一、引言：历史起点

探究我国治理金融犯罪实践的政策与模式，首先需要确定这一实践的历史起点。笔者认为，这一问题可以通过探讨“金融犯罪”这一名词的形成来解决。日本法学家川岛武宜说：“一般情况下，若非人们要将一事物从他事物中区别、辨认出来，或必须或感觉到有此必要指称该事物，一个词汇不可能形成。”⑴很明显，早就有伪造货币的犯罪，如今这些犯罪已毫无争议地被纳入金融犯罪的范畴，但反过来，金融犯罪一词的出现却大大晚于伪造货币犯罪的立法，这至少说明伪造货币犯罪并非金融犯罪一词所指称的核心内容。那么，是什么导致了金融犯罪一词的形成并构成其核心内容呢？回顾历史，不难发现，是金融市场上的交易型犯罪。就是说，金融犯罪是人们为了指称金融市场上的交易型犯罪而造就的词汇。

金融犯罪一词形成的历史前提是金融市场的存在。在我国，金融市场形成于20世纪90年代。学者指出，从1978年到2003年，我国经济体制改革的重心是建立工业部门的现代企业制度，与之相适应，金融部门的改革旨在建立独立于财政的市场取向的金融体系，目的在于创造与企业改革相适应的外部环境。其间，以20世纪90年代为界，之前的金融体系最大特点就是“有机构无市场”，金融市场在当时不存在、更没有发展起来。随着上述金融体制改革任务的完成，20世纪90年代后我国金融体系发生了较大变化。银行系统呈现出多层次的市场主体，非银行金融中介也得到空前发展，金融体系改变了之前“有机构无市场”的窘境。⑵1994年被称为我国的“金融体制改革年”，⑶而1995年则被称为我国的“金融立法年”。⑷有了金融市场，也就有了金融市场上的交易型犯罪。这类交易型犯罪被人们称为“金融犯罪”，正如美国司法部文件所说，它们是“以对信用的欺骗、隐瞒或者违反为特征，无须依赖于物理强制或暴力的实施或威胁而实施。这些罪行是个人或组织为了获取私人或商业利益而实施的”。⑸而一旦有了金融市场上的交易型犯罪，也就有了采取相应法律对策的行动。1995年，我国制定颁布了4部金融法律及1个单行金融刑法，即《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》及全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》，初步形成了我国金融法体系的基本框架。“金融犯罪”一词，正是在这一背景下，经由相关的“侵犯金融管理制度的犯罪”、“国家金融证券经济制度的被侵犯与犯罪”、“危害金融罪”、“危害金融犯罪”等前期词汇的相互磨合才逐渐形成的定型词汇。⑹它的形成，体现了我国金融体制改革对刑法的新的实践要求。

不难看到，不是金融管理而是金融市场决定了金融犯罪一词的产生，金融市场上的交易型犯罪是金融犯罪的核心内容，这意味着金融市场是理解金融犯罪的关键因素。以金融市场上的交易型犯罪为核心的金融犯罪概念一旦形成，伪造货币等各种旧的或新的破坏金融管理的犯罪也就由于自身与金融市场上交易型犯罪这种新型犯罪之间具有的家族性关联，被吸纳到金融犯罪之内，构成了金融犯罪的边缘内容。只有以金融市场为逻辑基础，才能看到金融犯罪的这种内部结构及其决定性因素。因此，本文的讨论不应以我国治理伪造货币等破坏金融管理的犯罪的实践为历史起点，而只能以20世纪90年代中期以来治理金融市场上的交易型犯罪的实践为历史起点。

