一、问题所在

对知识产权的保护制度，除了存在民事诉讼和行政制裁等途径之外，刑事处罚也是重要的一个环节。目前，中日两国都越来越重视刑事处罚在知识产权保护方面的作用。两国近年来的司法实践状况也印证了这一点。据统计，2005年中国各级法院共结审知识产权犯罪案件505件，判处犯罪分子737人，结审的案件数和判决人员数分别比上年上升31.2％和39.8％；2006年各级法院共结审侵犯知识产权犯罪案件769件，判决犯罪分子1212人，同比分别上升52.28％和62.21％。①在日本，1998年第一审法院就侵犯知识产权犯罪判处有期徒刑人员仅为80人，但到2006年该人数急剧增加到530人。②可见，加强对侵犯知识产权行为的刑事处罚的力度，是目前中日两国的共同趋势。

在刑事司法实践中，目前所面临的一个突出问题是如何界定侵权行为参与人的刑事责任。侵犯知识产权行为区别于盗窃或诈骗等传统自然犯的重要特征之一，就是其集团性、有组织性，即侵权行为几乎都是有组织地进行的，侵权行为的实现往往有多数人的参与。比如，通过销售冒牌商品侵害他人商标权的场合，该销售行为往往是由公司有组织地进行的，不仅直接销售商品的公司一般职员，而且该公司的经理等中层管理人员，甚至该公司的董事长等最高负责人也参与其中。而且，从冒牌商品的流通过程来看，在冒牌商品的进口、制造、销售等一系列流程中，更有众多人的参与。那么，对这些众多的参与者，刑事处罚的射程范围到底有多远呢？本文的主要目的就是回答这一问题。即本文的重点并不是介绍日本现行法中关于侵犯知识产权犯罪的行为类型，而是针对侵害知识产权犯罪的参与人，即行为主体，来具体探讨刑事处罚的射程范围。

概言之，在日本的现行法律中，用来处罚犯罪参与人的基本手段有两个：就自然人来讲，刑法典中有共犯规定；就法人来讲，在特别法中存在两罚规定(或叫“双罚规定”)。下面，首先侧重介绍关于共犯规定的学说与判例，最后简要介绍一下关于法人处罚的问题。

日本的共犯理论

(一)共犯类型

为了将复数的犯罪参与人置于刑罚的射程范围之内，《日本刑法》第60条至63条规定了三种共犯类型：即共同正犯、教唆犯、帮助犯(也叫“从犯”)。

首先，第60条就共同正犯规定，“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯”。“皆为正犯”的含义是指，和单独犯做同样处理。因此，对于共同正犯，要适用和单独犯同样的法定刑。“正犯”一词是中国刑法中没有的概念，但大体相当于中国刑法中所说的“主犯”。在日本，就如何解释第60条所规定的“共同实行”，理论界存在激烈的争论，就这一点将在后面详述。另外，中国刑法规定，共犯必须是“共同故意犯罪”，因此，不可能存在过失犯的共同犯罪。然而，根据日本的通说和判例，过失犯也可能成立共同正犯。但过失犯的共同正犯成立的前提是，刑法分则等法规中存在过失犯的处罚规定，而侵犯知识产权的犯罪都是故意犯，因此，就此类犯罪不可能成立过失犯的共同正犯。所以，就侵犯知识产权的犯罪来讲，中日两国在不处罚过失共同犯罪的问题上是一致的。因此，侵犯知识产权的共同正犯的要件可以概括为：客观上存在共同实行的行为；主观上存在共同实行的故意。③

其次，第61条第1款就教唆犯规定，“教唆他人实行犯罪的，处正犯的刑”。所谓教唆，是指让没有犯罪意志的人产生实行犯罪的意志。被唆使实行犯罪的人才是正犯，教唆的人只是教唆犯并不是正犯，但要适用正犯的法定刑。这一点也和中国刑法不一样。因为在中国，即使是教唆犯，也要按照其发挥的作用，既可能比照主犯处罚，也可能比照从犯处罚。另外，日本刑法还规定，对教唆犯的教唆(第61条第2款)、对帮助犯的教唆(第62条第2款)，也要处罚。这些规定都体现了日本刑法重视“犯罪的造意者”的立法姿态。但另一方面，被教唆的人没有实行被教唆的犯罪时，教唆犯是不能处罚的。这一点又区别于中国。因为按照日本通说的观点，不管是共犯还是单独犯，只有在犯罪结果的具体危险产生的场合，刑法才可以介入(正犯未着手实行时，犯罪结果的具体危险还没有发生)。

最后，《刑法》第62条第1款和第63条就帮助犯规定，“帮助正犯的，是从犯”，“对于从犯，应当减轻处罚”。中国刑法对从犯规定了“从轻、减轻或者免除处罚”，因此量刑幅度较大，而日本刑法只规定了减刑。

以上，简要比较了中日两国的共犯条文。在共犯理论中，基本上存在两个重要的问题。第一，共犯的外延可以设定到多远。要回答这一问题，必须探讨共犯的处罚根据何在，如何理解共犯中的因果关系。在明确共犯的外延之后，第二个重要的问题是，在共犯的内部，如何区分共同正犯、教唆犯以及从犯。仅从量刑角度来说，因为教唆犯也适用正犯的法定刑，所以对司法实际部门来讲，区分共同正犯与从犯尤为重要。下面，就以上两个问题，介绍一下日本的共犯理论。

