1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》序言指出：“毒品犯罪是一种国际性犯罪，根除非法贩运等毒品犯罪是所有国家的共同责任”，“各国应努力确保对这些罪行的执法措施取得最大成效，并适当考虑到需要对此种犯罪起到威慑作用。”我国作为公约的签署国，将严厉打击毒品犯罪确定为我国基本的刑事政策，并对走私、制造、运输、贩卖毒品罪配置了死刑，使我国成为对毒品犯罪配置死刑的极少数国家之一。[1]尽管毒品犯罪是否应当配置死刑以及适用死刑的效果均有待研究，[2]但在我国司法实践中，因毒品犯罪被判处死刑的实际人数，在所有死刑犯中所占的比例是最高的。[3]面对我国严格控制死刑同时又将死刑作为遏制毒品犯罪重要手段而大量适用死刑时，探索毒品犯罪死刑司法适用标准就具有重要意义，因为，如果毒品犯罪死刑适用标准把握不准，不仅违背我国刑法保障人权、限制死刑的精神与目标，而且即使死刑具有威慑力，也会由于死刑的不当适用而大大消减其威慑效果。

一、我国毒品犯罪死刑司法适用标准及缺陷

（一）我国目前毒品犯罪死刑司法适用标准

关于毒品犯罪的死刑适用标准，我国《刑法》第48条、第49条及第347条第2款共同作了规定。《刑法》第48条对死刑的总标准进行了规定，即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”而第49条则对死刑适用的排除标准进行了规定，即“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。此两条所规定的死刑适用的总标准，当然也适用于毒品犯罪。而《刑法》第347条第2款则对走私、贩卖、运输、制造毒品罪适用死刑的条件进行了具体规定，即：“有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。”

由于刑法总则规定的死刑标准具有抽象性、概括性，而第347条对毒品犯罪的死刑条件规定了相对具体的五种情形，因而实践中在对毒品犯罪适用死刑时，往往仅依据《刑法》第347条的规定，并突出地表现出唯数额论。为此，2008年12月1日最高人民法院发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》），专门对毒品犯罪的死刑适用问题进行了具体的规定。《会议纪要》详细列举了五种可以判处死刑的情形和九种可以不判处死刑立即执行的情形。概括《会议纪要》的规定，毒品犯罪死刑的适用标准是：具有《刑法》第347条所规定的五种情形之一，如果具有某些从重处罚的法定或酌定情节或没有法定、酌定从轻处罚情节的，可以判处死刑。对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，但有某些法定或酌定的从轻处罚情节的，可以不判处被告人死刑立即执行。《会议纪要》还特别指出：毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是惟一情节。在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。

《会议纪要》结合刑法对毒品犯罪死刑适用的标准进行了具体化，具有可操作性，对过去毒品犯罪死刑适用中存在的唯数额论等机械执法现象进行了一定程度的矫正，有利于规范司法实践中的毒品犯罪死刑适用。

（二）毒品犯罪死刑司法适用标准存在的问题

虽然《会议纪要》明确了毒品犯罪死刑司法适用的标准，但这些具体的适用标准仍存在不够妥当的地方，主要表现在以下几方面：

1．机械理解《刑法》第347条的规定，导致毒品犯罪死刑司法适用标准过低。目前，理论与实践中一般认为毒品犯罪死刑适用标准低，并认为原因在于《刑法》第347条规定的适用死刑的毒品犯罪的数量标准太低。而笔者则认为，毒品犯罪死刑的标准低，责不在立法而在于司法。虽然《刑法》第347条规定了可以适用死刑的五种情形，如走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，即可适用死刑，而且“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，而第357条更是规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”司法实践中犯罪人走私、贩卖、运输、制造毒品的，往往达到或远远超过刑法所规定的可以适用死刑的数量标准，似乎司法实践中大量判处毒品犯罪分子死刑是司法人员不得已而为之的结果。其实这种理解是对《刑法》第347条规定的误读。《刑法》第347条第2款规定的五种可以适用死刑的情形，应当是15年有期徒刑、无期徒刑和死刑适用的共同底线，而适用死刑的标准应当是其中罪行极其严重的情形，一般而言，适用死刑的标准应当远远高于这一底线，但实践中往往根据禁毒形势的影响而将这一底线作为适用死刑的标准。如在严打期间或个别地方，对贩卖海洛因达50克即被判处死刑。《会议纪要》关于死刑缓期执行的标准中，规定“以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的”；“毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的”等规定，实际上就是将第347条所规定的底线作为适用死刑的底线，导致毒品犯罪死刑适用标准基点太低，尽管有的地方法院实际掌握的判处死刑的数量标准要高于刑法所规定的最低标准。

