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职务犯罪业务专长

职务犯罪是，指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当处以行政处罚的渎职犯罪。牛律师刑事辩护团队实行办案标准化和办案流程及团队化办案，擅长办理由检察机关立案查处国家工作人员职务犯罪中重大、复杂渎职罪案件中的滥用职权、玩忽职守、枉法追诉裁判罪、私放在押人员罪、国家工作人员签订、履行合同被骗罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪；也擅长办理非国家机关工作人员职务犯罪案件等等。

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就药品监管渎职行为单独成罪及其罪刑设定等有关问题展开探讨

2015-03-10 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：825次
关键词：药品监管渎职行为民生风险入罪化牛律师刑事辩护团队 4006066148

自古至今，药品与人类的生命健康质量密切相关，它是一种用于对抗疾病的重要物质，同时，它又是一种特殊种类的商品，其逐利性往往诱发行为主体的贪婪性。近年来，药品安全事故频繁发生，如北京同仁堂“龙胆泻肝丸”事件致使近10万人受害；齐二药“亮菌甲素注射液”事件导致13人因肾功能衰竭而死亡；安徽华源“克林霉素注射液”事件造成11名患者死亡的惨剧……[1]而2012年曝光的“毒胶囊“事件，涉害人数更是不计其数。这些药害事件严重刺痛了公众敏感的神经，此种形势下，人们在严厉谴责伪劣药品从业者的同时，更对药品安全监管者提出了诘问，药品安全事故暴露了药品安全监管的缺位与乏力，除了药品监管体系自身不完善的原因外，其背后的渎职犯罪尤为引人深思。鉴于此，本文着眼于药品监管渎职行为的现实危害，立足民生诉求，拟就药品监管渎职行为单独成罪及其罪刑设定等有关问题展开探讨。

一、行为入罪化之必要性

（一）药品监管渎职行为之社会危害

“监管”一词意旨政府运用法律、规章、制度等手段对经济和社会进行监督和管理。“政府监管理论的生成、发展已经经历了上百年的历史，而美国被公认为是最早产生政府监管制度的国家，也是政府监管最为成熟的国家。”[2]政府监管的基础是市场经济和法治环境，其逻辑前提是市场经济本身固有的结构性缺陷，目的在于避免市场经济可能给社会带来的弊端，从而增进社会福利，促进社会发展。就药品安全而言，政府对其进行监管就是为了纠正药品市场失灵的现象，解决因市场失灵所导致的药品配置的非效率性和药品分配的不公正性。药品消费是全社会性的，药品安全不仅涉及到每一个人的福利水平，更关系到每一个人的生命健康安全，因此，政府对药品安全监管的质量直接关系到社会公共利益和公民切身利益。具体而言，药品安全监管是一种权力维度上的行政监督和技术监督，其主要任务是为确保药品的安全性、有效性、经济性以及适当性。而对药品安全监管者来说，其权力运行就显得极为重要，“监管者因其特殊职责，与药品生产厂家及销售机构有广泛密切的联系：药品原料的生产、加工需要经过行政执法部门的审批；药品上市流通之后，还有专门的行政部门负责对质量进行跟踪监管等等。”[1]从职责范围来看，“对药品行业的监管既有市场准入规制、价格规制等经济性规制的内容，也有药品质量安全规制等社会规制的内容。”[3]故政府对药品行业的监管包含经济性规制和社会性规制双重属性，但从药品安全角度出发，监管主要还是以社会规制为主。

渎职是一种具有社会危害性的行为，伴随市场经济的建立，渎职往往选择经济领域中供需矛盾突出的环节作为其钻营舞弊的场所，带有一定的聚集性特点[4]。现阶段，渎职行为集中表现为权力的官僚化和商品化，其主观贪利色彩浓厚，可以说，这是一种权力的蜕变现象。进而言之，渎职行为的本质就是对公共权力的一种滥用，它违背社会责任，罔顾公共信任，从危害后果上讲，它能直接或间接地造成公共利益的损失。而这也正是腐败的特征，即渎职就是腐败[5]。本文中渎职行为具体是指负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守的行为。

