大陆刑法与“台湾刑法”在有关共同犯罪方面的规定，差异较大。“台湾刑法”基本沿袭德日刑法的进路，将犯罪参与按照分工之不同分为正犯和共犯，共犯进一步分为帮助犯和教唆犯，而其对于身份犯的参与问题的规定则独具特色，但也饱受批评；大陆刑法则将共同犯罪按主犯、从犯、胁从犯加以区分，同时在此之外规定教唆犯，属于作用为主兼顾分工的分类模式。两种不同的立法规定外在形式上有着明显分野，但也同时暗存处合流之处。本文以“台湾刑法”对共同犯罪的“立法规定”为参照系和主线，针对性的穿插大陆刑法规定加以比较，条分缕析，从规范条文本身入手逐一加以研究二者之间的亦同。

一、共同正犯

“台湾刑法”第二十八条规定，二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。该条文在第十六次“刑法”修正前为“二人以上共同实施犯罪之行为者”，将“实施”改为“实行”之原因，是因为“实施”一词涵盖阴谋、预备、着手、实行之概念，而对于阴谋、预备情形下的共同正犯缺乏正犯之定型性，同时存在处罚行为人思想、恶性之嫌，被“台湾刑法”所舍弃。因此，强调实行犯罪之行为即将共同犯罪限制在二人以上存在实行行为的范围内。不过，对于共谋共同正犯，按照台湾新“刑法”立法理由，依旧是共同正犯，这种共谋存在支配性，且他国立法也有类似规定。不过，将“实行”作为“实施”含义的子集，认为“实施”的内涵远大于“实行”从字面含义上不无疑问，字典中实施与实行的含义几乎没有区别，实施一词也没有表明可以包括阴谋、预备等。因此，此次修改虽从结果意义上讲具有合理性，不过想通过对一个词的修改来解释这种转变尚存在疑问。

台湾实务中对于正犯的认定，需要兼顾主观之犯意与客观之行为两方面，有学者质疑其采取的乃是极端主观理论和形式客观理论，不过从立法理由上看，似乎已经采用行为支配理论，与德日刑法无异。

大陆刑法中，对单纯的谋划行为也不处罚，但就预备行为而言，大陆刑法依然对其加以规制，此为与“台湾刑法”的一大不同。这种差别在现阶段很难说孰优孰劣，尤其是德国已经存在“刑法规制提前”倾向之时。大陆刑法因为并不存在“正犯”的概念，因此难以与“台湾刑法”中的正犯加以对应。从正犯的认定上看，通说即行为支配理论认为正犯对犯罪行为具有实质支配力，包括行为支配（单独正犯）、意志支配（间接正犯）以及机能支配（共同正犯），正犯在整个犯罪过程中起主导作用。虽然二十八条规定二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯，但如果这种实行并不具有支配性，依旧难以成立共犯，反之即使没有实行犯罪行为也同样可能成立正犯，共谋共同正犯即是如此。由此不难看出，虽然正犯、教唆犯以及帮助犯之划分形式上是以分工为标准，但简单的外在切割难以洞悉行为背后复杂的原因力，对不同犯罪行为违法性的认定不仅要看其在共同犯罪在所扮演的外在角色，同时也要分析角色背后对法益侵害的力度，因此实质意义上的支配理论成为必然选择。当然这种类型化的区分能基本上区别出不同行为的违法性程度，实行犯罪行为绝大多数情况下比教唆和帮助行为违法性更为严重，类型化无疑使得认定犯罪行为更有有效率。大陆刑法依据作用之不同分为主犯和从犯，其中主犯与正犯在犯罪作用方面具有颇多相似性。大陆刑法第二十六条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于主犯的认定，司法解释规定要考虑在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，即主客观两个方面分析何者占据共同犯罪的主要作用。主要作用与支配力虽用语不同，不过从结果描述性上讲，二者涵盖范围差别不大。因此，大陆刑法虽没有规定正犯的概念，但从实质认定上，主犯与正犯存在颇多相似之处。