2．对毒品犯罪中不应当判处死刑与判处死刑“不是必须立即执行”的界限把握不当。我国《刑法》第48条规定死刑适用于“罪行极其严重的犯罪分子”，但即使是应当判处死刑的犯罪分子，如果“不是必须立即执行”，应当判处死刑缓期二年执行。因此，“不是必须立即执行”既是死缓的条件，又是死刑立即执行与死缓的区别，同时，这也是对犯罪分子判处死刑缓期执行还是判处自由刑的界限。死缓作为死刑的一种执行方式，实际上成了介于无期徒刑与死刑中间的过渡刑，介于生与死之间一种附条件的刑罚。由于刑法没有对“不是必须立即执行”的含义及具体标准进行规定，因此，实践中一般将毒品犯罪数量达到了适用死刑的标准，或者具有可以判处死刑的法定情节，但具有自首、立功或具有初犯、特情引诱或在共同犯罪中作用相对较小等情节，视为“不是必须立即执行”的情形。事实上，由于第347条的法定刑幅度是15年有期徒刑、无期徒刑或死刑，而如果按实践中对“不是必须立即执行”的把握，如毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的视为应当判处死刑但不是必须立即执行的条件，那么，什么条件下才应当判处15年有期徒刑或无期徒刑呢？因此，按司法实践中所把握的“不是必须立即执行”的标准，不仅将死刑立即执行的标准大大降低，而且将本应适用自由刑的犯罪情节作为死刑缓期执行的条件予以适用，这种死刑适用标准的把握必然使死刑的适用大大增加。

3．对毒品犯罪死刑适用缺乏整体综合的判断。从司法实践中对毒品犯罪死刑适用的实际情况看，往往仅根据刑法所规定的毒品犯罪数量及有关法定的可以适用死刑的情节，孤立地在个案中考察犯罪人的毒品犯罪数量或是否具有法定的可以判处死刑的情节，或在共同犯罪中分析不同犯罪人的作用大小决定是否适用死刑，缺乏站在整个社会大环境的宏观角度，或从毒品犯罪的整体特点，或从毒品犯罪人的犯罪原因、对犯罪人适用死刑的社会效果等多角度全面分析判断犯罪人是否是“罪行极其严重的犯罪分子”，从而导致毒品犯罪死刑适用的标准失当。如运输毒品的，在整个毒品犯罪中，仅是一个中间环节，而实施运输毒品的人，往往是被雇佣的人员，且多系临时雇佣或一般“马仔”，而且大多数人都是“特殊人员”，即孕妇、哺乳期妇女、儿童、艾滋病患者、残疾人等，这些人员大部分都为赚取少额的报酬铤而走险，并非贩毒集团的固定成员，只负责犯罪的某个环节或某项具体任务，对犯罪团伙的内幕并不掌握，据云南省公安部门的信息，2009年1月至10月，云南省共查获组织利用特殊人员贩毒案件394起555人（其中特殊人员535名）{1}。运输毒品的人员即使是毒品犯罪集团的固定成员，也并不一定是整个毒品犯罪集团中的首要分子或主犯，更不用说那些为了赚取少额的报酬铤而走险的受雇佣的人员。而法院审理的运输毒品犯罪案件，往往只有运输者而并无毒品犯罪的首恶者，如果在运输毒品案件中，仅根据毒品犯罪数量或其他情节，或在共同运输毒品的犯罪人中划分主从决定死刑的适用，显然过于机械，有违罪刑相当的原则。如“三位花季少女因贩毒而被判死刑”一案。三位年仅20岁左右、刚刚从中专毕业到成都打工的少女，因被利诱用身体贩运900多克海洛因，她们贩运毒品的目的是可以每人得到5000元（这相当于其2年的工资）报酬。由于每人运输的毒品达300克，远远超过了《刑法》规定50克就可以判死刑的标准，因此，成都中院第一审严格按照《刑法》第347条的规定，判处三位刚走出校门且正值青春妙龄的女学生死刑{2}。正是由于运输毒品犯罪案件仅孤立于个案情况以数额论，因此，在运输毒品犯罪案件特别是共同运输毒品犯罪中，多人被判处死刑的案件已不鲜见。虽然《会议纪要》强调“单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性的特点，且情况复杂多样，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重”，但仍规定“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。”意即可以判处死刑缓期执行，仍然是适用死刑。