(二)共犯的处罚根据

1.因果共犯论

关于共犯的处罚根据，基本上存在两种观点。第一是责任共犯论，这曾经是日本有力的观点。这一观点认为，共犯之所以被处罚，是因为通过教唆或帮助，将他人推入犯罪，使他人受到处罚。但按照这种观点，比如教唆13岁的少年犯罪时，因少年不受处罚，因此教唆犯也不成立，所以在结论上欠妥。而且更重要的是，这一观点将共犯的处罚根据求助于他人的可罚性，用类似连带责任的理论来说明共犯的处罚，因此存在违反个人责任主义的嫌疑。所以，责任共犯论在今天的日本已经失去了大部分的支持者。

第二种观点是因果共犯论，是现在日本的通说。按照这一观点，共犯之所以被处罚，是因为共犯通过自己的行为，对犯罪结果的发生发挥了作用。应该说，这一观点符合个人责任主义的原则。

2.共犯的因果关系的内容

然而，将共犯的处罚根据求之于因果作用，并不意味着共犯的因果关系完全等同于单独犯的因果关系。和单独犯的场合相比，共犯的因果关系至少在以下两点被扩张。

第一，不需要条件关系。在单独犯的场合，必须存在“没有该行为就没有该结果发生”的关系，这叫做条件关系。然而，如果对共犯也要求这一关系，将会带来如下不妥的结论。比如，甲入室盗窃时，乙为其放风，而房屋的主人并未出现，从而使甲的盗窃顺利完成的场合，即使没有乙放风的行为，甲也会成功地完成盗窃，因此，放风与窃取结果之间并不存在条件关系，但这种场合，对乙也应该认定盗窃的共犯。因此，应该说，就共犯而言，并不需要条件关系的存在。在此意义上，和单独犯相比，共犯因果关系的内容更为松弛。

第二，共犯的因果关系，不仅包括物理意义上的外形因果关系，也包括心理意义上的内在因果关系。比如为杀人犯提供凶器、为贩卖冒牌产品的实行犯提供场所时，这些行为与结果的发生具有物理意义上的因果关系。然而当命令实行犯实施犯罪的场合，该命令行为只是起了强化或约束实行犯的犯罪意志的作用，即通过对实行犯的心理层面施加影响而对结果的发生发挥了作用。这种心理意义上因果作用就叫做心理性因果关系。就上述为盗窃放风的例子而言，虽然放风与犯罪结果之间不存在物理性因果关系，但心理性因果关系是不能否认的，因为通过放风，可以使甲放心实施盗窃，从而强化和维持了甲的犯罪意志。

这种心理性因果关系，不仅可以成为帮助犯的处罚根据，也可以成为其他共犯类型的处罚根据。比如，就教唆犯而言，教唆是使他人产生犯罪意志的行为，所以教唆犯本身就是以心理性因果关系的存在为前提的共犯类型。又如，就共同正犯而言，假设甲与乙共谋之后，同时向丙开枪，甲射出的子弹命中丙，而乙的子弹射偏的场合，恐怕没有人反对乙也构成杀人罪的共同正犯。但这时，乙的行为在物理意义上，与丙的死亡并没有任何因果关系，对乙之所以可以肯定因果关系的存在，完全是因为，乙通过与甲的共谋和共同实行，强化了甲的犯罪意志，从而借助于甲的心理面，对丙的死亡起到了重要的作用。

可见，共犯的因果关系中，不仅包括物理性的因果关系，还包括心理性的因果关系。这种心理性因果关系扩大了因果关系的外延，同时也成为了将单独犯的处罚范围扩大到共犯的根据。

在界定共犯的外延的问题上，因为帮助犯是违法类型最轻的犯罪，所以界定帮助犯的外延具有重要的意义。按照通说，当不存在物理性因果关系时，至少应该存在上述意义上的心理性因果关系。判例也肯定了这一点。比如，乙在获知抢劫杀人实行犯甲欲在地下室杀害丙的计划之后，主动为甲到外面放风，然而，甲并不知道乙为自己放风的事实，从而改变了原计划，开车离开家后在车中杀害了丙。就此案，法院认为，乙的行为构成帮助犯的前提是，“放风行为必须实际起到了在精神上鼓励甲，维持及强化其抢劫杀人意图的作用”，因在本案中，实行犯甲并不知道乙为其放风，故放风行为对抢劫杀人并未起到任何作用，所以不能认定乙在心理上帮助了甲。④

最后应注意的是，要肯定心理性因果关系，必须如上述判例所说的那样，帮助行为确实使实行犯的行为变得更加容易，确实起到了促进犯罪结果发生的作用。因此，不能认为只要有意思上的沟通，就可以肯定心理性因果关系。比如对已经具有坚固的杀人意图的实行犯说声“加油”，就认定为杀人帮助犯显然是欠妥的。