二、教唆犯

“台湾刑法”第二十九条规定，教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。该条在第十六次修改之前为教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者，为限。对教唆犯的认定，“台湾刑法”强调他人需要实行犯罪行为。“实行”之意为犯罪行为必须已经着手，若被教唆者未产生犯罪决意，或虽生决意却未实行均不成立教唆犯。删除原二十九条第三款也是与第一款之“实行”相呼应，排除着手前犯罪预备的教唆。

新“刑法”立法理由中称，对此次修订的解释为教唆犯的认定应当采纳限制从属性理论，即共犯之成立以正犯行为之存在为必要，而此正犯行为则须正反者着手于犯罪之实行行为，且具备违法性，始足当之，至于有责性之判断，则依个别正犯或共犯判断之；既然教唆犯的认定从共犯独立说转向限制从属性说，则对于非实行行为的教唆不应成立教唆犯。该解释受到学者诸多批判，从立法最终条文上看，支持者尚且不少，但依限制从属理论解释此次修订纯为风马牛不相及，这种改变仅是刑事法政策上的考虑，即不去处罚犯罪预备之行为。另外，二十九条规定的“实行犯罪”从字面含义上讲，教唆犯的认定应当属于极端从属性原则，即实行行为需要满足该当、不法、有责三个层面完全成立犯罪之时才能成立教唆犯，但立法理由中有规定适用限制从属原则，虽然后者为通说，且更具合理性，但与法条之字面含义尚有出入。

第二十九条第二款规定对教唆犯的处罚，依所教唆之罪处罚之，即教唆犯所犯之罪与正犯相同，其虽未明确说在量刑上二者也应当相同，但对比第三十条有关帮助犯的规定，教唆犯并不会较正犯得以减轻。从违法程度上讲，通说一般认为正犯最大，教唆犯次之，帮助犯最小。正犯具有对整个犯罪行为的支配力，处于核心地位，教唆犯虽然促使行为人产生犯意，但对整个犯罪过程并未达到具有支配力的程度，既然如此，教唆犯对犯罪之发生在原因力上并没有正犯那么大，似乎也应当存在减轻处罚之事由。当然，认为教唆犯应当减轻刑罚的前提是正犯与教唆犯存在支配程度的差异。

大陆刑法第二十九条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。大陆刑法对教唆犯之处罚以其所起作用加以认定，如果教唆对犯罪之发生起到主要作用，可以按照主犯定罪处罚；而对于教唆未遂的，大陆刑法依旧进行处罚，并未将实行行为限制在着手之后的阶段，此与台湾有所不同。“台湾刑法”规定教唆犯不能具有正犯的支配作用，如果教唆行为能够取得支配地位，则为正犯，因此，大陆刑法中教唆犯的范围较之“台湾刑法”更广。对于教唆未遂的处罚，“台湾刑法”排除了着手之前行为的教唆，限缩了教唆犯成立的范围，这似乎更为有利于被告人权益之保障，符合刑法谦抑性原则，不过教唆行为本身具有利益侵害性，教唆行为的重演可能实现利益侵害，因此“台湾刑法”的修订尚有商榷之处。

三、帮助犯

“台湾刑法”第三十条规定，帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。帮助犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。第十六次修改之前其对帮助犯的规定为，帮助他人犯罪者，为从犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。从犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。此次修改涉及两个方面，一为在将“犯罪者”改为“实行犯罪行为者”，二为将“从犯”改为“帮助犯”。对于第一处修改，其理由与第二十九条第一款之修改相同，将帮助犯限定在实行犯罪行为的范围内，对其评述与上文论述无异。对于将从犯改为帮助犯，立法理由认为“从犯”以此含义颇为混杂，改为帮助犯更为清晰明确，更为符合限制从属性理论。从犯一词本来即与主犯相对，但“台湾刑法”中以分工之不同规定了正犯，确实没有必要突兀的出现从犯一词。

大陆刑法典对帮助犯没有专门条文加以规制，从理论上讲帮助犯属于刑法第二十七条规定的从犯，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。大陆刑法对帮助犯并没有限制在实行行为上，这点与教唆犯的范围认定相同，因此较“台湾刑法”中的规定范围更为宽泛。在量刑上，大陆刑法自由度更大，存在免除刑罚之可能，这也是考虑到从犯实际情况千差万别，需要不同情况不同处理，帮助犯作为从犯一种，其量刑空间较“台湾刑法”之规定更大。另外需要注意到的是，“台湾刑法”典单独对片面的帮助犯加以规定，帮助行为如果被帮助者并不知情，也成立帮助犯，即被帮助者之情与否，双方是否存在意思联络均不影响帮助犯的成立。大陆刑法对片面帮助行为并无专门规定，学理上认为片面的帮助可以成立帮助犯。