二、确立毒品犯罪死刑司法适用标准的原则

我国司法实践中之所以存在上述毒品犯罪死刑司法适用标准的缺陷，其根本原因在于对刑法第48条关于死刑、死缓及第347条有关毒品犯罪死刑适用标准的理解有失偏颇，而如何正确理解与解释死刑包括毒品犯罪死刑适用标准，则取决于坚持什么样的理念、立场与原则。在用剥夺特定人的生命权以维持绝大多数人正常生活秩序时，必须具有尊重人、尊重生命的以人为本的基本理念，采取严格控制死刑的立场，坚持一定的基本原则，才能得出合理的死刑适用标准，做到罪刑相当，不枉不纵。如果缺乏以人为本的理念，死刑适用的原则不明，则容易出现强调刑罚的威慑效果从而轻罪重判，使不该或不必判死刑的人被判处死刑，那样，不仅不能有效防止犯罪，反而教会人们残酷与冷漠。孟德斯鸠在《论法的精神》里将由于刑罚的残酷所产生的弊端，称为人民被法律腐化，并认为“被法律腐化是一种无可救药的弊端，因为这个弊端就在于矫正方法本身。”[4]那么，确定毒品犯罪死刑适用标准应当坚持什么原则？要回答这一问题必须根据刑罚的目标来确定。根据传统刑法理论，报应或预防是刑罚的基本目标，因此，报应和预防是判断死刑是否合理的公认标准{3}。无论保留死刑论者、废除死刑论者，抑或折衷论者都是从报应和预防两个角度论述死刑的适用标准。报应论强调刑罚的等价性，预防论强调刑罚的必要性。而现代刑法理论，则在承认刑罚的报应与预防两个基本目标的基础上，更追求人权保障这一根本目标，主张动用刑罚必须是出于不得已。因此，根据现代刑法理论，确立死刑适用标准，必须坚持等价性原则、必要性原则及不得已原则。

