一、比较的核心

2006年6月29日通过并实施的《刑法修正案（六）》第9条（即刑法第169条之一）增加规定了一个新罪名，有人将其称为“背信损害上市公司财产罪”。[1]此外，中国刑法第169条的罪名为“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”。

笔者认为，我国刑法中的这两个罪名是以保障公司资本制度为核心的，和日本公司法第963条的危及公司财产罪有相似之处。但也有不少不同之处，本文试作一些探讨。

所谓“危及公司财产的犯罪”，并不是指某种个罪的罪名，也不是以诈骗、侵占、挪用等传统手法危害公司财产的犯罪；而是指公司的管理人员，违背对公司的忠实义务，实施了某种法定行为，致使公司利益遭受损失的犯罪。日本商法第489条规定有“危及公司财产罪”。经2005年修订，日本公司法第963条也规定了“危及公司财产罪”，其具体内容与商法第489条的基本相同，但略有改动。

根据日本公司法第963条的规定，“危及公司财产罪”是指股份有限公司的董事、监事、发起人、经理等人或者检查人员实施了危及公司的以下四类行为的，处5年以下有期徒刑或者500万日元以下罚金。这四类行为具体指：

（1）向法院或股东大会作虚假陈述、隐瞒事实；

（2）获取本公司股份；

（3）违法分红；

（4）营业外投机交易。

之所以在特别背任罪之外，又设立危及公司财产罪，日本刑法界大致出于以下考虑：

第一，“危及公司财产罪”是对“特别背任罪”的补充。日本公司法第963条的“危及公司财产罪”是对同法第960条的董事等特别背任罪（也有称为特别背信罪）的补充规定。当某行为同时符合特别背任罪和危及公司财产罪时，只适用更重的特别背任罪。（日本公司法第960条规定，对董事等特别背任罪，处10年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金，或者二者并处）。

第二，危及公司财产罪不同于违背任务罪，不以实际发生财产损害为犯罪成立要件。[2]

第三，危及公司财产罪以保证公司资本制度为出发点。

日本的所谓“保证公司资本制度”和我国公司法中“公司资本制度”相类似，通常指“资本三原则”，即公司资本确定、资本维持和资本不变三原则。

资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程中对资本总额作出明确规定，并由股东全额认缴，否则公司不能成立。该原则保证公司设立时资本真实可靠，防止欺诈，维护经济秩序的稳定和交易的安全，加强对债权人的保护。我国公司法和日本公司法都实行严格的资本确定原则。

资本维持原则，又称资本充实原则，是指在公司存续的过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。这里包括以下各项具体制度：

（1）股东不得退股。公司成立后，股东不得以任何理由抽回出资。“不得抽回出资”对有限责任公司和股份有限公司有不同的要求。

（2）禁止回购本公司的股份。公司收购自己的股份就等于股东退股，从而导致资本减少和资本虚假。因此，除某些法定情形之外，原则上不允许公司回购自己的股份。中国和日本公司法均有这方面的规定。

（3）公司股份不得折价发行。即公司股票的发行价格可以按票面金额（平价发行），也可以超过票面金额（溢价发行），但不得低于票面金额（折价发行）。因为如果允许折价发行将会破坏资本充实原则。中国公司法第128条有此规定；日本商法第202条第2项也有此规定。但日本新公司法已取消了日本商法第202条的规定。

（4）没有盈利，不得分配。这是公司分配股利的基本原则。公司如果有盈利首先应用于弥补亏损。只有在弥补亏损、提取法定公积金和公益金后仍有税后盈利的前提下，才能向股东分配利润。反之，如果公司没有盈利而进行分红，等于用公司的资本金给股东分红。这仿佛章鱼在无食物时吃自己的脚一样，在日本被称为：“章鱼分红”。[3]资本维持制度在大陆法国家和英美法国家都受到严格执行。并规定了民事和刑事责任予以有力保障。

资本不变原则。该原则的立法宗旨和资本维持原则相同。即防止因资本总额的减少而导致公司财产能力的降低，以保护债权人的利益。所谓资本不变原则是指公司的资本一旦确定，就不得随意改变。如果需要增加或减少，必须严格按照法定程序进行。各国公司法对资本的增加或减少都规定有非常明确和具体的程序。