(三)共犯之间的区分——司法实践的现状

在明确了共犯的外延之后，接下来重要的问题是，在共犯的内部如何区别各种共犯类型。仅从量刑的角度来说，因为日本法定刑的幅度相当大，所以也有人可能认为，共犯的成立与否才是首要问题，至于共犯类型的区别并不重要。然而，共同正犯、教唆犯、从犯分别是不同的犯罪类型，反映了立法者对犯罪参与形态的不同评价，所以，有必要明确各种共犯类型各自的构成要件。特别是从司法机关的运作情况来看，明确共同正犯的成立范围显得尤为重要。

在司法实践中，认定共同正犯的情况占绝大多数，而教唆犯和帮助犯所占的比重很小。据统计，从1952年至1998年，在一审法院审理的共犯案件中，被告人中的97.9％被认定为共同正犯，教唆犯仅占0.2％，帮助犯也只占1.9％。⑤笔者没有调查过中国的司法统计，但可以推测认定主犯的比率恐怕没有日本的正犯那么多。如果这一估计是正确的，那么意味着在中国作为从犯处理的案件，在日本是被认定为共同正犯的。那么，日本的这种司法实践所依据的理论基础是什么呢？下面就这一问题，介绍一下日本共同正犯理论的发展历史。

(四)共谋共同正犯理论的出台

1.传统的通说——形式的实行共同说

按照日本的传统学说，所谓共同正犯，是指全部实行或部分分担犯罪构成要件所规定的实行行为的人。⑥这种观点被称为“形式的实行共同正犯说”。中国的一些著作在介绍日本的共犯理论时往往会提到，中国的主犯与从犯的区分标准是按照其在犯罪中发挥的作用大小，而日本则是按其实行行为的有无。应该说，这种对日本共犯理论的理解仅适用于“形式的实行共同正犯说”。不能否认这一学说有其长处。因为，《日本刑法》第60条规定，“共同实行犯罪的，皆为正犯”，所以，这一观点是忠实于刑法文理的解释。其次，因为该学说将“实行行为”作为区别共同正犯与其他共犯类型的标准，所以区分的标准非常明确，也有利于司法操作。即，共犯人都实施了实行行为时，认定为共同正犯；教唆他人实施了实行行为时，认定为教唆犯；帮助他人实施实行行为时，认定为从犯。然而，该学说的问题是，比如犯罪有组织地进行的场合，在背后策划犯罪，或在现场指挥犯罪的人，虽然发挥了和实行犯同样、甚至更重要的作用，但按照该说的标准，只能作为教唆犯或帮助犯来处罚。比如以开头介绍的侵犯商标权的例子来讲，按照这种观点，只有实际销售冒牌商品的一般职员才构成共同正犯，而策划或命令该销售的公司干部，只能作为教唆犯或帮助犯来处罚。当然，仅从量刑轻重的角度来说，即使按照教唆犯处罚，也要适用正犯的法定刑，所以和认定共同正犯没有太大差别。但是，教唆是使没有犯罪意图的人产生犯罪意图的场合，所以实行犯已有犯罪意图时，认定教唆犯也有困难。而且，更为重要的是，“正犯”一词，和中国的“主犯”一样，都具有“该犯罪的核心人物”、“主导人物”这种评价的含义，所以，将犯罪的幕后操纵者仅仅评价为教唆犯，显然不能正确地反映其犯罪参与的形态。

2.判例理论——共谋共同正犯理论

基于这种认识，判例很早就开始就采用了所谓“共谋共同正犯”的理论，对这些有组织犯罪的幕后操纵者作为共同正犯处理。在此意义上可以说，共谋共同正犯的理论，是在刑事司法实践中，为了应对有组织犯罪而诞生的理论。⑦最初判例只是限于诈骗等智能犯肯定了共谋共同正犯理论，其后对盗窃及抢劫等其他一般犯罪也肯定了这一理论。⑧在第二次大战后，最高法院也继承了这一立场。即在所谓练马案件的判决中，最高法院就其立场进行了如下阐述：“共谋共同正犯的成立，必须存在以下事实：二人以上，为实施特定的犯罪，通过共谋形成共同的意志，互相利用对方的行为而实现各自的意志，由此实行犯罪。因此，只要参与了具有以上内容的共谋，即使没有直接实施实行行为的参与人，也可以认定其以他人的行为作为自己的手段而实施了犯罪，因此其罪责和实际实施犯罪的人之间没有理由加以区别”。⑨经过这些判例的积累，可以说在今天的日本司法实践中，共谋共同正犯理论已成为不可动摇的理论。

同时在理论界，虽然现在仍有人支持实行共同正犯说，但大多数学说开始支持共谋共同正犯理论。⑩第二次世界大战后，反对共谋共同正犯理论的代表性学者团藤重光博士，在其最高法院法官任职期间，也改变了其原来的观点。(11)总之，在今天的日本，无论是通说还是判例，区别共同正犯与其他共犯类型的标准，已不再是实行行为的有无，所以应该说，上述中国国内的著作中的介绍已不能反映今天的日本的理论与实践的现状。