（一）等价性原则

等价性原则是刑罚报应性功能的基本要求。“以牙还牙、以血还血”的报应观体现了人类最基本的情感，当危害行为对社会个体造成侵害时，个体会出于本能寻求报复。但报复的程度以受侵害的程度为限，超过受侵害程度的报复则被视为不公正。以康德、黑格尔为代表的报应主义者认为，刑罚是对犯罪恶害的报应。康德认为：“依照刑法的绝对命令，凡违反法律而杀人者必须处死。”{4}黑格尔主张等价报应，即犯罪具有质和量的一定范围，施予刑罚不是侵害行为的特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同{5}。由此可见，无论是等量报应还是等价报应，均认为死刑是对罪行的危害程度与死刑严厉程度相当的犯罪应有的报应，对不应该处死的罪犯判处死刑或者是对应该处死的罪犯不判处死刑，都是对公正的破坏。人的生命价值是至高无上的，只有严重侵犯社会公共利益和他人生命权益时，为了保护更高或者至少同等的价值，才能考虑动用死刑这种最严厉的刑罚{6}。因此，死刑只能适用于受侵犯的权益与死刑所剥夺的犯罪人的权益相似的犯罪，这是死刑具有合理性和正当性的根基所在。而毒品犯罪适用死刑，必须根据等价性原则，判断毒品犯罪行为是否可能造成类似于暴力性犯罪那样的危害结果。例如，对单纯走私、贩卖、制造毒品的行为，如果特定纯度的毒品没有达到一定的数量，或虽然毒品数量巨大但毒品本身的含量极低，或在犯罪的过程中没有使用暴力，也不是毒品犯罪组织的首要分子，这些犯罪行为对社会造成的危害有限，不可能造成类似暴力犯罪的危害结果，如果仅根据毒品数量对这些犯罪分子适用死刑，就不具有适用死刑的等价性。如果行为人以武装掩护毒品犯罪或以暴力抗拒检查、拘捕，情节严重，造成人员伤亡的，其社会危害性巨大，对其适用死刑，就符合死刑的等价性原则。因此，死刑的等价性原则是确定死刑适用标准的基点。

（二）必要性原则

必要性原则是指只能在预防犯罪的必要限度内对犯罪适用死刑。必要性原则是刑罚的功利性在罪刑关系上的内在要求，即要求刑罚的配置以预防犯罪的需要为必要，又以预防犯罪的需要为限度。犯罪预防包括特殊预防和一般预防，但是由于死刑从根本上剥夺了犯罪人的生命，实现了特殊预防，因此，此处讨论的预防功能主要是指一般预防，即通过对该项犯罪配置死刑，剥夺犯罪分子的生命，向公众昭示如果实施极其严重的犯罪将会丧失生命，震慑潜在犯罪者，使其抑制犯罪意念。正由于死刑的预防主要是一般预防，如果不坚持必要性原则，则可能出现一味地把死刑作为实现一般预防的手段，形成刑罚越重威慑力越强的错误观念，如我国古代法家的重刑观，主张不仅重罪重罚，而且轻罪也重罚，因为“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。”[5]秦朝用韩非的重刑理论来控制社会，秦二世时“刑者相半于道，死人日成积于市”[6]，但秦仅二世即亡，这一事实正说明了重刑的恶果，重刑并不是预防犯罪的有效方法。因此，要实现一般预防，也仅能以必要为限。正如贝卡利亚所言：“一种正确的刑罚，它的强度只是足以阻止人们犯罪就够了”。{7}。对毒品犯罪适用死刑的必要性，有学者持怀疑态度，如美国SandraR.Acosta就认为，“在毒品犯罪中，死刑的威慑效果没有获得确证，因为毒品犯罪的获利非常大，因而值得一赌，特别是对穷人。刑罚对于毒品犯罪而言没有有效的威慑效果。”{8}我国有学者在对毒品犯罪与死刑适用的关系进行实证研究后也得出结论认为，毒品犯罪的发生率与死刑适用率呈正比上升。{6}102不过，上述观点也不能证明死刑对毒品犯罪不具有必要性。由于死刑对毒品犯罪控制是否有效没有得到确证，因此，基于死刑对毒品犯罪控制具有必要性这一假定前提而保留死刑的情况下，刑事司法中就没有理由迷信死刑对毒品犯罪的威慑力而大量适用死刑。只有既符合等价性原则，且毒品犯罪的行为及其后果极其严重的犯罪分子，不适用死刑不足以控制毒品犯罪时才能适用死刑。

