现代生命科学技术作为21世纪发展最快、最令世人瞩目的科学研究领域之一，为人类发展带来了巨大福祉，但是其带来的一些现实及隐性的社会负面问题也不容忽视，生命科技犯罪便是其中之一。[1]对于生命科技犯罪所引发的社会负面问题，作为社会发展基本保障的法律，必须为科学技术尤其是与人们的生命健康休戚相关的生命科技的健康发展与合理应用提供制度上的支持、确认和保护，并对科学技术的畸形发展与滥用进行及时规范。

当前，我国虽然已经制定了包括《献血法》、《人类精子库管理办法》、《基因工程安全管理办法》、《人体器官移植条例》等在内的为数众多的生命科技法，但却未能有效防止生命科技犯罪的发生，由此，刑法介入对生命科技犯罪的防治已经成为保障我国生命科学技术健康发展及合理应用的紧迫需要。但是，刑法应当介入到何种程度，尚需进一步研究。一方面，刑法介入不足，将无法遏制生命科技行为的滥用，无法起到应有的打击和防范作用；另一方面，刑法介入过度，则会妨害生命科技工作者的科研自主权，阻碍生命科学技术的健康发展，从而影响公共卫生福利的提高。因此，必须合理把握刑法介入规范生命科技活动的“度”，达到既要打击和防范滥用现代生命科学技术严重危害社会的行为，又要保障生命科技领域的健康发展的目的。本文仅对刑法介入生命科技领域的“度”，即生命科技行为的入罪路径展开探讨。

一、刑法介入之理念

在界定合法的生命科技行为与生命科技犯罪之前，根据刑法自身与生命科技领域的特点，必须遵守以下理念，谨慎安排罪与非罪的界限。

（一）刑法介入之最后手段性理念

刑法在惩治犯罪方面虽然有着先天的优势，但也由于其自身特性，决定了它不是万能的。这一点，对于生命科技犯罪也概莫能外。由于刑法作为保护社会利益和保障人权的手段，是国家打击和防范犯罪行为的最后一道屏障和最后一张法律王牌，也是现代社会关系调节器的最后限阀，在其他法律手段不能奏效时才能使用，因此刑法的使用必须是谨慎的。在风险无处不在的当今社会，由于偏重预防和管理，现代刑法本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险。刑法的实现以刑罚权的行使为保障，而刑罚本身是一种“恶害”，这就意味着刑法不是无限制的，它必须要受到一定限制，否则，就会使普通公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害，使正当的刑罚权异化为一种侵害社会的新的犯罪。对此，日本刑法学者平野龙一曾指出，“即使违法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑罚。”[2]严密的刑事法网在抑制犯罪的同时也可能窒息社会生活的活力，妨碍社会的发展。另一方面，刑罚资源是有限的，如果把有限的刑罚资源过于分散投入到社会的方方面面，也会导致刑罚资源投入日益增多，刑罚效能不断降低的刑法基础危机。因此，刑法的适用范围只能是在其他调整手段不能奏效时才能使用，而不是没有限制。由此，对于生命科技犯罪而言，刑法不仅是应对和防范生命科技犯罪的最有利和有效的防线，同时也是规制生命科技犯罪的最下限。

（二）刑法介入之风险预防理念

高风险作为现代社会的重要特征，除了人类对技术无节制的运用和人类对技术的不合理运用诱发的风险之外，技术本身的不确定性也会使其在应用中产生潜在风险。创新是技术进步的灵魂，技术要发展，必须不断创新。在技术创新过程中，有些技术是在人类科学理论正确指导下完成的，这种技术创新具有相对的确定性。但是，由于种种原因，有一些技术人类还无法对其产生的后果进行准确预测。一方面，人类在进行技术研究时，往往是对自然界各个组成部分的单一研究，这种研究使我们有时只见树木不见森林，容易造成个别的正确性掩盖了整体的错误性。另一方面，由于受主客观因素的影响，技术专家对自然规律的认识往往是不全面甚至是错误的，如果在此认识下改造自然，必然会产生潜在的风险。如克隆技术、试管婴儿技术、器官移植或器官再生生物技术等现代高新技术，都蕴含着许多不可预知的巨大社会风险。当然，风险虽是科学技术的内在属性，社会风险不可能完全从根本上消除，但却也可以通过对社会因素的控制将之控制在“安全度”的风险之内，这样才能使人类充分享受科学技术所带来的福利。由于生命科技犯罪可能带来的灾难性后果，刑法的介入，应当起到防范生命科技滥用从而避免其给人类社会带来严重灾难的基本作用。

