随着知识产权在知识经济中重要地位和作用的日益凸现，知识产权也日益成为违法犯罪分子关注的焦点和失范行为频发的高危领域。我国现行刑法虽对侵犯知识产权犯罪作了明确规定，但正如世界上不可能有两片完全相同的树叶一样，世界上也绝对不可能有两个完全相同的知识产权犯罪个案，对于知识产权犯罪的立法解读和司法适用，无论在学界还是司法实务领域，均存在着诸多争议困惑。基于此，笔者拟以知识产权犯罪的危害本质为切入点，就知识产权犯罪刑事法律适用的疑难问题进行研析，以求教于同仁。

一、知识产权犯罪的本质

囿于“定性加定量”的定罪标准传统，我国现行刑法和司法解释对于知识产权犯罪，均设置了相应的数额或数量定罪门槛即罪量因素。例如，对于假冒注册商标行为，立法要求，必须“情节严重”，才能以犯罪论处。至于“情节严重”的把握，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）明确指出，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。而销售明知是假冒注册商标的商品，则须销售金额“数额较大”即5万元以上，才能定罪处罚。笔者认为，知识产权犯罪罪量设置的科学性和合理性问题，关键在于对知识产权犯罪危害本质的把握。只有当知识产权犯罪的本质是或者主要是侵犯财产法益的犯罪时，以财产犯罪的定罪标准观照知识产权犯罪罪量因素的立法设置及其司法适用，才能谓之科学；反之则不然。

从理论上看，知识产权的刑事法律保护一般是基于以下两种理论：一是保护私人财产权；二是维护竞争秩序。各国的差异就在于保护的重点偏重于哪一种利益。美国的刑事理论偏重于前者，认为知识产权是一种个人所拥有的无形财产权，严重侵犯知识产权的行为将给所有人造成严重的经济损失；同时一定的知识产权又涉及社会的公共利益，如损害消费者利益，减少相关工业的投资数量和减低发展速度，从而出现工人失业，或就业机会减少等。[1]我国则偏重于对后者的保护，认为严重侵犯知识产权的行为，不仅侵害权利人的财产法益，而且更重要的是危害了正当的市场竞争秩序，因而在我国的刑事立法中，侵犯知识产权的犯罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类，纳入刑法分则之中的。

对此，最高人民法院2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》明确指出：“要从有利于增强我国自主创新能力，有利于完善我国社会主义市场经济体制，有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力，有利于扩大对外开放等方面，深刻领会实施知识产权战略是建设创新型国家的迫切需要，是转变经济发展方式的必由之路，是提高国家核心竞争力的关键举措……”。知识产权司法保护的目标在于，“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系。……既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。”

其实，这也是《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协议》）所持的立场。立足于知识产权的私有权属性，《TRIPS协议》虽然要求各缔约国对知识产权给以充分而有效的保护，但是，尊重并保护知识产权的私有权属性，不仅不是《TRIPS协议》唯一的价值追求，甚至不是《TRIPS协议》缔结的主要宗旨。相反，为了“确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍”，以“消除对国际贸易的扭曲和阻碍”，才“有必要制定以下新的规则和制裁措施”。为此，《TRIPS协议》在第一部分“一般规定和基本原则”之第8条中特别要求，“防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为”，是知识产权保护必须遵循的原则之一，为坚守此原则，各缔约国“可以采取适当的措施”，只要“这些措施与本协议的规定相一致”。而在协议的名称上，世贸组织更是煞费苦心地将上述原则精神，提炼为“与贸易有关的知识产权协议”，以昭示天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字所组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。申言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有法律保护的必要，脱离开正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境的维护，知识产权的财产权属性及其法律保护，也就成了无源之水，无本之木。

所以，立足于正当竞争秩序的维护，兼顾知识产权权利人财产权益的保护，不仅是我国现行刑事立法的明文规定和国家的知识产权战略选择，而且也是《TRIPS协议》秉持的基本立场以及由此所彰显的知识产权法律保护的国际发展方向。

二、侵犯商业秘密罪的罪过形式

侵犯商业秘密罪的主观罪过仅限于故意，还是包括过失在内？对此，人们看法不一，争议主要集中于现行刑法典第二百一十九条第二款规定的罪过形式的理解。该款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中，所谓“应知”，一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。其实，这是对立法规定的误读。