（三）不得已原则

犯罪实质上是公民个人与全体公民之间的矛盾与冲突，犯罪者为了满足个人的特定需要，采用为社会所不容的手段满足其需要，破坏了人类共同生活的基础与秩序。刑法正是为了有效调整全体公民与特定公民个人之间关系而产生，其目的就是要保证人类的共同生活基础，维护社会秩序，以实现人权保障的目标。虽然现代刑法的基本功能是保障人权与秩序维护，但如何正确处理人权保障与秩序维护二者的关系，却是现实中的难题，特别是实践中往往因重视秩序的维护而忽视人权的保障。《世界人权宣言》第28条规定：“人人有权要求一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现。”这一规定明确了秩序维护与人权保障的关系，即秩序维护的目的是为了保障人权的实现。刑法保障人权的根本途径是运用刑罚手段剥夺某些特定公民（犯罪者）的财产、自由甚至生命，但刑法所规定的惩罚措施—刑罚，实质上给社会造成了一种新的“恶害”，是以毒攻毒，以刑去刑，因此，作为一种维护秩序所必须的“恶”，{9}必须是不得已才能适用。因此，正如耶赛克所言：“刑罚绝不能轻易适用于凡无公正之处，只能适用于维护社会利益必不可省之处。”{10}而死刑，它以剥夺人最宝贵的生命为内容，因此，其适用必须慎之又慎，不是出于不得已，绝对不能动用死刑。贝卡里亚曾指出，“除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”，{7}45这种死刑才是被视为正义和必要刑罚的理由。我国《刑法》第347条规定了五种可以适用死刑的情形，但由于其法定刑是15年有期徒刑、无期徒刑或死刑，根据不得已原则，就意味着，在这个由三种刑罚构成的法定刑幅度内，以判15年有期徒刑为基点，只有判处15年有期徒刑或无期徒刑不能控制犯罪而不得已才适用死刑，并且如果不是非杀不可的就绝不适用死刑立即执行。

上述三个原则在确定死刑适用标准方面各自起着重要作用，等价性原则对死刑适用标准提供基点，将刑罚限制在与犯罪相适应的范围之内；必要性原则从功利角度探讨如何通过对犯罪人适用刑罚预防犯罪人和社会其他人犯罪的有效性，符合等价性并不一定符合必要性。在特定时期，基于预防犯罪的需要，可能突破等价性。而不得已性则是对必要性和等价性的限制，虽然等价性和必要性原则自身也表明了死刑的适用限度，但必要性从预防犯罪的需要角度考虑，往往超过限度适用刑罚，而不得已性则从另一端对刑罚适用进行限制，只有正负两端保持平衡，才能围绕等价性发挥作用。同时，符合等价性原则的，如果不是出于不得已，也可以不适用死刑。因此，决定死刑适用标准的核心原则应当是不得已原则。

三、关于毒品犯罪死刑司法适用标准的建议

关于毒品犯罪死刑适用标准的确定，必须坚持确立毒品犯罪死刑标准的原则，正确理解我国《刑法》第48条所规定的死刑条件及第347条所规定的毒品犯罪死刑条件，并且只有将二者结合理解才能得出正确的结论。

（一）关于毒品犯罪适用死刑的标准

《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。而什么是“罪行极其严重”，刑法没有规定。理论与实践中理解不一，基本观点可分为以客观危害为标准的一要素说{11}、主客观统一论的二要素说{12}和主客观加人身危险性三要素说{13}。笔者赞同三要素说，即“罪行极其严重”，是指犯罪性质及犯罪手段、犯罪后果等极其严重，被告人的主观恶性极深，人身危险性极大。犯罪人的罪行是否极其严重，要综合考虑上述主客观因素，严格予以认定{14}。