（三）刑法介入之保障生命科学健康发展理念

风险作为科学技术的内在属性，具有不可避免性，生命科技的发展也不例外。伴随着生命科技的不断发展，也给立法者提出了一个尖锐的问题：如何对生命科技进行合理有效的规范和调整，在保障它高速发展的同时，把它带来的和即将带来的负面影响降低到最低限度？这是任何一个国家的立法者都无法回避的问题。事实上，刑法在生命科技领域的介入，是为了促使社会理性地进行生命科学研究和合理利用生命科技成果，防止人们对生命科学技术滥用，以保障生命科学技术能够以理性的方式朝健康的方向发展；而绝不是为了束缚生命科学的正当研究与合理应用。

刑法在介入生命科技领域时，必须将保障生命科学技术的健康发展作为自己首要目的。当今社会，高科技已经成为一个国家科技进步水平和生产力发达程度的重要标志，成为左右国家经济和世界经济发展的关键所在。而现代生命科技作为高科技的一个领域，也同样具有至关重要的地位。要保证生命科技的发展，首先要保障生命科学研究的科学研究自由权，亦即自由探索生命科学活动的自由。而刑法对该领域介入过多，无疑会干涉科学研究人员的科学研究自由权，妨碍生命科学技术的发展。但是，对生命科学探索的自由同时也要以造福人类、避免对人类造成伤害为限，对于在研究过程中或是在现代医学成果应用过程中滥用科学研究自由权的生命科技行为，则必须要运用刑法对该类行为加以规范。

二、刑法介入之具体路径

正如前文所言，生命科技领域作为高科技领域的重要组成部分，风险性是它的内在属性，是生命科学技术发展的代价之一。生命科技行为尽管具有一定的危险性，但却是整个社会进步所必不可少的，而立法者所做的，便是通过包括刑法在内的社会因素将其控制在“安全度”的风险之内。因此，即使生命科技行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当被允许。根据被允许的危险理论，被允许的危险是指为达成某种有益于社会的行为，在其性质上常含有一定的侵害法益的危险，此种危险如在社会一般生活中被认为相当时，即应认为是可被容许的合法行为。[3]所以，对于在社会所允许的范围之内的危险，属于正当、合法的行为，而严重超出了社会所允许的危险，即造成不必要的法益侵害结果的危险，则属于犯罪行为。根据生命科技领域的具体情况，对构成生命科技犯罪的条件做以下初步探讨：

一是前提条件。生命科技犯罪必须发生在生命科学技术活动中或与生命科技行为紧密相关联的活动过程中，这是生命科技行为构成犯罪的前提条件。生命科学技术活动，是指对生命活动的本质和规律的认识，并在认识的基础上改造、重组、优化生命的活动。其研究对象之一，便是人类作为生物体的自身，其最终目的不仅在于解开各种生命现象的秘密，更在于提高生命的质量、改善人类的生活及生存质量，并期待它们在防治疾病、提高营养水平、改善生活质量、满足生育需要、延长健康寿命等方面为人类带来更多的福利。亦即生命科学技术活动最终目的就是为了人类更好的生存和发展。而生命科技行为则是为了实现这一最终目的而从事的各种医疗、科研活动。生命科技犯罪是伴随着生命科学技术的发展而产生的，以行为人具有或有条件具有实施这种犯罪所必须的科学知识、技术、设备或有关资料等为前提条件。而与生命科技行为相紧密相关联的活动，主要包括为实施生命科技行为创造条件，或者以生命科技行为所研究或应用的对象为犯罪对象的行为。以器官移植犯罪为例，器官移植犯罪不仅包括行为主体在器官移植的生命科技活动中所实施的犯罪行为，还包括为器官移植提供器官，而实施的人体器官买卖或走私人体器官的行为。以基因犯罪为例，基因犯罪不仅包括行为主体直接实施的非法采集、提供、使用精子、卵子、胚胎等人类基因物质的行为，还包括以营利或其他不正当的目的非法买卖、使用精子、卵子、胚胎等携带人体遗传基因物质的行为。