首先，从侵犯商业秘密的行为形式来看。对此，刑法典第二百一十九条虽然明文列举了4种形式，但却分置于两款。第一款规定的3种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，抑或违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，均属直接侵权行为；而第二款规定的侵犯商业秘密行为，显系间接侵权行为。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定，而且对于间接侵权行为，“……以侵犯商业秘密论”。可见，对于侵犯商业秘密的行为，直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯商业秘密行为；至于间接侵权行为，不过是为严密法网计，才以法律拟制的方式，与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯商业秘密行为。但显然，无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏，还是对商业秘密权利人合法权益的侵犯，间接侵权行为所可能造成的危害都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯商业秘密的典型侵权行为，学界和实务部门均一致认为主观上只能出于故意，社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失，甚至疏忽大意的过失构成？

其次，从知识产权犯罪的立法规定来看。作为刑法的基本原则，罪责刑均衡原则不仅要求同一性质、不同危害程度的犯罪行为，在定罪条件和法定刑配置上保持均衡，而且要求同类犯罪的犯罪构成设计和法定刑配置也必须保持均衡。纵观刑法分则第三章第七节第二百一十三条至第二百一十九条规定的7种知识产权犯罪，除第二百一十六条假冒专利罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪的法定刑采单一量刑幅度，均为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金外，包括侵犯商业秘密罪在内的其余5种知识产权犯罪，法定刑配置完全相同，均分两档，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的基本幅度和三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的加重幅度。而除侵犯商业秘密罪外，其余6种犯罪的主观罪过，无论学界还是实务部门，均一致认为只能出于故意，则对于侵犯商业秘密罪的主观罪过，立法者若将其设置为既可由故意，又可由过失构成，岂不前后矛盾、自相冲突？

再次，从知识产权犯罪的司法解释来看。《解释》第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”而刑法第二十五条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这样一来，若将刑法第二百一十九条第二款规定的侵权行为罪过形式解读为包括过失在内，岂不违反共同犯罪的刑法总则规定？

那么，刑法第二百一十九条第二款中的“应知”当作何解释呢？笔者以为，此处的“应知”，实际是“推定明知”之意，即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下，通过已查明的事实，运用逻辑推理的方法，推定行为人主观明知的成立。实际上，将“应知”作为“明知”的一种特殊情形予以规定，在司法解释中并不鲜见。例如，2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条明确指出，“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：(1)以明显低于市场价格进货的；(2)以明显低于市场价格销售的；(3)销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；(4)其他可以认定为明知的情形。此外，《解释》第九条第二款也规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：……（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

三、知识产权犯罪之间的关系

1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十一条至第十五条，将出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品以外的，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物行为，纳入刑法第二百二十五条非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之中。由于销售侵权复制品罪起刑点较高，加之认定行为达到销售侵权复制品罪定罪标准的取证难度较大，因而当贩卖盗版光盘等销售侵权复制品行为未达其定罪标准时，实践中做法不一，有的被论之以侵犯著作权罪，认为销售侵权复制品行为，不过是侵犯著作权行为的表现形式之一；有的则以非法经营罪定性处理，因为销售盗版光盘行为，当然是不合法的经营行为。

（一）侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系

一般而言，发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、赠与等方式向公众提供一定数量的作品的原件、复制件的行为。由于出租权的存在与发行权的“权利穷竭”之间发生冲突，因而在我国现行著作权法上，发行仅限于物体所有权转移的行为即出售和赠与，至于出租行为，则不再以发行行为视之。由于赠与不以营利为目的，显然不属刑法规制范畴，因而刑法上的发行应当只指出售。但是，“出售”行为的外延，是仅限于侵权复制品一级市场中的总发行行为，还是亦包括侵权复制品二级市场中的批发、零售等环节，无疑成为把握侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪法定关系的关键。

笔者认为，侵犯著作权罪中的发行应作广义理解，各级市场、各个环节、各种形式的销售行为，均应属于发行行为的范畴。

首先，从刑事立法的规定来看。刑法虽然将发行行为和销售行为分别规定于第二百一十七条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪之中，但销售侵权复制品行为本就是侵犯著作权的一种行为形式，因而销售侵权复制品行为和侵犯著作权行为之间，无疑存在着包容与被包容的关系，由于立法上分置于两个条文，从而形成法条竞合关系。

