基本案情：某上市公司老总得知某公司准备转让其所持有的本公司社会法人股，便将本公司副董事长、财务负责人、董事会办公室主任、托管企业法定代表人等人召集到老总办公室，提出成立一家公司收购这部分股票。副董事长提出“不能用本上市公司的钱”，于是，老总决定资金通过银行贷款解决。老总让财务负责人和托管企业法定代表人办理银行贷款，由办公室主任注册一个私营公司。注册的这个公司用托管企业的巨额贷款购买了数百万股的社会法人股。购买法人股以后，又用贷款方式偿还了先前的托管企业贷款。

控诉事实及适用法律：基于上述案情，该上市公司老总为《刑法》第93条规定的国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关委派从事公务的人员，利用担任公司董事长、总裁的职务之便，伙同其他人，由该公司老总个人决定，以单位名义将巨额公款供另一公司购买股票，谋取个人利益，情节严重。该上市公司老总等人触犯了《刑法》第25条1款和第384条第1款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究刑事责任。该上市公司老总在共同犯罪中起主要作用，根据《刑法》第26条第1款之规定，系主犯；其他人在共同犯罪中起次要作用，根据《刑法》第27条之规定，系从犯，应当从轻处罚。

学理分析：挪用公款罪属于挪用型财产犯罪的一种。《刑法分则》第384条规定，挪用公款罪的必备条件是：犯罪主体为国家工作人员；犯罪主观方面为故意；犯罪客观方面表现为挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者数额较大，进行营利活动，或者数额较大、超过3个月未归还。结合《刑法总则》第25条和《刑法分则》第384条规定，挪用公款罪共同犯罪的必备条件是：犯罪主体为二人以上的国家工作人员；犯罪主观方面具有共同挪用公款的故意；犯罪客观方面表现为实施了共同挪用公款的行为。挪用公款共同犯罪构成要件的审查中，还有许多新的理论课题和实践难题。本文根据公诉机关指控的事实和适用的法律，对挪用公款共同犯罪构成要件涉及的几个法律问题进行学理分析和评述。

一、挪用公款共同犯罪主体是否都需要具有国家工作人员主体身份的问题

国家工作人员的认定依据是《刑法》第93条。(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员（以下简称“委派人员”）；(4)其他依照法律从事公务的人员。本案中老总的主体身份是否合格关系到本案是否成立，是一个全局性的问题。

1.公司企业的性质决定国有公司企业中从事公务的人员的身份是否合格。本案中，老总是否为国有公司企业中从事公务的人员，首先要确定他所在公司企业的性质。通常，《企业法人营业执照》是证明公司、企业性质的凭据。确定股份公司企业中从事公务的人员的身份，还要确定股份公司的性质，是国有股份制企业，还是国有绝对控股企业，或者是国有相对控股企业。对于股份公司是否为国有企业或国有控股企业应以国有股在出资额中所占比例来判定，如果国有股在股份公司总股本中所占比例达不到50%以上的绝对控股，或者国有出资额达不到30%以上的相对控股，则应认定该股份公司不属于国有公司企业，行为人就不能被认定为国有公司企业中从事公务的人员。如果能够依法确定股份公司的企业性质为国有股份制企业或者为国有绝对控股企业或者为国有相对控股企业，并且该股份公司董事长身份的多届连续性是由党委或政府提名推荐而不是按照股份公司章程由董事会选举，则可以认定其是国有股权代表，挪用公款犯罪主体合格，否则就不属于国有股持股单位委派的国有股权代表，不属于股份公司中代表国有投资主体履行组织、领导、监督管理职责的公务人员，不符合挪用公款罪的主体要件。

2.国家机关的界定成为“委派人员”犯罪主体成立的前提条件。在挪用公款罪主体的审查中，“委派”（委任、派遣）人员的审查与认定成为司法案件中的疑难问题。委派出自《刑法》第93条第2款。在本案诉讼中，要注意审查谁委派即委派主体是谁，委派谁和按什么程序委派以及委派行为等多种要素。(1)关于委派的主体。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）的规定，委派主体包括：国家机关、国有公司、企业、事业单位。被委派的人，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，委派就能成立。在司法实践中，党的机关及其内设部门能否成为委派主体，取决于对“国家机关”的界定，也就是国家机关是否包括党的机关。根据宪法的规定，国家机关包括全国人大、国家主席、国务院、中央军委、地方各级人大和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、法院、检察院。宪法中没有规定党的机关和政协机关。(2)关于委派的形式。委派的形式多种多样，主要有任命、指派、提名、批准等。(3)关于委派行为的认定与不认定。包括可以认定、应当认定和不能认定三种情形。如果被委派的人，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，可以认定为委派从事公务的人员；如果被委派的人，在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作，则应当以国家工作人员论；如果国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业后勤工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。(4)委派从事的公务。委派从事公务，是有关国家利益和不特定多数人利益的事务，不包括生产、经营管理以及其他谋取经济利益的活动，这些公务具有政府行政管理的属性，被委派的人是代表国家进行公共性事务的人员。(5)委派不同于委托。行为人受行政机关委托代表国有股权对股份公司进行经营管理与委派从事公务是不同的概念。