二是主体条件。由生命科技活动的专业技术性所决定，实施生命科技犯罪的主体既包括不具备实施具体生命科技行为的资格证及许可证的医疗、科研人员，也包括具备一定资格证及许可证但不具备特定生命科技行为的资格证及许可证的医疗、科研人员及其他直接从事生命科技行为或与生命科技行为相关联的活动的自然人。另外，还包括掌握相关的技术、具备研究资金或完备试验设备的单位。[1]尤其需要指出的是，正是由于生命科技活动的专业技术性，生命科技犯罪一般都以单位具有或有条件具有实施这种犯罪所必须的科学知识、技术、设备或有关资料为前提条件，如克隆人、制造基因武器、从精神病人、罪犯或死者身上采摘器官等等，便都是如此。而且，单位实施的生命科技犯罪一般都具有较强的目的经济性，亦即单位犯罪通常都以谋求一定的经济利益为目的。以基因犯罪为例，制造基因武器或制造怪人、怪兽、怪物等，单位投入大量资金的目的也在于基因武器或怪人、怪兽、怪物背后所隐藏的经济收益。单位生命科技犯罪的目的经济性由此不难管见。

三是必要条件。违反了生命科技研究或应用所必须遵守的基本伦理原则——尊重人的生命和尊严或者违反了生命科技行为的注意义务。首先，对生命科技研究或应用所必须遵守的基本伦理原则的违反。尊重人的生命和尊严是生命科技的研究和应用所必须遵守的基本伦理原则。生命科学技术要以不损伤人性、造福人类为最终目的，虽然科学研究遵循自由的原则，生命科学技术只能被用来满足人类的需要，而不是被用来满足人类的贪婪，更不是被用来奴役人、压迫人、迫害人。例如，人类基因组的研究和应用绝不能凌驾于对人的权利、对人的基本自由以及对人的尊严的尊重之上。再如，仅仅为了研究而创造人类胚胎或者创造人类与非人类的混种和嵌合体等。其次，对生命科技行为注意义务的违反。正当、合法的生命科技行为作为一种业务活动[4-6]，由于刑法对业务行为注意义务的要求要高于对一般活动注意义务的要求，业务活动的行为人不仅要遵循一般人的善良注意，还要遵循业务活动当中的特殊规则，因此，从刑法学的角度，从事生命科技行为的各种医疗、科研人员也要遵循生命科技领域的特殊规则，具体来说：第一，医疗、科研人员具有谨慎的义务。医疗、科研人员实施具体的生命科技行为时应提高警觉，保持高度的谨慎，以认识行为的危险性并防止危害结果的发生。这是对生命科技从业者注意义务的最基本要求。第二，医疗、科研人员具有诚实说明的义务。相关人员应向生命科技行为对象如实说明所采取的具体医疗或研究手段的效果、副作用等，尊重个人的选择自由和自主权，即知情同意原则。其中，既包括对个体自主决定权的尊重，也包括对生命科技行为对象在具体实施生命科技行为前必须获得的在法律或者规范意义上有效的同意，亦即，知情同意还存在着在某些情况下的不是自主行为甚至在某些情况下并没有有意义的授权。例如，当一个心智成熟的未成年人没有被法律赋予自主决定能力时，他们所做出的授权接受生命科技行为的意思表示，根据现行法是不具有同意的效果的。行为主体若违反了以上最基本的原则或注意义务，就成为构成生命科技犯罪的必要条件。