(五)共谋共同正犯成立的标准

那么，共谋共同正犯成立的标准是什么呢？上述关于练马案件的最高法院的判决指出，共谋共同正犯的成立，必须通过共谋形成“共同实行的意志”。这一要件被称为“意思联络”的要件(指意思上的相互沟通)。然而，如果仅凭这种“意思联络”就认定共谋共同正犯，共同正犯的范围显然过宽。因为教唆犯和帮助犯的绝大多数场合，也都和实行犯之间存在意思上的沟通，仅据此就认定为共同正犯的话，那么，关于教唆犯和帮助犯的规定将会变成专门为了处罚没有意思沟通的所谓片面共犯的规定。这一结论显然是欠妥的。因此，共谋共同正犯的要件，除了“意思联络”之外，还应具备其他要件。以下简要介绍一下关于这一标准的学说与判例的情况。

1.学说

对此问题学术界众说纷纭，在此仅介绍近年来比较有力的两种观点。第一是行为支配说，第二是准实行行为说。

(1)行为支配说

这一学说认为，当共谋人通过共谋，高度束缚了实行犯的意志，以此支配了实行犯的实行行为时，可以认定为共同正犯。(12)换言之，该说试图沿用类似间接正犯的理论来说明共同正犯。但是，如果共谋者完全支配了实行犯的行为，那么直截了当地认定间接正犯即可(即直接适用单独犯的规定即可)，刑法总则中专门设立共同正犯的规定，完全没有必要。应该说，共同正犯，是立法者为了对单独正犯(包括间接正犯)不能成立的场合也加以处罚的扩张处罚规定，所以对共同正犯所要求的因果关系和单独犯相比，应具有更松弛的内容。鉴于此，行为支配说对其观点进一步补充道，共同正犯所要求的行为支配程度，没有必要象间接正犯那么严格。但即使做这样的修改，共同正犯的标准仍不够明确。而且，按照行为支配的观点，虽然能够圆满地说明共谋人和实行犯之间存在上下级关系或命令与服从关系时肯定共同正犯的场合，但不能完满地说明和实行犯站在对等的立场对犯罪的实现做出重要贡献时也认定共同正犯的场合。比如，甲与乙共谋之后，由甲销售冒牌产品，由乙制造该冒牌产品后提供给甲的场合，按照通说的观点，恐怕没有人反对对乙也应该成立贩卖罪的共同正犯，但这种场合，很难说乙支配了甲的贩卖行为。

(2)准实行行为说

所以，现在在理论界得到广泛支持的是“准实行行为说”。(13)该说是东京大学西田典之教授所倡导的观点。该说认为，在犯罪实现的过程中，虽然未实施实行行为，但其发挥的作用可以和实行犯作同等评价时，就可以认定为共同正犯(这时，其作用行为被称为“准实行行为”)。在重视犯罪中所起的作用这一点上，应该说和中国刑法认定主犯的标准有类似之处。但问题是，在什么情况下，可以将其发挥的作用和实行犯作同等评价。所以，这一学说要被司法实践所接受，必须进一步提供作用评价的具体标准。这一问题可以说是中日两国共同面临的问题(因为中国也面临着以作用大小区别主犯和从犯时的具体标准问题)。针对这一问题，最近，东京大学的佐伯仁志教授作了较好的归纳，所以将其内容简要介绍。(14)佐伯教授将可以评价为准实行行为的场合分为以下两种类型。第一，当行为人只参与了共谋阶段，在共谋阶段之外没有其他参与行为的场合。这里有两种情况可以认定为共谋共同正犯。其一是对共谋的形成与维持发挥了主导作用的情况，该主导行为可以评价为“准实行行为”。比如组织的干部基于上下级关系，命令其部下实施犯罪就属于这种情况。佐伯教授称之为“支配型共谋共同正犯”。其二是诸如出谋策划之类的情况，这叫做“参谋型共谋共同正犯”。第二，行为人在共谋阶段虽然没有发挥主导作用，但在共谋阶段以外存在其他参与行为的场合。这时，该参与行为就可以视为“准实行行为”。比如在实行行为之前的预备阶段购买原材料、筹措资金；或在实行行为阶段进行指挥、或为实行犯提供场所、放风等。当然，上述两种场合也可能出现重叠，但基本的标准是：对参与人在共谋过程中对其他参与人所施加的心理影响的程度，以及对参与人在物理意义上所发挥的作用程度，综合考察，由此判断其发挥作用的大小。