其次，从行政法规的规定来看。囿于经济犯罪的法定犯本质，经济犯罪构成要件中的法律术语的内涵及其外延的解读，不能仅仅拘泥于刑法的字面规定，而是必须与该经济犯罪所违反的前提法即经济行政法的规定保持协调。而在我国现行有关的行政法规中，对发行并未限定于一级市场中的总发行行为，而是采广义立场予以规定。

再次，从刑事司法解释来看。《解释》第十二条明确规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。由于第十二条的规定适用于刑法第二百一十三条至第二百一十九条所规定的所有侵犯知识产权犯罪，故而不难看出，在《解释》中，“销售”与“发行”并未作区分，而是有着同样的意义。不仅如此，在《非法出版物解释》中，虽然非法经营行为是指非法出版物的出版、印刷、复制、发行，而非法出版物二级市场中的批发、零售行为在该解释中虽未明确提及，但上述行为亦得以非法经营行为定性处理，却早已成为学界和实务部门的共识。因为非法出版物的销售，就是非法出版物的发行，发行与销售两者，内涵相同，外延一致。

所以，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间，存在着包容的法条竞合关系，前者系一般法条规定之罪，后者系特别法条规定之罪。由于侵犯著作权罪的定罪标准是“数额或者数量择一模式”，而销售侵权复制品罪却是单一的数额模式，因而在销售侵权复制品的违法所得数额无法确定时，即使销售的侵权复制品的数量能够查明，实践中是不可能以销售侵权复制品罪定罪的，但有可能构成侵犯著作权罪。而在违法所得数额能够查明的案件中，根据刑事司法解释的规定，实践中的处理则有以下三种情形：

一是销售侵权复制品违法所得数额较大在3万元以上不足10万元的，只构成侵犯著作权罪，适用刑法第二百一十七条规定的基本量刑幅度处罚。

二是销售侵权复制品违法所得数额巨大在15万元以上的，虽然同时触犯侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，但由于此种情形的侵犯著作权罪应适用刑法第二百一十七条规定的加重量刑幅度即三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，而销售侵权复制品罪则只能适用基本量刑幅度即三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金，因而最终应按照“重法条优于轻法条”的法条竞合特别处理原则，以侵犯著作权罪定罪处罚。

三是销售侵权复制品违法所得数额巨大在10万元以上不足15万元的，不仅同时触犯侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两罪，而且均应适用各自的基本量刑幅度，由于两罪基本量刑幅度相同，故按照“特别法条优于一般法条”的法条竞合一般处理原则，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

（二）侵犯著作权犯罪与非法经营罪的关系

根据刑法第二百二十五条、1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条以及“两高”有关非法经营罪的一系列司法解释的规定不难发现，非法经营罪中的非法经营行为，并非单纯违反工商行政管理法规的行为，而是因违反国家特许经营管理的有关经济行政管理法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门批准，擅自经营特许经营业务的非法经营行为。违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常监管秩序，才是非法经营罪的危害实质所在，也是区分非法经营罪罪与非罪的主要标准之一。由此决定，不适格主体实施的适格主体方能从事的经营活动，以及适格主体实施的超越行政许可范围的经营行为，本质上并无二致，都属于非经特别行政许可而擅自实施的非法经营行为，但若从事的经营活动在法律上系禁止性经营业务，则绝无成立非法经营罪的可能。所以，当复制发行的非法出版物系侵权复制品，例如盗版光盘时，有经营资格的人和无经营资格的人，都只可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪，而不可能成立非法经营罪；而当复制发行的非法出版物系《非法出版物解释》第一条至第十条规定之外的非法出版物时，则有成立非法经营罪的可能。

可见，非法经营罪与侵犯著作权罪以及销售侵权复制品罪之间，在犯罪构成上不存在着交叉或者包容关系，因而不会发生法条竞合关系。取得音像经营资格的行为人，如果既贩卖盗版音像制品，又销售《非法出版物解释》第一条至第十条规定之外的非法出版物的，则只可能成立侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪一罪；而未取得音像经营资格的行为人，既贩卖盗版音像制品，又销售《非法出版物解释》第一条至第十条规定之外的非法出版物的，则可能成立两罪，应以侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪和非法经营罪进行并罚。

注释:

[1]关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权协议[M].郑成思（译）.北京：学习出版社，1994.43

原标题：知识产权案件刑事司法疑难问题研究

来源：《人民检察》2009年12期

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