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网络犯罪业务专长

网络犯罪系指我国刑法所规定的，针对计算机信息网络或利用计算机信息网络或以网络犯罪为载体实施的，严重危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。网络犯罪所涉及的范围相当广泛，几乎包括了我国刑法规定的大部分犯罪，而且还滋生了许多新的犯罪形式。如：网络赌博行为、网络盗窃行为、网络色情犯罪行为等。此外，网络犯罪还包括以网络为载体的犯罪行为。牛律师刑事辩护团队律师，与时俱进，积极研究此类新型犯罪，积累了办理此类案件的丰富实战经验和精湛辩护技巧，通过对罪名的抗辩、对社会危害性的抗辩、对法律依据适用的抗辩、对盈利或经营数额的抗辩、对立功的主张、对个人犯罪或单位犯罪的抗辩等，最大限度的维护了当事人的合法权益。

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网络共同在类型和成立条件上是否与传统理论相同？

2015-03-11 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：829次
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网络上的共同犯罪，或者说，网络犯罪的共同形态，是对传统刑法理论中共同犯罪理论的一个有力的冲击。网络犯罪是否有可能出现共同犯罪的形态？网络共同犯罪的具体情形有哪些？网络共同在类型和成立条件上是否与传统理论相同？我们就网络犯罪的共同形态问题略述浅见，以抛砖引玉。

一、网络共同犯罪概述

网络的存在与发展为共同犯罪提供了新的温床，因此，网络共同犯罪已经引起了理论上的注意，有人对网络共同犯罪进行了初步的研究，指出了网络共同犯罪的可能性。[1]但是，网络共同犯罪本身却存在着犯罪共同故意和犯罪共同行为难以确定的情形，有人进行了比较深入的研究。[2]

在网络共同犯罪问题上仍然存在不少的争议。首先，关于犯罪共同故意的形成，是否要每一个犯罪人具体认识到与自己一起犯罪的其他行为人？特别是在教唆犯罪中，是否要求教唆者认识到特定的教唆对象？其次，共同犯罪中因果关系如何进行确定？有时候可以确定行为人所利用的电脑，但是并不能确定具体的犯罪人，因果关系的归属仍然不清楚。我们认为，无论网络犯罪的复杂性如何，应当坚持基本的一点：应当在共同犯罪理论的范畴中探讨计算机犯罪，不能因为计算机网络犯罪本身的复杂性而改变共同犯罪的基本原理，否则就无法在现行刑法的框架内解决网络犯罪问题。所以，网络共同犯罪是指数个行为人共同通过计算机网络在计算机网络空间中实施的损害网络空间基本秩序的共同故意犯罪行为。也就是说，网络共同犯罪必须符合共同犯罪和网络犯罪的基本特征。

网络空间的共同犯罪一般有两种情况：一是与普通的共同犯罪相同，只不过是利用网络空间实施而已。二是网上共同犯罪，即犯罪人彼此之间可能并不认识，而仅仅是在网上游荡的过程中偶然相遇，进而商议一起实施某一犯罪活动，或者结成犯罪集团，但彼此之间可能始终不认识，甚至有的直到案件破获也未曾见过面。有的学者对后者能否成立共同犯持怀疑态度。原因是，很有可能一些行为人是不到刑事责任年龄的未成年人；一些行为人是趁火打劫，并没有明确的相互商议进行作案，行为人在形成共同故意上是很模糊的；有的行为人技术并非十分在行，不一定起到原因力的作用。但是，这些仅说明网络共同的复杂性和发现的艰难性，不足以否定网络共同犯罪的可能性。

二、网络帮助犯问题

共同犯罪中的帮助行为表现为两种形式：一是物质性的帮助行为（又称有形的帮助）；二是精神性的帮助行为（又称无形的帮助）。[3]我们在这里分析它们在网络犯罪中的特殊情形。