公司资本三原则是公司独立的财产责任和股东有限责任的必然要求；对保证公司健康发展和保护债权人利益有重要意义。当然，随着科学技术的发展，信息化、经济全球化的进程，“资本三原则”在形式上会有一些细微的变化，这已体现在我国2005年公司法的修订中，也体现在日本2005年公司法的修订中，例如我国的出资形式的变化（可以用非现金或非实物财产形式出资），注册资本门槛的降低以及日本公司法取消了不准折价发行股票的规定等等；但其实质并没有改变，而且影响越来越深刻广泛，乃至成为世界各国公司法的基本原则。

综上，从危害公司资本制度犯罪比较的范围看，在日本主要包括：

（1）日本刑法247条的背任罪；

（2）日本公司法第960条的特别背任罪；

（3）日本公司法第963条的危害公司财产罪。

在中国主要包括：

（1）刑法第169条的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”；

（2）刑法第169条之一的“背信损害上市公司财产罪”。

这样规定的好处是比较的范围相对集中；重点突出在保证公司资本三原则的制度上。

二、具体内容的比较

（一）日本的三个刑事犯罪

1.日本刑法第247条的背任罪。该罪是指为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益或者损害委托人的利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成财产上损害的行为。典型的案例有：当铺的雇员付出了高于一般典价的不正当的金钱数额（比如，对仅值500元的手表付出1000元的金钱数额）；财务管理人员不行使债权而让诉讼时效白白的过去等。违背任务的行为是指违反了按照事务性质上的诚实信用原则所要求的信任关系的行为。这里的所谓“任务”，是指作为处理事务的人，在该具体情况之下，当然应当实施的，为法律上所期待的行为；所谓“违背”，就是指违背信任关系。比如，当铺的雇员不能支付高于一般典价的金钱数额（即案例中的500元以下）；财务管理人员应在2年的诉讼时效内及时行使债权等等。所谓“违背”，就是指违背信任关系。背任罪的本质，就是违反诚实信用义务，对委托人造成财产上的损失。

2.日本公司法第960条的特别背任罪。该罪是指公司董事等人员，以谋求自己或者第三者的利益或者损害股份有限公司利益为目的，实施违背其任务的行为，给该股份有限公司造成财产上损害的行为。与日本刑法中的背任罪相比，特别背任罪主要“特别”在主体上。也就是说，该罪的主体并不是一般接受委托的人；而是由公司法第960条用2款14项特别指明的公司内外部的人员。其违背任务的行为实际上与普通背任罪并没有什么不同。公司法第960条对日本刑法247条的行为样态并没有增加任何内容。

3、日本公司法第963条的危害公司财产罪。日本公司法第963条规定，公司法第960条第1款中列举的人员（发起人、董事、监事等）或者检查人员等实施危害公司财产的4类行为的，处5年以下有期徒刑或者500万日元以下罚金（可以根据情节实行并科）。这4类行为是：

①对法院或股东会的不实报告罪（963条第1款）；

②自己取得股份罪（同条第2款）；

③违法分红罪（同条第3款）；

④营业外投机交易罪（同条第4款）。

其中，前三项犯罪，都是保证公司资本制度的规定。危害公司财产罪与背任罪不同，不以实际发生财产损害为犯罪成立要件。此外，由于危害公司财产罪是特别背任罪的补充规定，所以，当某行为既符合特别背任罪的要件，又符合上述4种犯罪的要件时，只成立更重的特别背任罪，而不成立上述4种犯罪（特别背任罪的法定刑为处10年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金，可以并科）。

对法院或股东会作虚假陈述、隐瞒事实的犯罪，具体是指设立公司或发行新股之际，就公司资本出资的有关事项，以及新股发行的实际出资的事项等，对法院或股东会作不实报告，或者隐瞒事实真相。

违法分红罪，具体是指股份有限公司的董事等人，在公司没有可供分配的利润时仍进行分红的犯罪。也就是违反法令或章程的规定，分配剩余金。这里的剩余金，是指可供分配的利润。所谓“可供分配的利润”，是指从公司的净资产（资产总额减去负债总额后的余额）中扣除资本额、资本公积金与盈余公积金等内容后，在其剩余额的范围内进行分红。违法分红往往与虚假决算结合在一起。所谓虚假决算，是指通过不正当的会计处理，篡改资产负债表或损益表等财务会计报表中的数据，编造出虚假的销售额，或降低费用等成本开支数额来进行作假。