3.按照刑法384条规定挪用公款共同犯罪的所有同案被告人只能是特殊主体即国家工作人员。本案中老总被控具有国家机关委派从事公务人员的身份，而其他同案被告人都不具有国家工作人员和以国家工作人员论的人员的主体身份，按照《刑法》384条规定，不能构成挪用公款共同犯罪。

4.在有关司法解释规定的特殊情况下非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”）第8条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。这是有关挪用公款罪中共同犯罪的一种特殊形式，也是依据《刑法总则》关于共同犯罪的规定按照逻辑推理出的共犯处罚结果。因此，构成挪用公款罪共犯必须同时符合两个条件：(1)必须是使用人，使用人可以是挪用人所在单位的人员，可以是国家工作人员，也可以是其他人员；(2)使用人必须与挪用人共谋，这是共犯行为的前提条件，在共同谋划的前提下，使用人必须有指使或策划以取得挪用公款的具体行为，否则，就不能以挪用公款罪共犯论处。单个人挪用公款犯罪主体只能是国家工作人员，而在挪用公款共同犯罪中，挪用者必须是国家工作人员，但使用者不一定是国家工作人员。

二、挪用公款共同犯罪中“共谋”与“个人决定”的关系问题

挪用公款共同犯罪中的“共谋”问题就是共犯问题，“共谋”与“个人决定”在不同类型的挪用公款共同犯罪案件中表现不同：在同案被告人均为国家工作人员的案件中，共谋与个人决定具有相容性和一致性；而在同案被告人为国家工作人员和非国家工作人员又都是领导集体成员的案件中，共谋与个人决定又具有排斥性和不可兼容性，即或者是共谋就不是个人决定，或者是个人决定就不是共谋。

1.挪用公款共同犯罪中共谋和个人决定共同具有的法定罪过要件。包括直接故意、私利性目的、复杂的动机等因素。(1)直接故意是指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。(2)私利性目的是指行为人希望通过实施犯罪行为达到或追求达到谋取个人私利或小团体利益或单位集体利益等具体结果的一种主观愿望和心理态度。私利性目的是挪用公款共同犯罪构成要件的必备要素。(3)行为人挪用公款的动机复杂多样。犯罪动机虽然不决定犯罪的性质，但动机的性质和强弱直接反映行为人主观恶性程度的大小，是决定社会危害性程度的重要因素之一，表明行为人的犯罪起因，影响量刑的轻重。挪用公款共同犯罪的动机表现为多种多样：有的是为了进行非法活动，有的是为了营利活动，有的是为了生活需要和其他消费需要。(4)就目的与动机的关系来看，具体的犯罪目的都是违法的，而动机则不一定违法。

2.挪用公款共同犯罪中的“共谋”是共犯行为的前提。一般情况下，各行为人只要有合意，共谋就可以成立，不要求十分周密细致完备的合意。在司法实践中，行为人“共同商议”作为共谋的一种形式，往往属于事前有通谋的共同犯罪，即共同犯罪人在着手实施犯罪以前，已经形成共同的犯罪故意，即在犯罪的预备阶段，共同犯罪人对于犯什么罪、犯罪的目标、方法、时间、地点，以及如何分工等等，都进行了不同程度的密谋策划，事先形成了共同的犯罪故意。我觉得，“共同商议”的司法认定，要注意把握“共同商议”的特点：

(1)共同商议是一个时间过程；

(2)具有双向交流或交换性；

(3)不是单方意思告知；

(4)具有共同磋商讨论决定的特点。

在共同犯罪案件中，行为人仅参与共谋或共同商议，而未参与实行犯罪行为的，能否构成共同犯罪即“共同商议”或“共谋”能否构成共同犯罪的问题，也是司法认定中经常发生争议的问题。如果行为人仅参加了董事长召开的工作例会，就不能认定是参与挪用犯罪共同策划；如果行为人仅参与共谋，而没有实施参与挪用公款的实行犯罪行为，说明行为人仅有故意但没有共同犯罪行为，如果行为人只是按照董事长的安排、批准、指派、指示或工作职责和财务规定办理相关事务，不是自身的主观意思表示，则应认定不具有挪用公款的共同故意；如果行为人只是按照上级指示执行资金款项运作的命令，没有参与实质性的环节行为，对真实情况一概不知，则应认定不具有挪用公款共同故意。共犯行为又不仅仅指共同实行行为，而且包括共同预备行为，参与共谋就是共同犯罪预备行为，是整体共同行为不可缺少的一部分。在参与共谋而没有参与实行犯罪的情况下，行为人不仅具有共同犯罪的故意，而且具有共同犯罪的行为，因而构成犯罪。