（一）精神性帮助的外在表现问题

1．精神性帮助的外在表现

所谓精神性帮助，是在共同犯罪中帮助者从言语上鼓励、激励实行犯，强化实行犯实施犯罪的主观意志的行为。在网络空间里，这样的帮助行为主要表现为以下几种情形：

（1）电子邮件（e-mail）联络。不管免费的电子邮件，还是收费的电子邮件，都属于客户掌握电子印鉴（电子密码）利用网站电子存储空间进行联络的服务形式。其中，尽管服务商（网站）都声明和要求客户（注册用户）恪遵国家法律法规来利用电子邮件。而实际上因为电子密码的特殊性质，一般用户和网站管理者一般不知道注册用户利用电子邮件所进行的联络活动。所以，在网络共同犯罪中，帮助犯和实行犯之间通过电子邮件进行联络实属正常。这种形式的帮助犯在电子邮件中使用附件或者正文形式书写一般性文字稿件激励实行犯，使实行犯实施犯罪的决定更加稳固，实行犯罪的欲望更加强烈，甚至打消犯罪的种种顾虑。

（2）网络电子论坛。即BBS（BulletinBoardSystem电子公告板系统）。在电子论坛上，虽然注册要求、国家法律法规规定禁止注册用户使用电子论坛进行犯罪活动，但是犯罪行为人使用电子论坛进行犯罪活动的联络、商议则很有可能，因为注册用户并不说明真正的姓名、性别、身份证件等个人隐私资料，他们在商谈的时候也并不是用非常明确的话语，相反用很隐晦的话语来商讨，所以在电子论坛上他们也敢于进行犯罪的联络活动，相互之间进行商议、鼓励。很多网络论坛甚至是犯罪组织开设，他们不仅相互之间进行犯罪的联络、组织，而且进行犯罪的教唆和引诱活动。[4]

（3）网络聊天系统。主要由QQ、MSNMESSAGER、聊天室、网易泡泡等等。聊天的形式有两种：文字聊天和语音聊天。与前两种形式相同，注册用户并不表明自己的真实身份，而且这种聊天的方式更为隐秘，只有相互聊天的双方才知道聊天的具体内容，这种形式也完全有可能被犯罪人利用进行犯罪的联络。而且，这种方式的联络活动还有聊天纪录很容易消逝的特点，所以犯罪行为人之间进行联络也非常便利。

（4）网络手机服务。现在很多网站尝试开通网络和手机之间的相互联络服务活动。手机用户可以将短信息发到对方的电子邮件中，而电子邮件用户也可以将简短的电子邮件信息发送到对方的手机中，利用这种形式进行相互联络更为便利，被利用来犯罪也逐渐增多。

2．精神性帮助与犯意表示、共谋行为的辨析

在非网络空间的犯罪活动中，精神性帮助和犯意表示、共谋行为较为容易区分，主要是看这些行为的具体内容。帮助犯的犯意表示是指行为人表露出想帮助他们犯罪的意思和想法，其帮助对象可能是特定的，也可能不是特定的，但仅仅限于表示愿意帮助某人，并不表明帮助的具体内容是什么；共谋行为则明显不同于精神性帮助行为，主要是指行为人向实行犯提出犯罪场所、工具、对象、时机、步骤安排等具体实行犯罪的建议，和实行犯之间进行相互的商量和讨论。但是，在网络上情形表现就复杂化了。

网络共同犯罪人之间的亲密情况有以下几种：一是相互非常熟悉，知道对方的姓名、性别、地址、非电子的联系方式等等基本个人资料；二是非常熟悉，但仅仅是网友，对方具体的姓名、地址、通讯方式等基本情况并不相互了解；三是相互在网络上偶尔相遇，对某种电脑软件、计算机技术、网络游戏、网络活动有着共同的爱好。可以说，前一种情况种行为人之间具有特定化的特征，他们之间的共同犯罪活动基本相同于传统非网络空间的犯罪，因此在精神性帮助、犯意表示、共谋行为上容易区分，可以运用传统非网络空间里共同犯罪的基本理论；后两种情况中行为人之间则没有特定化的特征，精神性帮助、犯意表示、共谋行为不是很容易区分。

