同。

[13]现行刑法当中没有“杀人罪”的罪名，本文将其作为故意杀人罪和过失致人死亡罪这类犯罪的上位概念使用。在本文看来，故意杀人罪和过失致人死亡罪之间，除了主观方面不同之外，在其他方面并没有什么不同，在客观事实上可以等同看待。

[14]参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第222页；同前注[2]，冯军、肖中华主编书，第350页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第189页。

[15]苏惠渔主编：《刑法学》第4版，中国政法大学出版社2009年版，第155～156页。

[16]同上注。

[17]同前注[2]，冯军、肖中华主编书，第350页。

[18]参见阴建峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第127页。

原标题：共同犯罪行为共同说的合理性及其应用

来源：《法学》2012年第11期

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