四是限度条件。对人类生存的根本利益造成了严重的威胁或者严重侵害了他人生命、健康权。首先，行为主体实施的生命科技行为所造成的威胁，属于对人类生存根本利益的威胁。在高风险的生命科技领域，其造成的威胁或损害对象的不特定性、侵害后果的难以被估测性，甚至有些危害可能超越了人类的认识能力，但无法改变的一点是，生命科技的研究与发展必须以促进人类的繁荣和安全为根本价值。即使根据被允许的危险的理论，被允许的危险也只能是为国家和社会带来重大利益，或为社会生活所必不可少，并且是在所含有的危险性并不是太大的情况，因此，对于对人类生存的根本利益有重大威胁的行为，不可能属于社会所允许的行为。以利用基因技术制造武器为例，一旦该类行为转化为现实，包括人类在内的整个生物圈都有可能面临灭顶之灾。对这类行为成立犯罪的标准前移，正是保护人类生存根本利益的需要。而对于其中的抽象危险结果，由于生命科技领域的专业性，在抽象危险结果与行为主体的行为之间条件关系建立的复杂性可想而知。基于此，可以借助公害犯罪所确立的疫学上的因果关系准则，即某一因素与相应疾病之间的关系，即使无法得到科学证明，只要根据统计和观察能够说明二者存在疫学上的高度盖然性时，即肯定条件关系成立。疫学上的因果准则，使刑法中因果关系的证明变得相对容易，有利于对该类生命科技犯罪的指控与定罪。

其次，对他人生命、健康权的严重侵害。正当、合法的生命科技行为引发的生命科技犯罪，作为典型的业务过失犯罪，这也是必不可少的条件之一。依照传统的过失理论，如果从事生命科技行为的医疗、科研人员在明知其行为可能会产生危害后果的条件下，仍然对行为对象实施生命科技行为而造成危害后果的，该人员将难辞其咎。但随着科学技术的不断发展，带有一定社会危险性的行业诸如医疗、交通、核试验等都产生和发展起来，在为社会生活带来了极大的进步和贡献的同时，也对传统的过失理论带来了一定的挑战。为了规范这些行为使之更好地适应社会生活，犯罪过失理论也产生了变化和发展。新的过失理论认为行为人的注意义务不仅包括结果预见义务而且包括结果避免义务。亦即，在高风险的生命科技领域，即使行为人对危害结果的发生有预见的可能性，但只要履行了必要的结果避免义务时，就不构成过失犯罪。从另一个角度来讲，也就是如果生命科技行为并未导致严重的危害后果，那么就不构成犯罪，刑法的介入便成为不可能。

对他人生命权和健康权的严重侵犯，包括导致被害人死亡和严重损害其身体健康权两种情况。首先，被害人的死亡，关于死亡的判断的标准，虽然在实际工作中，被害人的死亡实际上出现丁医学标准和法律标准两个标准，由于在法律上尚未确定脑死亡的地位，这一问题还需要通过脑死亡立法加以解决，通过立法的形式确定脑死亡作为死亡的判断标准，以此来统一医学上和法律上的死亡判断标准[7-8]。其次，严重损害被害人的身体健康。由于生命科技行为的特殊性和复杂性，不应完全按照刑法上的人身伤害标准来确定损害程度，应根据具体的情况确定行为人的行为与严重后果之间的因果关系，必要的情况下要经过专业的鉴定，来确定行为人的过失对就诊人健康的损害是否应承担责任以及需要承担多少责任。

【作者介绍】山东政法学院讲师，法学硕士，主要研究方向：刑法学。

注释与参考文献

[1]刘长秋．现代生命科学技术与单位犯罪[J]．云南大学学报·法学版，2004，（1）：14—17．

[2][B]平野龙一．刑法总论I[M]．日本：有斐阁，1972：47．

[3]洪福增．刑事责任之理论[M]．台湾：刑事法杂志社，1988：315．

[4]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999：360．

[5]侯国云．过失犯罪论[M]．北京：人民出版社，1993：213．

[6]徐大勇，武强．业务过失犯罪研究[J]．太原大学学报，2004，（4）：12-15．

[7]何悦．我国脑死亡立法的若干问题研究[J]．科技与法律，2009，（6）：17-20．

[8]张爱艳．脑死亡立法之探究[J]．科技与法律，2009，（4）：17．

原标题：生命科技行为入罪之路径分析

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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