另外，既然上述“准实行行为”是共同正犯的构成要件，那么构成该准实行行为的事实，不单纯是量刑情节，而是“犯罪事实”本身。因此，必须在起诉书和判决书中明示。

2.判例

以上所介绍的学说，都是试图从犯罪的客观方面来界定共同正犯的范围。但在下级法院的司法实践中，有不少判决试图从行为人的主观方面来界定共同正犯的范围。即，这一立场所采纳的标准是：“行为人是以实现自己的犯罪意图来参与犯罪的，还是以实现他人的犯罪意图来参与犯罪的”。实现自己的犯罪的意图被称为“正犯意志”。具体来讲，在判断有无正犯意志时，这一观点重视的是行为人的动机、在犯罪中是否获利、对犯罪的参与态度是否积极等主观要素。换言之，这些判决，除了要求参与人之间的意思联络外，还进一步要求“正犯意志”，以此来限定共同正犯的范围，所以，被称为“主观说”。主观说具有两面性，既可能将没有实行行为的共谋人定为共同正犯，也有可能将在犯罪中发挥重要作用的人定为从犯。例如，在千叶县地方法院松户支部1980年11月20日的判决中，对驾车协助抢劫实行犯逃跑，其后接受报酬的被告人，法院一方面肯定其在抢劫行为中所发挥的重要作用，但以被告人主观上并没有利用实行犯实现自己犯罪的意图为由，将其认定为抢劫帮助犯。又如，在东京高等法院1982年12月21日判决中，法院对明知刀剑销售商甲的诈骗计划，却将假造的名牌刀和假造的重要艺术品认定书一起销售给甲的被告人乙，以没有从甲那里获取诈骗赃款为由，将其认定为诈骗的帮助犯。

可见，判例和学说之间是有一定分歧的。但在此应该指出的是，虽然主观说与客观说貌似分歧很大，但其实在具体案件的运用中，两者的结论并没有太大的差异。因为，就主观说来说，行为人是否具有“正犯意志”，只能通过由客观证据所能证明的客观事实来认定。比如，参与人参与的态度是否积极，往往需要从其外部表现出来的参与行为的形态和作用来判断。另一方面，就客观说来说，既然准实行行为是共同正犯的构成要件事实，那么，作为共同正犯的故意，必须对构成该准实行行为的事实具有主观认识，换言之，不可能仅凭客观面来界定共同正犯的成立与否。正因为如此，笔者认为，判例与学说之间的距离并不像一般所说的那么大。许多实际参与刑事审判的法官们所撰写的论文也指出，适用主观说与准实行行为说所得出的结论并没有什么区别。(15)既然如此，那么就应该说，刑事司法实践，也是在认定参与人客观所发挥作用的基础上，认定共谋共同正犯的。

当然，如果过度强调主观面，就有可能对实际承担了实行行为，从而对犯罪结果的发生发挥了重要作用的人，也因其主观内容而认定为从犯。实践中也有这样的判例。例如对贩卖兴奋剂的实行行为人，(16)或对抢劫罪的实行行为人，(17)法院以缺乏正犯意志为由，将其作为从犯进行了处理。当然，即使站在准实行行为说的立场，对于只承担了一部分实行行为，而且在心理上也未对其他参与人施加太大影响的人，也有可能认定其为从犯。但对实施了全部实行行为的人仅以主观理由认定从犯，显然是过度地重视主观内容。(18)

对此，按照中国的刑法理论，对实行犯也有可能按照从犯或胁从犯来处罚。(19)在这一点上，可以说中国的刑法理论，和日本的判例一样非常重视参与人的主观层面。但是，是正犯(主犯)还是从犯，不仅仅是量刑情节的问题，而是构成那种犯罪类型的问题。既然如此，对于客观上实施了符合正犯(主犯)客观构成要件的行为，且主观上具有与之相应的认识的参与人，没有必要否定正犯(主犯)的成立。(20)

总之，从日本司法实践的整体来看，除了个别的例外，实行犯原则上都被作为共同正犯来处理；即使没有实行行为的参与人，多数情况也是按照共谋共同正犯来处理的。开头介绍的司法统计也印证了这一点。

(六)侵犯知识产权犯罪中的共同共谋正犯

侵犯知识产权犯罪中的共同正犯的成立与否，也是按照上述同样的标准来判断的。据笔者调查，侵犯商标权的共犯案件中，几乎都被认定为共同正犯，几乎看不到认定教唆犯或帮助犯的判决。对判例略加整理，肯定共同正犯的判例大致可以分为以下两种类型。第一是基于同一企业内部的上下级关系而认定的共同正犯(支配型)；第二是基于不同企业职员之间的对等关系而认定的共同正犯(对等型)。

支配型共谋共同正犯的例子，可以列举东京地方法院1981年8月3日的判决。在该案中，被告人甲是销售刀具的股份公司的董事长，被告人乙是甲的长子，在该公司中主管营业。甲与乙经过共谋，出售了使用与“茂盛光”、“盛光”等他人注册商标相类似的商标的刀具，对此，法院认定甲与乙构成《商标法》第78条之2和第37条第1款所规定的“使用类似商标罪”的共同正犯。在本案中，甲的辩护人以甲并未认识到乙从事贩卖为理由，主张甲不构成共同正犯，对本案应定为乙的单独正犯。对此，法院在肯定了甲乙之间存在意思联络之后，指出甲在公司中处于一人说了算的绝对支配地位，而且本案计划是由甲发起的，乙的销售行为也是在甲的指示之下进行的，在这种关系之下，即使甲没有直接参与具体的销售行为(即实行行为)，而且也没有从事刀具原材料的购入、在刀具上刻印商标等销售前的预备性行为，仍可以认定甲构成共同正犯。按照上面介绍的“准实行行为说”的判断标准，该案属于仅参与了共谋阶段，在共谋阶段之外没有其他参与行为的场合。但因为甲在共谋阶段中起了主导作用，所以可以将这些主导行为视为准实行行为，从而肯定甲的共同正犯。(21)在此需要注意的是，即使甲乙都构成共同正犯，但这仅仅意味着甲乙都适用同一法定刑而已，至于在该法定刑内如何具体量刑，要考虑二者不同的情节。在上述判决中，法院认为甲属于主谋，乙仅发挥了从属性的作用，所以对甲判1年6个月的有期徒刑，对乙则判1年6个月的有期徒刑，缓期3年执行。