一般来说，我国现行的药品监管体制是在各级人民政府的统一领导下，由各级监督部门对药品的研发、生产、销售、使用等各个环节实行分段监管，换句话说，在药品从原料研制到患者使用的各个环节中，都存在着相关部门的行政监管权力，权力的膨胀也就为行为人滥用职权或玩忽职守埋下了隐患。药品监管行为一旦异化、背离社会责任，势必会给药品安全带来极大风险。2006年以来，接连发生了“齐二药”、“人血白蛋白”、“欣弗”、“狂犬疫苗”等药品安全事件，造成数十人死亡、数以万计患者受害的惨剧，这些药品安全事故的背后，无一例外地存在着监管渎职行为。因监管者在职权行使过程中滥用职权或玩忽职守致使药品准入许可制度流于形式，致使大量假劣药品充斥市场，严重危害了公众的经济财产利益和生命健康安全。不仅如此，滥用监管职权行为还助长了地方保护主义情绪，有些地方领导干部只看到地区和单位的局部利益，把生产假劣药品当作生财之道、繁荣经济之道，完全无视药品的特殊性和民众的安全性。从长远来看，药品监管者的渎职行为使药品从业者容易衍生贪利恶性，淡化社会责任意识，从而放松行业标准要求，长此以往，将会对整个药品行业产生不利影响，阻碍行业的健康发展。基于此，动用刑法这种最严厉的制裁手段对药品监管渎职行为进行专项规制具有重要的现实意义。相比之下，食品监管渎职罪罪名的增设体现了国家对食品安全保护的决心，而药品监管渎职犯罪之社会严重危害性决不低于前罪，但刑法典却未将其行为类型单独成罪，这不符合现实诉求。

（二）药品监管渎职行为之民生背离

“民生”一词最早出现在《左传·宣公十二年》，其中就有“民生在勤，勤则不匮”的记载，这里的“民”就是指百姓。所谓民生，可以理解为民之生计，还可以理解为民心之所向、民意之表达，旨在强调契约精神并突出由此凝结成的政治权威的合法性，是人类社会和国家最为重大的问题，任何一个文明的国度和尊崇法治的政府都会视之为国之大事[6]。现阶段，“民生即人民群众的生计与生活，主要包括劳动就业、收入分配、教育、医疗、住房、社会保障、治安稳定等社会领域的‘社会民生’问题。”[7]民生问题关系人心向背、社会治乱和政权兴衰。

在政治领域，我国执政党就提出了执政为民的三条准则，即“情为民所系，利为民所谋，权为民所用”，它既是一种政治理想，也是一种政治引导力。在此之后，我党和政府又郑重提出“保增长、保稳定、保民生”的新战略，由此民生问题上升到了一个空前的高度，这充分体现了“以人为本、以民为本”的科学发展观，把民生问题作为重中之重，是把最广大人民的根本利益作为一切工作的出发点和落脚点。在谈到保障和改善民生时，国家领导人指出，民生连着民心，民心凝聚民力[8]。民生是经济问题、政治问题、社会问题，更是法律问题，因此，需要及时制定和完善与民生问题紧密相关的法律。从民生与法治的关系来看，法治是民生保障的主要途径，而民生保障是法治的内在价值[9]。在法律体系当中，刑法作为保障法、二次法，它是国家维护社会秩序稳定的最严厉的制裁措施，其必然也要以保障民生为核心内容。

生命健康是一个人安身立命之根基，是每个人充分发挥其能动性的必要前提，是民心、民意最为关切的利益所在，因此它是民生首要之大事。药品则具有防病治病的功效，是人类用来与疾病抗争的主要利器，对维护公众的生命健康意义重大，故其安全与否成为公众关注的焦点所在。药品安全涉及多方面因素，其中药品安全监管是重中之重，这是公权力的强制性所决定的，然而我国药品监管工作在药品安全的防控上却显得力所未逮，似乎难以真正发挥其应有的监督作用，而监管渎职行为是无法忽视的重要原因。药品监管者责任意识淡薄，滥用职权或玩忽职守，给民众的生命健康造成重大灾难，这与民生理念背道而驰，与国家践行的民生政策不符。故此，将药品监管渎职行为单独成罪，在刑法范围内进行专门评价，以凸显行为的严重社会危害性，从而加强规制力度，这是顺应民众对药品安全的所思、所想、所愿，是强调对弱者的倾斜保护与利益平衡，充分彰显了以人为本的价值理念。