四、身份犯的参与

“台湾刑法”在身份犯的参与上的“立法”颇具特色。“台湾刑法”第三十一条规定，因身分或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。第十六次刑法修改对该条文进行了两处重要修正，将原来的“实施或教唆帮助者”改为“实行、教唆或帮助者”，将“虽无特定关系，仍以共犯论”改为“虽无特定关系，仍以正犯或共犯论”。将实施改为实行，其理由与对第二十八条修订之理由相同。而对于第二处修改，对于无特定身份之人可以成立正犯之规定较之有些国家仅承认无身份或其他特定关系者仅成立共犯更为严格。

“台湾刑法”第三十一条第一款规定了对于纯正身份犯，行为人可以利用正犯或其他正犯所具备的构成要件该当性而适用正犯或其他正犯所该当的犯罪条文，此处采取的是从属性原则；而第二款则认为对于不纯正身份犯，行为人不可以利用正犯或其他正犯所具备的构成要件该当性而适用正犯或其他正犯所该当的犯罪条文，要可以通常之刑，从而否认了从属性原则。两个条文对于具有纯正身份犯和不纯正身份犯的处理采取截然相反的原则，而没有提出任何缘由令人颇为费解，也遭到诸多学者一致批判。对于承认无特定身份或关系人可以成立纯正身份犯的正犯，而不像德国刑法规定成立共犯更是造成理论上的难以相互协调。行为人之身份在刑法中应当居于何种地位并无定论，有学者认为身份表明是行为人之行为，故为行为认定之要件，也有学者认为身份对犯罪构成之违法程度或者有责程度有着密切关联，但无论如何，第三十一条的规定采取非此即彼的描述尚有颇多探讨空间。

大陆刑法典中，对身份犯的参与问题并未做出单独规定。在有关司法解释中，无身份与有身份或者不同身份之人的共同犯罪，一般按照主犯所触犯罪名加以论处。对于无身份与有身份之人的共同犯罪，1985年颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”对于不同身份者的共同犯罪，2000年颁布的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”学者对“依主犯定罪”的观点质疑颇多，并提出不同解决方案，如不同犯罪共同说等。

对于身份犯的参与问题，大陆刑法与“台湾刑法”的处理路径差异颇大，这与二者对共同犯罪之分类本身存在不同有关。对于身份在共同犯罪中应当如何处理，尚需理论和实务界对身份在整个犯罪构成之中的地位这一疑难问题解决之后才能得出令多数人信服的答案。

五、其他

大陆刑法与“台湾刑法”除上述不同外，在很多其他问题上也存在诸多差异。首先，就主观方面而言，大陆刑法明确将共同犯罪限制在故意上，因为只有故意犯罪才可能存在意思联络；“台湾刑法”就主观方面并未明确规定，学界通说认为应当仅限于故意，但有学者认为过失之情形同样可以成立共同犯罪。司法实务中，过失共犯对解决某些问题具有着重要意义，至于未来过失是否可以在刑法典上明确成立共同犯罪，尚难以预测。其次，大陆刑法存在有关胁从犯之规定，同时对于共同犯罪中存在的犯罪集团、犯罪集团的首要分子进行明确性规定无疑是对主犯做出类型化区分，其作用与“台湾刑法”类型化存在正犯、教唆犯和帮助犯有着某种相似之处。最后，“台湾刑法”对共同犯罪的中止犯有专门性规定，第二十七条规定“已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑。结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同。前项规定，于正犯或共犯中之一人或数人，因己意防止犯罪结果之发生，或结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦适用之。”共同犯罪中，结果不发生并非行为人之行为导致，但行为人确实尽力防止侵害之发生的适用中止犯规定，而大陆刑法中则并无类似规定，即此类行为人不能按照中止犯进行处理。

原标题：论大陆刑法与“台湾刑法”共同犯罪规定之异同

来源：中国刑事法律网

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