公司的分红必须经过股东会同意。所以，在违法分红时往往采取虚列上年度转入的利润和本期利润、制作虚假的损益决算书和借贷对照表，以此为据制定利润分配方案，并将其提交给股东会通过，进行违法分红。

获取本公司股票罪，是指股份有限公司的董事、监事等人，不问以何人的名义，出于对股份有限公司的考虑（也有译作“在公司的考虑上”），不正当获取其股票的行为。在2001年6月商法修订前，公司获取本公司所发行的股票的行为，即“获取本公司股票的行为”原则上是被禁止的。商法第210条（自己股份的取得）规定了各种可以取得本公司股份的情况。除此之外，取得本公司股票的各种行为都属被禁止之列。近年来，随着公司法的修改，这方面的限制又进一步被放宽。但“获取本公司股票罪”仍然存在。这主要是出于两方面的考虑：一是如果用本公司的财产来购买获取本公司的股票，那实质上就等于在抽回出资，违反了资本充实原则，也减少了公司的资本额；二是使用本公司的资产不正当（不法）购买本公司的股票，实际上可达到操纵股价炒高本公司的股票的价格的目的。这些行为必须加以禁止。

营业外投机交易罪，是指在公司的营业范围之外，为了投机交易而处分本公司财产的行为。在日本，适用本罪的案例极少；最高法院在1971年12月10日有一个判例。以出售化妆品及杂货作为业务目的，且公司资金仅200万日元的某公司董事长，为了弥补营业亏损，以谋求公司利益为目的从事粮食交易，为此从公司财产中支付2000万日元作为委托保证金。[4]此外，最近养乐多母公司的副总经理也以本罪被起诉。案情是该副总在公司业务并不需要的情况下，以该公司所持有的股票和208亿日元的存款作为担保，进行了投机性很高的股票指数交易，该行为也构成了以投机交易为目的的处分公司财产的行为。[5]

这里的“投机交易”，通常从广义理解，是指意图将根据价格变动产生的差额作为利益而进行的交易。“营业范围之外”，通常是指公司章程所规定的营业范围之外，如第一例中，在化妆品和杂货之外，从事粮食投机交易。

设立本罪的目的，似乎在于禁止公司用本公司的财产在股市上从事风险极高的投机交易（包括股指期货等衍生产品交易）。

（二）中国的两个刑事犯罪

1.中国刑法第169条的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”。本罪是指，国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。

2.中国刑法第169条之一的“背信损害上市公司利益罪”。[6]本罪是指，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的行为：

（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（2）以明显不公平的条件提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（4）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（6）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前项行为的，依照前项的规定处罚。

这里的“违背对公司的忠实义务”，我国公司法第148条有概括性规定；公司法第149条有列举性规定（共8项）。[7]总的来讲，是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定。

（三）中日的比较

将日本公司法的特别背信罪和危害公司财产罪与中国刑法第169条和第169条之一的犯罪进行比较，可以看出以下异同点。

1、主体方面

日本公司法第960条和963条之罪的主体为股份有限公司的董事、监事等人加上与股份有限公司有关的检查人员或外聘会计等人。其范围比中国刑法第169条和第169条之一之罪的主体要广泛：中国第169条之罪的主体仅限于国有公司、企业或者上级主管部门直接负责的主管人员；第169条之一之罪仅限于上市公司的董事、监事、高级管理人员。上市公司仅仅是股份有限公司当中的一部分，甚至是一小部分。国有公司、企业也不同于上市公司。经过近30年的改革，我国最高人民法院和最高人民检察院对国有公司、企业有严格的司法解释：其股份必须是100％国有。总之，从中日关于主体的规定看，虽然都是特殊主体；但细究内容，还是有一些不同。