二、行为入罪化之正当性

（一）药品监管渎职行为入罪之风险规避

风险社会已成为社会科学领域的主流话语，“风险日常化、社会化增强了公众的风险意识和危机感，人们认识到，各种风险乃是人类的生存现实之一，在风险只可减少而无法彻底消灭的情况下，应该以更加克制和理性的态度来面对这些风险”[10]。作为一个处于高速发展和社会转型过程中的大国，我国面临的风险管理任务更加艰巨，转型时期的风险具有复合性、潜在性、扩展性以及结构性与制度性等特征[11]。相对于传统的工业社会，风险社会最本质的特征是风险的内源性，人的决策和行为都与风险的产生密切相关，从此意义上讲，风险是人为制造出来的。现代化的发展让人类活动扩展到了社会各个方面，风险的触角也随之延伸，与此同时，“风险的管理与控制是一个巨大的社会工程，需要制度支撑与制度创新”[12]。

风险社会理论影响甚至决定着公共政策的走向，并一直推进到刑事法律领域，对于刑法，风险社会则要求它更多地体现公共安全的诉求，并以此为依据设定相应的罪刑。对此，有学者指出：“刑法应从社会安全的角度出发，关注的不能仅仅是实害，还应包括风险，应当确立风险在刑法中的重要突出地位。”[13]由此，“风险刑法”也成为目前的一种新兴理论与研究方法，对于风险刑法这一概念，可理解为惩治威胁和损害公共利益的危险行为、进而预防和控制社会整体风险的刑法规范[14]。应当看到，我国正处于社会转型期，面临着工业化带来的药品安全、食品安全、环境安全等问题。而药品监管渎职现象是药品安全的重要风险源，由于监管者在工作中滥用职权或玩忽职守，无论是药品的行政审批，还是药品的跟踪抽检，都无法真正起到应有的监督作用，这就使得大量问题药品贴着检验合格的标签，堂而皇之地流入市场，可以说，监管行为不仅没有起到防范风险的作用，反而成为假劣药品肆意横行的保护伞。监管失效状况下的不良药品无疑就成为公众用药的巨大风险，此种风险一旦转变为现实药害事故，将会造成难以估量和控制的危害后果，更可能引发影响恶劣的群体事件，处置不当，后患无穷。面对如此严峻的形势，刑法作为控制风险的工具，对药品监管渎职行为进行规制并将其单独成罪，以此明确警示药品监管者，此乃应对药品安全风险的积极回应，具有立法正当性。“对刑事立法的正当性的寻求必然不能脱离社会政策，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需求就是一个软标准，只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。”[15]传统刑法比较注重惩治对个人的生命、健康、财产造成实际损失的实害犯，但是如果以种立法方式来规制风险犯，等到风险转变为实际损害后才对行为人处以重刑，为时已晚。所以，对待药品监管渎职犯罪，应以风险控制为目的，将重心放在如何预防药品安全风险转变为实际药害上，以此凸出行为人的监管责任，这也是区别于普通渎职犯罪的重要一点。

（二）药品监管渎职行为入罪之公益选择

在传统的西方经济学中，政府与厂商、消费者具有性质完全不同的行为属性。“经济人”的假设只属于厂商和消费者，只有他们才是利己的、理性的，追求利益最大化的“人”，在私利及贪欲的驱使下，对经济生活中自己的位置作出最有利于个人的判断和设计。而政府则是超出这一狭隘个人利益的，政府以其自身的公正与准确超乎于众人之上，在调整和维护公众利益的作用上其发挥了不可替代的重要作用，政府及其成员是人民的公仆，是以民为本的政治人、公共人，因此公共利益的保障是政府行为的基本价值目标。