在网络的通讯活动中，因为网友之间并不像日常生活中那样熟悉，再加上网络用语跟日常生活用语不太相同，网友之间的聊天用语并不像非网络空间的生活用语那样明了清晰，简单的犯意表示，例如，“你要攻击xx网站，我就帮助你”，这样的话在犯罪人来看是一种鼓励，使犯罪人犯罪的意志更加坚强，但在法律上看仅仅是帮助他人犯罪的犯意表示。而且，有时候并不仅仅限于语言上的鼓励和支持。即便知道某种攻击技术可用于犯罪活动，网友之间还常常在网络上进行某种攻击技术的商量和讨论。其中的话语不乏有些人的挑逗和引诱。讨论后有人去实施了犯罪活动，而其他人则根本不知道犯罪人的犯罪意图和犯罪活动。这样的话语很难分清楚是精神性帮助还是犯意表示，或者是共谋行为。

（二）物理性帮助中的意志交换

1．物理性帮助的表现

在网络共同犯罪中，物理性帮助不可能像非网络空间那样表现为提供犯罪工具、望风、踩点等等，主要表现为：（1）帮助者本人并不利用自己的技术进行犯罪活动，先对要攻击的网站站点、犯罪对象利用网络技术进行试探，打探犯罪的网络环境和网站的基本情况，探明存在的技术难题和障碍，想出解决的方法。（2）帮助者常常是给犯罪实行犯提供必要的软件、资金、网站账户和密码等。网站上关于探听他人网络服务的黑客软件不计其数，而通过网络将一定的资金转到他人账户上也极为便利，甚至有时购买一定的网络服务，再将这样的服务通过网络通讯通知给他人。（3）在很多情况下，帮助者还要给犯罪实行者讲述软件的使用方法、网站的具体登录方法和解决有关难题的方法等。这种行为明显不同于传授犯罪方法的行为，[5]因为帮助者明知他人要实施犯罪活动，而自己的行为便利了他人的活动。但这种行为有不同于犯罪共同实行行为，因为帮助者本身并没有参与具体的犯罪构成实现行为，主观上也往往没有共同实行的意图。（4）网吧老板对利用网吧电脑进行犯罪活动的犯罪是否存在帮助作用，应否承担共同犯罪的责任？如果网吧老板根本不知道此种情况，那么自然不成立共同犯罪；但是网吧老板知情，能否成立共同犯罪？我们认为，只有在法律对他们规定了明确的阻止犯罪义务时才能够认为网吧老板成立了犯罪；在网吧老板与犯罪人有主观上的联络时才能认为他们成立共同犯罪；否则，就是网吧老板看到了行为人在实施犯罪活动，没有去防止行为人的犯罪活动，我国的法律没有规定严格责任，他们也不成立共同犯罪。一般看来，这种情况是明显的网上宣传非法信息，如淫秽资料等。

2．犯罪人的意志交换

物理性帮助中犯罪人之间仍然具有共同犯罪的共同故意。这种共同犯罪的故意是在相互的交谈和商议中形成的，其往往借助于网络空间。其表现形式相同于精神性帮助的表现形式，此处不赘。

三、网络教唆犯问题

（一）网络教唆行为的可罚性

我们不能将网络上的教唆行为一概认定为共同犯罪中的教唆犯行为，因为网络教唆犯行为仅仅是网络教唆行为中的一种，另外还有不能成立犯罪或者成立非共同犯罪的网络教唆行为。对此，有学者指出，必须考虑网络教唆的具体内容，判定是否属于可以独立符合“教唆型犯罪”和“煽动型犯罪”的犯罪构成。[6]我们认为，这样的角度和方法是比较合适的。但是该学者同时又指出：“只有在不构成刑法分则所规定的教唆型犯罪、煽动型犯罪，或者不能单独按照传授犯罪方法罪进行处理的情况下，才能够作为教唆犯处理。”[7]这种说法似乎有以偏概全的意味，并不准确。我们认为根据网络教唆的具体内容来看，主要有以下几种情形：

1．不成立犯罪的网络教唆行为

有些网络教唆行为并不构成犯罪。行为人只是随心所欲在网络上发布言论，宣扬根本不可能的某种犯罪行为，仅仅为了一时的言论发泄，也不针对具体的犯罪对象，也不针对具体的教唆对象。这种情况在网络上屡见不鲜。很多网络上的言论行为仅仅是行为人无心聊天的结果，即便别人信以为真，真的去实施了犯罪，这样也不能认为行为人的言论是教唆行为。即使行为人真的希望有人去实施自己在言论中表达出来的某种犯罪，但也不能保证真的有人接受他的教唆，与之达成共同犯罪的故意。就是有人觉得这样的主意很不错，受到启发或者提醒而决定实施行为人所成的某种犯罪，也不能认为行为人彻底地完成了教唆行为，构成相应的犯罪。简而言之，行为人在网络上宣传或者传播犯罪意图和犯罪目的的行为，在刑法上并没有相应的犯罪罪名可以处理。这种行为根本不能认为是成立犯罪的教唆行为。