3.“个人决定”本身就已经独立地符合犯罪构成要件。依照《全国人大常委会关于〈刑法〉第384条第一款的解释》第（三）项规定了“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情况：(1)在职务层次上，该条中的“个人决定”应是针对领导而言的，既包括领导在职权范围内决定。也包括领导超越职权范围决定。个人决定总是指领导的职务行为，体现领导个人意志的各种情况，是除了单位决策层的集体研究决定决策层集体意志以外的体现挪用人个人意志的各种情况。“个人”与他人商议的过程中，个人之外的其他人的行为本身违章但不违法更不犯罪。(2)在人员数量上，“个人决定”中的“个人”就是指一个人决定，是指单位全面负责经营管理的“一把手”，即单位的法定代表人和单位负责人，如董事长、总裁、总经理等。(3)就个人决定的内容而言，既指擅自决定公款的具体使用方式，也包括擅自决定将公款供其他单位使用的情形。本案中，“个人决定”的内容包括召集同案人商议，进行具体分工，决定用贷款供私营公司购买股票，授意、策划、安排同案人具体实施其他环节行为。(4)“个人决定”是行为人具有单方面的共同犯罪故意，不能构成共同犯罪，因为共同犯罪故意是双向全面的。(5)“个人决定”不同于“单位决定”。单位决定将公款给个人使用的行为，是经单位研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款定罪处罚。(6)“个人决定”意味着绝对化权力，与集体领导和民主决策相比，个人决定在理论上和实践中往往给予否定性评价。(7)在个人决定独立构成犯罪的情况下，排除了同案人的“同意”成为构成犯罪要素的可能。

三、共同挪用公款行为与借用公款和占用公款的关系问题

1.挪用行为是一个有机联系的整体行为过程。挪用行为包括预备行为、组织行为、实行行为、帮助行为，也包括个人行为和集体行为，还包括公开行为和秘密行为等。“领导”（如本案中的副总）除了参与预谋外，没有参与具体的挪用行为，但听取了他人汇报。领导听取汇报的行为能否认定为挪用公款行为，要根据具体案情予以认定，主要应审查行为人的身份情况，如果行为人处于组织、领导、策划的地位，则属于组织犯。不需要这种角色的行为人实施具体的挪用行为。只要行为人听取了“专门汇报”或“顺便汇报”，均可以认定共同挪用行为的成立。如果行为人只“听”未“取”，即听汇报之后明确表示反对否定的，则不能认定为共同挪用行为。组织犯是主犯不是从犯。在具体案件中如果对同一行为人既认定为组织、领导、策划的组织犯，同时又认定为起次要和辅助作用的从犯，就在法理上和事实上产生自相矛盾。

2.挪用公款与借用公款的界限不能混淆。应准确把握挪用与借用的界限。(1)就客观行为方式来看，挪用公款中的“挪用”是《刑法》第384条中的“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己直接主管、经手、管理单位公款的职务上的便利条件，未经合法批准或许可，擅自将公款挪作他用，就符合挪用公款罪的特征。而借用是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系，就是利用其职权范围内的有利条件和影响，通过履行审批手续借款，这种行为是一种以权谋私的行为。也就是说，行为人按照法定程序向下属单位借款进行营利活动，不构成挪用公款罪。对于那些以借用的合法形式掩盖挪用的非法目的，到底是借用还是挪用的问题，要进行具体分析。如果国家工作人员的“借用”行为与他的职务便利发生直接关系，就具备了利用职务便利的条件，其行为就符合挪用公款罪构成条件，否则就仅仅是借用而不是挪用。(2)挪用的行为多数没有任何手续和字据，有的虽有字据但没有合法的审批手续，是一种私自动用公款的行为。而借用公款一般都经合法程序批准，有借款合同等凭据，有的还在账面上有记载，借款是借款人与公款所有人或者经营管理者双方经协议意思表示一致的行为。经单位同意办理借款手续，借得公款后，后来用取得的公款进行营利性活动或非法活动，也不构成挪用公款罪。单位同意借用本身违反国家有关规定的，属于单位违反财经管理制度，对使用人是一般工作人员的，不应以挪用公款罪论处。单位法定代表人违反财经管理制度，擅自自批自用，应以挪用公款处理。(3)挪用一般发生在单位集体决策机构不知情的情况下实施的，或者单位并不知道公款的实际去向与用途；而借用是按规定和单位的有关负责人同意后而暂借的，具有公开性。(4)国有单位领导向其主管或托管的具有法人资格的下级单位借款，不具备《刑法》第384条规定的挪用公款罪的构成条件。

3.挪用与占用在法律关系上要明确。挪用与占用在法律上的关系，有时是一致的即挪用包括占用，占用成为挪用的一种表现形式；有时二者是相互独立的即挪用就是挪用，占用就是占用，挪用一定具有非法性，占用在特定条件下具有合法性。在上市公司挪用公款共同犯罪案件中，具备那些条件应当认定为相互占用的民事法律关系而不是挪用，也就是相互占用在怎样的条件下才可以使占用人不构成挪用行为，我觉得，至少应包括以下内容：(1)行为人应得款项包括总裁奖励基金以及工资和资金超过被指控的挪用公款数额或者与被指控挪用公款额相等；(2)应得款项未支取；应得款项未支取的原因是已经被公司支取使用；(3)行为人具有在无法支取个人应得款项时使用股份公司款的行为。

原标题：挪用公款共同犯罪审查中若干有争议问题的探讨——以一起挪用公款共同犯罪案为例

来源：中国刑事法律网

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