但是现实却并非如此，“政府官员的职权行为在行使过程中呈现出复杂性，公共选择理论认为，市场经济下私人选择活动中适用的理性原则，也同样适用于政治领域的公共选择活动”[16]。也就是说，政府以及政府官员在社会活动和市场交易过程中同样也反映出“经济人”理性的特征，他们也具有自己的动机、愿望和偏好，他们同样关心自己在政治活动中的成本和收益，因此，在交易过程中他们也同样追求自己利益的最大化。经济利益的渴求、部门权力的扩大、个人职位的提升等都是其追求的目标。尤其在利益结构调整巨大的变革时期，政府部门利用权力垄断和规则漏洞谋求不正当利益的倾向更为明显。官员们利用公共权力运行的垄断，可以在信息不完全的情况下，较容易地利用经济管制政策从事寻租活动。公共权力寻租起源于公共权力的多层委托与掌握公共权力的官员的效用函数的结合[17]。所以，对政府权力不当行使者予以有效规制是政府行为回归公众利益本位的必然选择，而行为入罪化是其重要规制路径之一。

政府在对药品安全监管行为进行立法时，也要进行利益权衡，考虑部门成本资源，因此，它可能为了政府利益而忽视个体利益、社会利益，同时政府中的具体权力行使者，可能在权力利益的驱使下，扭曲公共权力的正当性，从而出现权力的设租、寻租现象，导致公共物品的数量和质量不符合现实诉求。当药品监管者与“黑心”药企成为利益共同体时，此种情况下将会加剧公众对药品的不安全感和对政府行为的不信任度，药品监管机构处更是处于公众舆论谴责的风口浪尖。公众对政府监管药品安全能力和药品风险控制能力的强烈质疑，将会引发立法机关对药品监管渎职行为的专项评估，只有依靠刑法强大的威慑力强势介入对药品安全监管的控制，才能使政府行为回归公众利益本位，进而遏制药品监管者在职权中的设租、寻租行为。

三、行为入罪之罪刑考量

药品领域监管人的渎职行为有其特定的社会危害性，将此类行为从一般滥用职权罪和玩忽职守罪中分离出来并设置单独、具体的监管罪名和法定刑，反映了科学立法的精神，在我国刑事立法中又有先例可循。我国刑法第408条环境监管失职罪、第408条之一食品监管渎职罪、第409条传染病防治失职罪等罪名都体现了立法对特殊领域政府监管行为的重视，这也是立法和司法个别化的内在要求，所以将药品监管渎职行为单独成罪，使罪名具有专门性和针对性，符合刑事立法规范要求，在司法实践中更具可操作性，有利于实现刑法的公平与正义。药品监管渎职犯罪与食品监管渎职犯罪在法益保护、行为主体、行为样态及罪过形态等方面具有相似性，因此，在罪状和法定刑的设计上，前罪可比照后罪，但是，两罪又具有不同的类型性特征，不可一概而论，所以，药品监管渎职犯罪在类型和刑种的设置上应体现其特殊性。

（一）药品监管渎职行为入罪之类型设定

如前文所述，药品监管渎职犯罪隐含着极大的风险性，这种风险所带来的结果具有不确定性，难以预测和估量，并且危害巨大。“面对这样的风险，刑法反应的目的要从矫正转向预防，反应的依据从客体实害转向个体危险。”[18]而法益保护的前置化（本文中药品监管渎职行为侵犯的法益主要定位于公共安全，即社会上不特定多数人的生命健康；尽管它也是对药品监督管理正常秩序的破坏，但其公共安全危害性是国家及民众关注的焦点），满足了这一风险控制的要求，其中最能体现这种法益保护理念的，莫过于刑法中抽象危险犯的设置，它能够积极有效地回应风险社会对刑法的价值需求。抽象危险犯不以法益侵害的危险发生为构成要件要素，司法者甚至无需关注个案的特定情形，也无需认定具体的结果性危险存在与否，与其他犯罪类型相比，其立法模式在控制社会风险上具有无法比拟的独特功能。也就是说，抽象危险犯是将法益保护提前至危险形成阶段，而它在规范表述上，直接规定的禁止行为本身，而非法益侵害的结果状态，这种处罚重心转变的立法模式无疑有利于公共安全的保护，有利于预防未来危险的实现。与传统实害犯的犯罪形态不同，抽象危险犯更适合保护群体性利益，因此，在涉及有关交通、医药、金融等公共领域的公害犯中才能发挥其一般预防的作用。对于某些极其危险的行为，可以经由刑事立法设定抽象危险犯的方式，用以警示并进而引导或者塑成行为人在风险社会中的行为模式[19]。