首先，犯罪性质、后果、情节必须是极其严重。至于如何衡量该罪的客观方面是否达到了死刑适用的客观标准，这也是一个难题。我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第6条规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。而按照《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的解释，“最严重的犯罪”应该是指造成致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪。《公约》对“最严重的罪”的解释可以为我们确定毒品犯罪死刑标准提供一个客观参照系：即造成致死或者其他极其严重的后果。按此标准，毒品犯罪中下列行为的危害与上述标准具有等价性，可以适用死刑，如武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的，或以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，或者使用暴力或武力手段进行毒品犯罪，并造成人员重伤死亡的；利用未成年人实施毒品犯罪或向未成年人贩卖毒品，社会危险性极大的；职业毒品犯罪集团的首要犯罪分子且犯罪数额极大的等。而单纯的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，因为其并不直接危害人的生命与健康安全，原则上不应当适用死刑，但如果走私、贩卖、运输、制造纯度极高、数额特别巨大的毒品，其危害范围广，也具有极其严重的危害，可以适用死刑。对于可以适用死刑的毒品数额和纯度，建议最高人民法院制定相对统一的标准，提高死刑适用的毒品数量与纯度标准，以指导地方人民法院正确适用死刑。其次，犯罪人主观恶性极深。主观恶性主要从行为人实施的犯罪性质、造成的严重后果、情节等综合判断。如行为人明知是未成年人而利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，应当认为行为人主观恶性极深。其三，犯罪人人身危险性极大。犯罪人的人身危险性指再犯可能性。毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯等，均可表明有极大的人身危险性。只有同时具备三个方面的条件的，才能对其适用死刑，包括死刑立即执行和死缓，对符合上述条件的，只有非杀不可的，才能适用死刑立即执行。

（二）关于毒品犯罪死缓的标准

《刑法》第48条第2款规定，“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。死缓的条件是“应当判处死刑的犯罪分子”，但“不是必须立即执行的”。从死缓的条件看，关键是综合判断什么是“不是必须立即执行的”，这种带有主观性的判断，在不同的案件、不同的地区、不同时期必然有所不同。而目前实践中一般将具有下列情形之一的，视为“不是必须立即执行”的情况：犯罪分子有自首、立功等法定从轻处罚情节的；被害人有过错或犯罪人有可原谅的动机及其他酌定从轻处罚情节的；在共同犯罪中罪行不是特别严重或罪行相对较轻的等。

由于死缓是死刑的一种执行方式，它必须具有死刑的基本标准即犯罪性质、犯罪后果及情节极其严重、主观恶性极深、犯罪人人身危险性极大。如果将自首、立功、初犯及其他可原谅的动机等表明犯罪人主观恶性并不是极深、人身危险性并不是极大的情形作为死缓的条件评价，这就违反了死缓必须具有“应当判处死刑的犯罪分子”这一条件，因此，实践中实际上是将不应当判处死刑的条件作为不是必须立即执行的条件看待。死刑立即执行与死缓都是犯罪性质、后果、情节特别严重、主观恶性极深，人身危险性极大。在应当适用死刑的犯罪分子中间，只有非杀不可的，才判处死刑立即执行，而对于没有充分理由必须执行的，判处死缓。正如陈忠林教授所言：我国刑法关于“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”这一规定，就应该理解为：即使罪行已经达到极其严重程度，并且“应当判处死刑的犯罪分子”，只要没有充分理由必须立即执行的，一般都应当“判处死刑同时宣告缓期二年执行”，特别是对那些即使按现行法律标准达到“罪行极其严重”，“应当判处死刑”程度，但不是严重危及人身安全的非暴力性犯罪更是原则上应当都适用死缓{15}。根据这种理解，对于符合死刑条件但没有特别充足的理由必须立即执行死刑的，原则上都应当适用死缓。如单个人或一般共同犯罪从事单纯的走私、贩卖、运输、制造毒品的，原则上都不应当判处死刑立即执行。具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动、向未成年人贩卖毒品或利用未成年人贩卖毒品等严重情节，符合死刑条件的，如果不具有从重处罚的法定或酌定情节的，应当判处死缓，而不应当判处死刑立即执行。

（三）毒品犯罪死刑司法适用的排除标准

毒品犯罪死刑司法适用的排除标准，即指不应当对毒品犯罪适用死刑的情形。毒品犯罪死刑司法适用的标准实际上是从正面给出死刑适用的具体标准，如刑法总则规定死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”，而毒品犯罪的排除标准，则是从反面明确哪些不能适用死刑的标准，如我国《刑法》第49条规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”毒品犯罪死刑适用的排除标准，除总则第49条的规定外，更重要的是探讨哪些情形不应当判处死刑立即执行或死刑缓期执行的情形。实言之，就是探讨死刑缓期执行与自由刑区分标准。