其次，基于不同企业职员之间的对等关系而认定共同正犯(对等型)的例子，可以列举大阪地方法院1993年1月13日的判决。在此案中，A是衣料制造贩卖公司(甲)的职员，在公司中负责服装设计等业务；B是另一家衣料贩卖公司(乙)的董事长；C是印刷公司(丙)的董事长。A、B、C三人在共谋之后，于1991年9月19日，在丙公司的印刷厂，在50多件运动服上印刷了与NBAPropertiesInc.所登录的商标相同的商标，即芝加哥篮球队的球队标记——公牛的面部图案。对此案，法院对共谋人都认定构成《商标法》第78条所规定的“直接侵害罪”的共同正犯。在本案中，A与B都没有直接实行印刷行为，因此都没有分担冒牌商品的制造行为(商标使用行为)，但B主动购入服装的样品之后，委托A复制同样的商品，A则接受委托后进行了服装的设计，因此，可以说A与B在冒牌服装的制造过程中都发挥了重要的作用，所以肯定其构成制造行为的共同正犯，不应存在疑问。(22)

三、法人的刑事责任

以上主要针对参与侵权行为的自然人，探讨了共犯规定的射程范围。然而，这些行为几乎都是由企业有组织地进行的，所以，为了有效地预防侵权行为，有必要对企业本身也进行刑事制裁。下面简要介绍一下法人的刑事责任的问题。

在日本，对法人的处罚都规定在刑法典之外的行政法规或经济法规之中。在这些法规中存在所谓的“两罚规定”，根据该规定，不仅实施了违法行为的自然人要受处罚，而且该自然人所属的法人也要受到处罚。一般两罚规定采取如下立法形式：即，“法人的代表或法人的代理人、被雇人、及其他职员，就法人的业务，犯××条罪时，除处罚该行为人之外，对法人也科处罚金刑”。商标法、著作权法等知识产权有关法律中，都有同样的规定。

按照原来的制度，对法人所适用的罚金刑是以对自然人所规定的罚金刑作为上限的。即采取法人的罚金刑和自然人的罚金刑联动的立法形式。之所以采取这种制度，是因为按照当时的观点，法人只是观念上的存在，所以不可能存在行为能力，因此，法人所承担的责任并不是自身犯罪的责任，而是基于其职员的犯罪而产生的代位责任或转嫁责任。然而，这种理解不仅违反责任主义的原则，而且从刑事政策的角度考虑，仅仅靠自然人同样的罚金刑很难取得抑制企业犯罪的效果。鉴于此，其后，判例和通说改变了以往的立场，认为法人被处罚，不是因为转嫁责任，而是因为法人自身未尽到对其职员的监督义务，在此意义上存在过失。两罚规定乃是推定法人存在这种过失的规定，因此，除非法人能够证明自己尽到了监督义务，否则就要被处罚(过失推定说)(23)(24)。

这种观念的转变，带来了对法人法定刑的改革。既然法人是因为自身的责任而被处罚，那么，其罚金刑就没有必要和自然人的法定刑进行联动。基于这种认识，首先《反垄断法》对法人的罚金刑从原来的最高500万日元提高至最高1亿日元。其后，于2002年再次提高至最高5亿日元。在其他法规中也进行了类似的修改。比如按照现在的《商标法》，对自然人的罚金刑最高为1千万日元(第78条)，而对法人的罚金刑则最高为3亿日元(第82条第1款第1项)。

四、刑事处罚的界限以及今后的课题以上，对参与侵犯知识产权行为的自然人与法人的刑事责任的现状作了概述。最后，对现行制度的局限性以及今后的课题加以探讨。

(一)关于自然人的刑事制裁

侵犯知识产权的犯罪有组织地进行时，比起处罚企业最下层的一般职员，处罚该企业的最高决策人员更为有效，这是显而易见的。但是，按照现在的共谋共同正犯理论，到底在多大程度上能够将企业的最高负责人至于射程之内呢？不错，按照共谋共同正犯理论，对于即使没有从事实行行为的企业干部，在一定的范围内也是可以处罚的。但是，即使按照共谋共同正犯理论，共犯之间最起码需要对具体的犯罪事实存在相互的意思沟通(意思联络)，除此之外，还需要对结果的实现做出某种程度的贡献。既然如此，如果企业的最高负责人对具体的犯罪事实与实行犯之间不存在意思联络时(或检察官不能举证这一点时)，那么，即使按照共谋共同正犯也不能对其加以处罚。特别是就大企业来讲，工厂及外地分店都具有相对的独立性，厂长或分店的店长等中层企业干部具有相当大的经营裁量权，而董事长等企业的最高负责人只是决定基本的经营方针策略，对具体的营业内容并不直接指挥、监督。在这种场合，对于企业的最高负责人是无法按照共谋共同正犯加以处罚的。