在药品安全事件屡屡发生的当下，国家、社会和民众都强烈呼吁负有药品安全监督管理职责的工作人员在监管工作中要恪守职责，勤政为民，一丝一毫都不能松懈怠慢。即使渎职行为没有造成实际的危害后果，但由于违反了国家药品监管制度，背离监管责任，在客观上存在着导致发生重大的药品安全事故或其他严重后果的巨大风险，因而极有可能威胁、危害公众的生命健康。因此，有必要设置抽象危险犯对此类渎职行为进行规制，而不应单单考察实际危害结果是否发生。需要指出的是，肯定抽象危险犯的优势性并不意味着刑法的“底线”就此可以突破，它的“最后性”仍需要被强调，如果以控制风险为由动辄就动用刑法，无异于会将刑法的边界无限扩大，易致刑罚的滥用，因此刑法提前介入的同时，仍然要坚持刑法的谦抑性。

抽象危险犯中，行为要件要进行价值、实质判断，也就是意味着要对入罪行为的危险性质及其程度进行识别，以此作为其刑事规制的基础，这是基于限定入罪范围的考虑，符合刑法谦抑的要求。国外的刑事立法充分考虑到药品的分类因素，并进行安全分级的刑事保护。同样，我国也实行药品分类管理制度，药品是按照处方药与非处方药分类管理，故确定药品安全法益的层级须以药品分类因素为参照[14]。所以，药品监管渎职行为是否构成抽象危险犯，应以特定种类药品的安全性为导向进行价值判断，即以药品类别作为抽象危险的考量标准，由此可以看出，不同种类药品所体现的安全性不同，对公众生命健康影响的程度亦不同。具体而言，针对特定行为对象，如处方药中的麻醉药品和精神药品、亚毒品、血液制品、疫苗等以及适用特殊人群（产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人等）的药品等，监管者违反药品监管制度，只要实施滥用职权或玩忽职守的行为即符合设罪的客观要件。目前在我国发生的药害事件大多涉及上述药品，危害后果相当严重，对其予以事前规制已是刻不容缓。而对于非处方类普通药品的滥用职权或玩忽职守行为，一般不认为其能够足以表明法益侵害的紧迫性，这就需要结合“发生重大药品安全事故、造成其他严重后果或情节严重”等结果要素来据此科处刑罚。

（二）药品监管渎职行为入罪之刑种配置

我国普通渎职犯罪的刑罚一般仅有自由刑的刑种配置，即有期徒刑和拘役，食品监管渎职罪的法定刑刑种也仅规定了有期徒刑和拘役，然而对药品监管渎职犯罪而言，自由刑过于单调且缺乏针对性，所以有必要对此类犯罪进行刑种的合理配置，以加强对药品监管渎职犯罪的惩罚力度和预防效果。具体而言，除适用自由刑外，规制药品监管渎职犯罪还应该重视和发挥财产刑与资格刑的作用。

财产刑包括罚金和没收财产两种，罚金刑是较没收财产相对轻缓的一种财产刑。目前，罚金刑的适用成为一种世界性的趋势，许多国家的刑法均普遍规定了对渎职犯罪的罚金刑，如法国、德国、加拿大、瑞士等，并且都取得了良好的处罚效果[20]。对犯罪分子适用罚金刑有着无可替代的优势：罚金刑可以强制犯罪人无条件地向国家缴纳金钱，国家因而可以增加国库收入；罚金刑不剥夺犯罪人的自由，这就消除了犯罪人在监狱内互相感染的可能性，有利于对犯罪人的教育改造；罚金刑与生命刑、自由刑相比，在发生误判的情况下最易纠正；罚金刑是以剥夺犯罪人的金钱为内容的刑罚方法，而金钱是可以计量的，因而罚金刑具有可分性。通观各国刑法的规定，罚金刑主要适用如下三种性质的犯罪：第一，贪利犯罪；第二，过失犯罪；第三，某些性质较轻的故意犯罪[21]。