根据前面的探讨，无论是死刑立即执行还是死刑缓期执行，都必须具备犯罪后果、情节特别严重，主观恶性极深，人身危险性极大三个条件。这三个条件缺少其中一个，都不能适用死刑。因此，当犯罪人的犯罪性质、后果、情节特别严重，但有充分的理由表明犯罪人的主观恶性不是极为恶劣，人身危险性不是极度危险的，如有自首、立功、坦白、初犯、被诱骗参加犯罪及其他可原谅的情形等，表明犯罪人的主观恶性、人身危险性不是特别大的，都不属于应当判处死刑包括死刑缓期执行的情形。

具体而言，具有以下情形之一的，不应当适用死刑：1．虽然具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等情节，但不是特别严重的；2．毒品数量达到实际掌握的死刑数量与纯度标准，但具有以下情节之一的：(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的；(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的；(3)因特情引诱实施毒品犯罪没有其他特别严重后果的；(4)确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的；(5)以贩养吸，没有其他特别严重情节的；(6)受雇佣运输毒品，没有造成其他特别严重后果的；(7)走私、贩卖、运输、制造毒品未遂的；(8)其他不应当判处死刑的情形。因此，《会议纪要》所规定的不应当判处死刑立即执行的九种情形，笔者认为多数情形都是不应当适用死刑的情形。

关于是否适用死刑以及是否适用死刑立即执行，实质上必须依赖司法人员将个案放在整个社会背景下进行综合权衡，“倘涉及社会效果的预测或目的的考量，法官即应为社会学的解释，苟不对此项解释，即难辞其咎。”{16}因此，司法人员如果机械按刑法的规定不恰当地适用死刑，是既违背了其职责，也违背了刑法的基本精神，司法人员应当用社会学视野对刑法的规定做出正确解释，并合理确定死刑适用的标准，以实现人权保障与有效打击毒品犯罪的目的。

【注释】

[1]在近200个联合国会员国中，对毒品犯罪配置死刑的国家多为一些发展中国家，如越南、老挝、泰国、中国等。在还保留死刑的国家中，只有大约17个国家的刑法规定可以将死刑适用于诸如毒品犯罪的非暴力经济犯罪，所有这些国家都位于亚洲、非洲或中东地区，其中4个国家最近10年未对非暴力经济犯罪适用过死刑。（参见：RogerHood．从限制到废除死刑的历史和比较研究[G]//赵秉志．中国废止死刑之路探索．北京：中国人民公安大学出版社，2004:67-68.）

[2]笔者主张废除毒品犯罪死刑，（参见：袁林，王力理．毒品犯罪死刑配置的理性思考[J]．东岳论丛,2010(2):171-177.）

[3]参见：周永康．在国家禁毒委员会全体委员会议上的讲话．2004-02-12.

[4]孟德斯鸠举了两个例子，其中一个是：阿尔哥斯人把他们的公民一千五百人处死，雅典人曾经举行赎罪祭，希望神明使雅典人的心永远避开这样残忍的思想；另一个例子是里山大战胜了雅典人，当对雅典俘虏进行审判时，人们控告雅典人曾将两只大划船的俘虏全部扔下山崖，并在议会中决定抓到俘虏就把他的手砍掉。因此，那些雅典人，除了曾反对这一决议的阿迪曼蒂斯外，全部被屠杀了。在把腓罗克列斯处死之前，里山大责备胖罗克列斯，说他败坏了人民的精神，把残忍教给整个希腊。（参见：孟德斯鸠．论法的精神[M]．张雁深，译，北京：商务印书馆，1995:86.）

[5]参见：《韩非子·饬令》。

[6]参见：《史记·李斯列传》。

【参考文献】

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原标题：毒品犯罪死刑司法适用标准研究

来源：《西南政法大学学报》2010年第5期

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