近年来，在经济犯罪领域中，追究企业最高负责人刑事责任的重要性越来越被重视。作为立法上的一例，可以列举《反垄断法》中的所谓三罚规定。上述的两罚规定，只是处罚构成犯罪的自然人和该自然人所属的法人，因此，企业的最高负责人除非与部下构成共犯，否则是不被处罚的。但是，《反垄断法》第95条之2则规定：当法人的代表，“明知职员的违法计划，却没有采取必要的防止措施，或明知该违法行为，却未采取必要的纠正措施时”，除了处罚该职员和法人之外，对该法人代表也科处罚金刑。按照该三罚规定，即使不能证明法人的代表与违法行为人之间存在共谋，对该法人代表仍可以处罚。在此意义上，三罚规定其实可以说是一种，以不作为的片面帮助为理由而处罚法人代表的特殊规定﹝25?{然而，适用该规定的前提是，对“违法计划、违法行为”必须存在认识，即犯人代表存在故意时才能处罚。对此，近来有力的观点认为，要使三罚规定真正发挥作用，应该对法人代表存在过失的场合也予以处罚。(26)同时，这种三罚规定目前只有《?反垄断法》中存在，今后，有必要进一步探讨在其他的法规中是否也引进同样的规定。

认定共谋共同正犯的困难性，在侵权行为由不同的相互独立的企业组织共同完成的场合也同样存在。特别是如果侵权行为中存在详细的分工，冒牌商品的设计、制造、进口、销售等一系列流通环节分别由相对独立的企业来分担进行的场合，要举证参与人之间的意思联络或共谋关系往往也会遇到困难。为了解决这一问题，笔者认为，在立法阶段，将各个流通环节单独作为独立的犯罪加以规定是最有效的方法。即，不仅将销售、制造这些直接的侵权行为规定为犯罪，而且，将直接侵权行为之前的预备性行为，比如冒牌商品的持有、原材料的进口等行为也作为单独的犯罪类型加以规定。如果采取这种立法形式，那么，因为犯罪类型的范围本身被拓宽，对各个犯罪类型的参与者就可以适用共谋共同正犯的理论加以处罚。例如日本的商标法正是采取了这种立法模式。即，《商标法》第36条将在同一商品上使用同一商标的行为规定为“直接侵害行为”；第37条将在类似商品上使用类似商标的行为规定为“间接侵害行为”。同时，商标法还按照侵害实现的过程，将冒牌商品的制造、贩卖行为(第37条第1款)；以贩卖为目的的持有行为(第37条第2款)；以制造为目的的原材料买卖、持有行为(第37条第6款)等，分别作为独立的犯罪类型进行了规定。换言之，对直接侵害之前的预备性行为也作为独立的犯罪加以处罚。对于这种立法形式，学术界也有人提出疑问，认为和盗窃罪或诈骗罪不处罚预备行为的情形相比，立法中存在矛盾。但是，侵害商标的行为，通常是作为企业的业务来实施的，具有量多、反复性强的特点，因此，从切实保护商标权的实质性观点来看，处罚预备性行为是由其合理性的。(27)

我国《刑法》第213条规定了假冒注册商标罪；第214条规定了销售假冒注册商标的商品罪；第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标示罪。和日本相比，除了未将“类似商标”的使用作为犯罪加以规定之外，对于预备性行为的处罚范围也更带有限定性。这种处罚范围能否应对现实发生的复杂的侵权行为，有待进一步的探讨。

(二)关于法人的刑事制裁

如前所述，要处罚法人，其前提条件是该法人的职员等自然人必须存在侵权行为。但在实践中，往往会出现虽然能够证明侵权行为是由某企业进行，但不能特定到底是该企业内部的哪个个人进行的情况。在这种场合，按照现行制度，对法人是不能处罚的。鉴于此，有些学者提倡所谓的“企业组织体责任论”，(28)认为即使不能确定实施违法行为的具体个人，只要客观上能够证明企业存在过误，那么就可以处罚法人。显然，这种观点认为，企业的犯罪是企业自身的犯罪，因此对其处罚没有必要借助个人的行为。笔者不赞成这种观点。不错，法人本身存在犯罪能力是毫无疑问的，但是这不等于法人犯罪不需要借助个人的行为，不借助个人行为的法人犯罪是不可能存在的。更重要的是，按照责任主义的原则，即使是法人犯罪，也需要故意、过失这些主观要件，因此主张不以个人行为为媒介的企业犯罪，从责任主义的观点来看是存在问题的。当然，这些学说目前只是少数说，至少作为现行法的解释论来展开这一主张是有困难的。