2．成立独立性犯罪的网络教唆行为

这种成立独立性犯罪的网络行为主要表现为：行为人利用网络进行了传统性的犯罪活动，网络在此成了犯罪行为人进行犯罪的工具。共有三种情况：

（1）行为人在网络上宣传某种反动的言论，这种言论本身就构成犯罪。实际上这种可能性比较小。因为目前我国大多数网站的BBS、聊天室往往严格执行国家的法律规定，设置了帖子审查制度，只有不违反法律的言论才能被发表出来，煽动型犯罪成立的可能性也很小。另一个问题是行为人在网络上公布这样的言论是否就可以直接认为是煽动型犯罪中的“针对不特定人或者多数人”。[8]这里的情形不同于传统形式犯罪中的“口头的宣传煽动”或者“书面的宣传煽动”。[9]因为后者的情形中行为人所面对的对象必然是多数人或者不特定的人，而在网上的言论并不能够保证被绝大多数人看到，这取决于发表言论网站的知名程度和被浏览程度。所以，有人指出，这样情形下很难认定共同犯罪的成立，因为无法确定访问者是否产生了犯罪的故意，实施了犯罪的行为。[10]

（2）行为人在网络上教唆他人进行非犯罪性的活动。例如，教唆他人卖淫，可以直接构成引诱卖淫罪。其关键问题仍然在于犯罪对象的特定化。犯罪的特定化并不是指犯罪必须特定为某一个人，而是犯罪对象在犯罪行为人的主观认识中成为了不可分离的部分。在行为人看来，行为人的行为就是针对他认识到的犯罪对象进行的。在这样的犯罪中，犯罪对象都是必不可少的犯罪构成要件要素，在犯罪的构成上要求犯罪对象的特定化。一般情况下，行为人进行这样的引诱或者教唆，总是为了谋取个人的利益，所以总是要在网络之外空间的联络和结合，比较容易认定“特定化”的问题。但是也不能够排除行为人单纯引诱或者教唆他人淫乱、卖淫或者吸毒的可能性，这样的行为人和犯罪对象之间只有主观意图的交流。这种情形比较难以认定证据。

（3）行为人在网络上进行犯罪方法的宣传。这里需要讨论三个问题。一是传授犯罪方法罪的犯罪对象是否特定。如果是特定的，那么要求行为人在网上进行的传授犯罪方法行为针对特定的个人或者数人；否则，行为人只要在网上宣扬犯罪方法就成立该罪。按照传统观点，传授犯罪方法的方式“可以直接传授，也可以托人转达间接传授；……可以是概括传授，如不指向特定对象的传授传授扒窃技术，也可以是具体传授，如指向具体对象扒窃某家人”。[11]但是也有人认为，传授犯罪方法罪的犯罪对象一般是具体的，特定的。[12]不管犯罪对象是否特定，很清楚的是网络上的传授犯罪方法行为和非网络空间里的传授犯罪方法有着很大的不同。非网络空间里，行为人往往可以知道谁在接受自己的传授。而在网络上很难知道什么人在接受传授。目前在实践中，还没有发现针对不特定对象的传授犯罪方法的案件。在这样的情况下贸然认定网络上的针对非特定对象、随机访问者的传授犯罪方法行为为犯罪似为不妥。第二个问题是应该如何处理针对相同对象的教唆犯罪行为和传授犯罪方法行为。有人认为应该按照吸收犯处理，[13]而有的人则认为两种行为实际上在整体上是一个行为，应该按照牵连犯的原则处理。[14]我们认为，前者的观点是正确的，因为两种犯罪的行为属性并不相同，教唆行为目的在于让他人实施自己教唆的犯罪，而传授犯罪方法的行为则是完全不同的，与共同故意犯罪没有任何关系，一个是共同犯罪行为，而另一个是独立性行为，怎么能在整体上属于同一犯罪行为呢？相反，因为犯罪对象同一，犯罪行为本身存在不同属性，可以按照吸收犯的原则处理。第三个问题是行为人虽然客观行为宣传了犯罪方法，但在主观上却没有这种故意，自然不成立犯罪行为。有人认为是“传播犯罪方法”的行为。我们认为，既然行为人主观上没有认识到自己行为对象是犯罪方法或者没有传授给他人的意图，只是因为客观上他人的了解而铤而走险，那么也不能认为行为人主观上有“传播”的主观恶意，不具有犯罪违法的性质。例如，在网上描写侦探推理小说，编写法制故事或者刑事案件的侦破活动等。