对玩忽职守型的药品监管渎职犯罪而言，行为人主观是基于过失心理（疏忽大意或过于自信），在相当多的情况下，这是一种监督过失，主要表现为药品安全监管机关工作人员基于职务应当监督直接责任者而没有实施监督行为，从而导致危害结果的发生。尽管过失犯罪可能造成非常严重的后果，但按照现代刑法理论，从总体上看，过失犯罪属于较轻的犯罪，它在主观方面上不像故意犯那样有意识地去决意犯罪或放任犯罪，所以，对这种过失类型的渎职犯罪可适用于罚金刑，这符合现代刑事立法精神。而就滥用职权型的药品监管渎职犯罪而言，尽管在主观上基于故意，但动机又多为贪利性，故对其也可适用于罚金刑，由此作为自由刑的补充，可以达到罪刑相均衡。

资格刑，又称为名誉刑、能力刑等，是以剥夺犯罪人的资格为内容的刑罚方法[22]。我国刑法规定的资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境。剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利的刑罚方法。驱逐出境适用于外国人。根据刑法第54条规定，剥夺政治权利的种类有：一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会结社、游行、示威自由的权利；三是担任国家机关职务的权利；四是担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。目前我国刑法中的资格刑存在许多不合理之处，主要表现为种类的单一、内容的陈旧，加之政治色彩过于浓厚，因此有必要对资格刑重新定位思考，赋予其新的目的功能，使之更加适应现代社会发展的需要。“当前，我国刑法修正案正在逐步减少死刑的适用，在这种背景下，必须重视资格刑在刑罚体系中的构建和完善。”[23]

有学者指出：“剥夺政治权利是从对敌对阶级适用的专政措施继承下来的，具有较为浓厚的政治色彩，但是当前国内政治形势已经发生了巨大变化，阶级斗争已经不是社会的主要矛盾，剥夺政治权利作为资格刑，已经在很大程度上不能适应惩治犯罪的客观需要，应当将其改为剥夺一定的权利，消除其浓厚的政治性，使之成为可以适用各种犯罪，尤其是经济犯罪与职务犯罪的刑罚。”[21]笔者深以为然，过于强调刑罚的政治功能，只会削弱资格刑在整个社会防治系统中预防犯罪的地位和作用，所以资格刑的去政治化进程意义重大。因而，有必要取消剥夺政治权利这一称谓，实行资格刑的非政治化，使刑名与现状更为契合，从而恢复其作为法律层面上的刑罚的本来面目。对于药品监管渎职犯罪来说，对行为人适用资格刑的意义在于剥夺行为人担任药品监管职务的权利，通过对药品监管资格的剥夺，还对其他同样具有监管资格的人起到一定的警戒作用，使之珍惜自己的职业前途，严格履行自己的职责，以免丧失其公职资格。

【注释与参考文献】

[1]李梦婕．药品安全监管渎职犯罪查处困境及对策[J]．中国检察官，2012，（7）．

[2]覃俊翔．完善我国药品安全监管若干问题研究[D]．苏州：苏州大学，2011．

[3]陈丽．我国药品监管研究[D]．沈阳：沈阳医科大学，2007．

[4]关福金，郭开元．渎职行为及其类型[J]．中国检察官，2008，（4）．

[5]关福金．渎职——社会不和谐的诱因[N]．检察日报，2005—06—02．

[6]张训．论民生刑法的出场[J]．安徽大学法律评论，2011，（2）．

[7]张勇．民生刑法的品格：兼评《刑法修正案（八）》[J]．河北法学，2011，（6）．

[8]卢建平．加强对民生的刑法保护[J]．法学杂志，2010，（12）．

[9]付子堂，常安．民生法治论[J]．中国法学，2009，（6）．

[10]钟瑞华．从绝对权利到风险管理——美国的德莱尼条款之争及其启示[J]．中外法学，2009，（4）．

[11]张云昊．转型风险社会的特点及风险控制[J]．武汉大学学报·社会科学版，2009，（3）．