可见，作为对法人的制裁手段，虽然刑罚可以发挥重要的作用，但是因为在刑法领域存在严格的责任主义原则，所以刑罚的适用必然要受到制约。但另一方面，作为对法人的制裁手段，刑罚并不见得是唯一的手段，相反，刑罚以外的手段有时更为有效。比如，由行政机关所发出的“停业命令”会比刑法中的罚金更具有威慑力；在《反垄断法》的领域中，公正交易委员会所科处的“征科金”也要比刑法所规定的罚金额要严厉的多。所以，笔者认为，要有效地抑制企业的犯罪，不能仅仅依赖刑罚，只有同时并用刑罚与行政上的手段，才能取得期待的效果。在这一点上，中国在限定刑罚适用范围的另一方面，极其重视行政处罚的手段。对此，中国的实践对日本也具有重要的借鉴意义。

注释：

①参见崔静、娄圳：“我国在打击侵犯知识产权犯罪方面取得明显进展”，载《中国教育报》2007年10月22日。

②参见日本最高法院事务总局编：《司法统计年报》。

③共同正犯之间的故意内容可以不一致。中国的通说是犯罪共同说；而日本的通说则是部分犯罪共同说，而且行为共同说的观点也非常有力。

④参见日本东京高等法院1990年2月21日的判决。

⑤参见[日]龟井源太郎：《正犯与共犯的区别》，弘文堂2005年版，第6页以下。

⑥参见[日]福田平：《刑法总论》，有斐阁2004年版，第273页以下；[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2000年版，第270页以下。

⑦参见[日]佐伯仁志：“对有组织犯罪的实体法中的对策”，载《岩波讲座/现代法(6)》，岩波书店1998年版，第237页以下。

⑧参见日本大审院(现在日本最高法院的前身)1936年5月28日判决。

⑨日本最高法院1958年5月28日判决。

⑩参见[日]平野龙一：《刑法总论(2)》，有斐阁1975年版，第397页以下；[日]大谷实：《新版刑法讲义总论》，成文堂2004年追补版，第454页以下；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第323页以下；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社2006年版，第435页以下。

(11)参见日本最高法院1982年7月16日决定。

(12)参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第373页；[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，有斐阁1982年版，第340页以下。

(13)前注⑩，[日]西田典之书，第327页以下。

(14)参见[日]佐伯仁志：“共犯论(2)”，《法学教室》2006年第3期。

(15)参见[日]菊池则明：“共谋(2)——对等型共谋”，载小林充、植村立郎编：《刑事事实认定重要判决50选》，立花书房2005年版，第215页以下。

(16)参见日本横滨地方法院川崎支部1976年11月25日判决。

(17)参见日本福冈地方法院1984年8月30日判决。

(18)判例将一部分实行犯作为帮助犯处理的原因之一，也可能是考虑到有些实行犯并非自愿参与犯罪，如果对此都作为正犯处罚未免量刑过重。但是，即使认定共同正犯，只是意味着适用正犯的法定刑而已，在该法定刑的幅度内，完全可以从轻处罚。如果这种处理还是过重时，法院可以裁量减刑(《日本刑法》第66条)。如果是被胁迫参与的，则可以按缺乏期待可能性，否定犯罪的成立。应该说，判例混淆了构成要件事实与量刑事实的区别。

(19)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第179页以下。

(20)笔者认为，中国的通说和日本的判例一样，混淆了构成要件事实与量刑事实的区别。行为人实施了全部实行行为时，不能否认其对犯罪结果所起的重要作用，主观上对该客观面存在认识(故意)时，就应该认定主犯。至于超过该故意的主观内容，应该属于量刑情节。在此意义上，胁从犯应该解释为，不是单独的共犯类型，而是对共犯量刑情节的特别规定。

(21)在侵权案件中，除了甲乙那样的管理人员外，直接销售冒牌商品的一般职员如果与甲乙之间存在共谋，当然也构成共谋共同正犯。但如果不存在这种意思联络，而且一般职员也不知道是冒牌商品(缺乏故意)时，他只不过是甲乙实施犯罪的“工具”而已，故不成立犯罪。即使存在故意因此构成犯罪时，检察官也可以视情节免予起诉。

(22)在本案中，对B贩卖冒牌服装的行为，法院另行认定了贩卖罪(第78条，第36条)的单独正犯。故B构成两个罪。但这种制造行为、贩卖行为分别构成犯罪的场合，如果侵犯的是同一商标，则作为包括一罪来处罚。

(23)参见日本最高法院1957年11月27日判决；日本最高法院1960年3月26日判决。

(24)这一监督过失的要件，只有在非法人代表的职员进行违法行为时，才被要求。法人代表本身直接进行违反行为时，其行为直接被视为法人的违法行为，这时的法人责任不再是监督责任，而是行为责任。因此，即使法人证明了不存在监督过失，法人照样受罚。

(25)参见[日]西田典之：“反垄断法与刑事处罚”，载《岩波讲座/现代法(6)》，岩波书店1998年版，第207页。

(26)参见[日]芝原邦尔：《经济刑法研究(上)》，有斐阁2005年版，第95页。

(27)参见[日]石川惣太郎、忠海弘一：“侵害罪”，载小野昌延编：《注解商标法》(下卷)，青林书院2005年新版，第1468页以下。

(28)[日]板仓宏：《企业犯罪的理论与现实》，有斐阁1975年版，第20页以下。

原标题：本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任——以共犯理论为视角

来源：人大复印资料

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