2、行为方面

首先，中国刑法第169条之罪的“将国有资产低价折股、低价出售”行为实际上只是违背任务行为的一种样态，涵盖面比较窄。其次，中国刑法第169条之一所列举5种行为也不过是违背任务行为的5种样态而已。最后，中国刑法第169条和第169条之一这两个罪只相当于日本公司法第960条的特别背任罪，且涵盖面还及不上它。

3、其他方面

日本公司法第963条危害公司财产罪的4种行为，与中国刑法中的相应规定可作以下比较。

（1）日本公司法第963条的对法院、股东会作虚假报告罪相当于我国刑法第160条的欺诈发行股票、债券罪、第161条的提供虚假财务报告罪和第158条的虚报注册资本罪。

（2）日本公司法第963条的营业外投机交易罪（第963条第4款）相当于我国刑法第225条的非法经营罪。我国刑法的非法经营罪以“违反国家规定”为前提；而日本的营业外投机交易罪无上述前提，比我国的限制少，从而涵盖面更广。

（3）日本公司法第963条第3款的违法分红罪，在我国刑法中目前还找不到相对应的适例。中国公司法第167条有相应内容，将违法分红列为轻微违法行为：只须将“违反规定分配的利润退还公司”就行了，不必再负其他法律责任。

（4）日本公司法第963条第2款的获取本公司股票罪在中国刑法中目前也找不到相对应的适例。但中国公司法第143条规定“公司不得收购本公司股份”。不过，该条款也规定了4种例外情况。

综上，中国刑法目前没有将“违法分红”和“获取本公司股票”这两种行为列为犯罪，这与日本有较大区别。

三、有关建议

基于以上分析，笔者认为：

其一，鉴于各国公司法和相关法律目前多有将“获取本公司股票”行为规制放宽的趋势，包括日本本身也有这种动向。因此，我国刑法目前不宜将此种犯罪列入。但公司法、证券法对“获取本公司股票”的违法行为不规定任何法律责任，似乎也过份宽了一些。

至于“违法分红”，笔者认为，这种行为往往与“虚假决算”行为结合在一起，对上市公司的财产和正常运营有相当大的危害，应当列入刑事犯罪。笔者建议，在修订刑法时将其列入，或由司法解释将其列为刑法第169条之一第1款之（六）项：“采用其他方式损害上市公司利益的”内容。

其二，应在中国刑法中增设背任罪或特别背任罪。1996年修订刑法时，笔者和有关学者已经书面提请增设违背任务罪。当时增设了刑法第169条，算是部分采纳。后又增设第196条之一，增加了一些违背任务的具体内容。但这远远不够，对现代期货、证券犯罪来讲，增设背任罪是十分必要的。与其零打碎敲不断增设具体内容，不如增加一个概括性的规定。如果立法者怕打击面拉得太宽，可先设特别背任罪（即特别违背任务罪），只对银行、期货、证券、保险等行业和上市公司主管适用。即犯罪主体宜扩大到股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和相关的检查人员、外聘会计、审计人员等。像现行刑法169条之一那样，仅限于上市公司的主管，范围太窄，不利于打击相关犯罪。如果有了特别背任罪，那么，令人头痛、困扰我们多年的“老鼠仓”问题，以及控股大股东将上市公司当作“取款机”问题，都将迎刃而解。

【注释】

作者简介：顾肖荣，上海社会科学院法学研究所所长、研究员、博士研究生导师。

*上海社会科学院法学研究所，上海200020

[1]因为最高人民法院和最高人民检察院均未对刑法第169条之一之罪正式命名，所以，有关人士称其为“背信损害上市公司财产罪”。

[2]参见（日）佐伯仁智：“公司财产的法律保护”，载《中日经济犯罪研究》，法律出版社2005年版，第166页。

[3]参见（日）芝原邦尔：《经济刑法》，法律出版社2002年版，第7页。

[4]参见（日）最判1971年12月10日《判例时报》第650号第99页。

[5]参见（日）芝原邦尔：《经济刑法》，法律出版社2002年版，第9页。

[6]该罪名非最高人民法院和最高人民检察院司法解释确定，而是由作者自拟。

[7]参见公司法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义开立帐户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

原标题：危害公司财产犯罪的比较研究--以中国和日本危害公司资本制度的犯罪为核心

来源：《政治与法律》2007年第5期

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