3．成立共同犯罪的网络教唆行为

这种情形就是犯罪行为人向特定的人进行犯罪的教唆，下面进行详述。

（二）网络教唆犯的成立条件

网络教唆犯是发生在网络空间里的一种共同犯罪，必然要符合共同犯罪的基本成立条件，所以其基本的前提是要成立共同犯罪，这就要求共同犯罪主观意志的形成、表现这种主观意志的外在行为。

在教唆对象的认识上，存在着不同的意见，有人认为教唆对象可以是特定的，也可以是不特定的，[15]而有学者则认为教唆对象必须是特定的。[16]我们认为，不针对某个对象、单纯宣扬犯罪意图的行为不能成立犯罪行为，更别说是共同犯罪了。相反，成立共同犯罪的一个重要方面就是犯罪人之间进行主观上的联络和交流，形成共同犯罪的主观意愿。所以，教唆行为人就必须在主观认识上确定需要教唆的具体对象。这样的行为表现在网络上有两种可能性：一是行为人联络教唆对象，进行交流活动，形成共同犯罪的主观决意，然后被教唆者在非网络空间里进行犯罪活动；二是行为人联络、教唆被教唆者，后者在网络空间里进行犯罪。在第一种情形中，教唆者和被教唆者之间关系远近复杂多样，如何确定被教唆者的特定性是个难题。在第二种情形中，除了第一种情形的难题之外，还有被教唆者在网络空间里犯罪，从开始到结束两者都是网络空间联系，如何确定教唆者能够预见到犯罪的进程呢？所以，核心的问题就是如何特定化、具体化教唆对象。一般而言，这有三种情形：（1）事先的具体化。教唆者在实施犯罪行为之前就已经确定了被教唆者，既然如此成立教唆故意和犯罪共同故意都是可能的。（2）事中的具体化。在教唆者进行教唆行为或者犯罪行为的同时二者交流了彼此的身份或者被教唆者向教唆者表明了自己的身份，那么这种情形属于事中的教唆对象特定化情形。（3）事后的特定化。被教唆者在实施了教唆的犯罪之后才向教唆者表明身份。我们认为，前两种都可以认为教唆过程中形成针对特定对象的教唆故意和犯罪故意，而在后一种情形很难认定，因为被教唆者的表明行为与犯罪行为之间并不具有必然的联系。事后表明身份者未必就是真正实施犯罪的人，教唆对象的特定化、具体化并没有完成，或者就没有进行过。

就具体化、特定化的方式看，不外乎电子邮件、BBS、聊天室、网络会议室几种形式。但是因为形式不同，能够成立特定教唆对象的可能性也就不同。（1）向特定教唆对象的联络。这样情形下行为人已经知道被教唆对象的电子资料，根据这些资料进行网络上的联络活动，所以联系活动也具有特定化的特征。（2）关于利用电脑随机挑选对象进行交流的情形。行为人往往在电脑网络上输入特定的字符，利用电脑自动搜索或者自动传输功能向犯罪的信息投递他人的电子邮件、BBS短信或者信箱中，这种情形可以认为行为人使用技术手段将被教唆对象予以特定化，应该认定共同犯罪故意的成立。（3）在BBS、聊天室、网络会议室里，行为人利用链接功能或者自动查找功能寻找合适的教唆对象进行教唆行为。这种情形下的教唆对象虽然不能够确定在非网络空间里的真实身份，但是在网络上已经有了特定的字符代号、图形代号，是一种客观的存在，行为人的挑选过程已经将其在自己的认识空间里予以特定化，可以认为已经具体化。