二、金融管理本位主义，抑或金融交易本位主义？

我国治理金融犯罪的实践，是从反金融诈骗开始的。⑺我国最早的金融市场上的交易型犯罪就是金融诈骗。所以，20世纪90年代中期，人们也在观念上把金融犯罪归结为一个“骗”字。⑻金融诈骗成为交易型金融犯罪的最早形式不是偶然的，而是我国金融体制改革初期的必然现象。从1978年到1986年，在原来单一银行体制基础上，我国逐步建立起适应有计划商品经济发展需要的二级银行体制（中央银行体制）。国家改变资本分配体制，对国有企业的财政拨款改为银行贷款，重建专业银行。同时，为了调动各方面发展经济的积极性，进行了“放权让利式”改革。随着资源配置的计划控制减弱，乡镇企业等非国有企业发展起来，由非政府部门掌握的剩余也多了起来，加上国有企业自主权扩大，客观上产生了对金融服务的需要。⑼从1987年到1993年，我国又试办商业银行和其他非银行金融机构，初步形成了以中央银行为领导，以国有商业银行为主体，多种金融机构并存、分工协作的金融体制。⑽在我国金融体系从“有机构无市场”到“有机构有市场”的这一过渡时期，金融犯罪自然是以诈骗为主要形式的。⑾

在我国治理金融犯罪实践的初期，面对上述现实，立法者选择了金融管理本位主义，于是将所有金融犯罪都看作是对金融管理秩序的破坏，金融诈骗也不例外，只是因金融诈骗行为方式统一，且最显著，才将其从中分离出来单独规定，最终形成刑法中“破坏金融管理秩序罪”一节规定在先，“金融诈骗罪”一节规定在后的立法框架。⑿当然，金融管理本位主义不是空穴来风，它反映了计划体制的残余影响，也适应了20世纪90年代前我国金融市场十分混乱和非市场因素太多的状况，因此，在缺乏金融市场观念的情况下，金融诈骗没有被理解为金融市场上的交易型犯罪，而主要是被理解为古老的诈骗犯罪向金融领域的蔓延。长期以来，在金融管理本位主义刑事政策支配下，刑法教科书把金融诈骗罪的主要客体也理解为“金融管理秩序”。⒀

一旦采取金融管理本位主义，刑事立法自然就只是简单反映当时金融犯罪现象的结构状况。这种客观描述式的立法逻辑，一旦固定下来，对此后金融犯罪现象的结构状况的变化就难以适应。从1998年以来，全国人大常委会对金融刑法的修改补充，全是针对“破坏金融管理秩序罪”，对“金融诈骗罪”未作修改，以致于“破坏金融管理秩序罪”一节日益膨胀，与“金融诈骗罪”日益不协调。金融诈骗罪不仅在立法实践中失去了往日的风光，更在司法实践中捉襟见肘。因为，随着市场经济的发展，金融犯罪成为越来越重要的经济犯罪。如上海市的金融犯罪从1998年起5年间，平均每年以4.8％速度增长；贵州省法院系统2001年1至10月份共审结破坏市场经济秩序犯罪案件190件，其中涉及金融犯罪的案件就多达129件，占经济犯罪案件总数的67.9％。⒁这些数字，从不同角度反映出惩治金融犯罪在惩治经济犯罪中的重要性。然而在实践中，金融诈骗罪却越来越不中用。以山东省为例，金融诈骗案件的立案占经济犯罪立案比例在2003年继续下降，涉案总价值占经济犯罪涉案总价值的比例随之下降，而挽回经济损失占经济犯罪挽回损失的比例创下2000年以来最低点，仅为7％。同时，由于金融诈骗罪要求以非法占有为目的等原因，许多金融诈骗案件受理后只有经过初查才能决定是否立案，所以破坏金融管理秩序犯罪案件的受理与立案的比例要高于金融诈骗犯罪案件的这一比例。⒂

但这还不是问题的关键。关键在于，现代金融经济要求金融刑事政策的，不是金融管理本位主义，而是金融交易本位主义。因为，金融经济是信用经济，⒃信用只有在金融交易过程中方能发挥其资金融通的作用。⒄因此，金融活动的核心是金融交易，金融秩序在本质上是以信用为基础的金融交易秩序。与此相适应，金融法的核心主线是金融交易合同法律制度。⒅金融管理及由此形成的金融管理秩序，是在金融交易基础上逐步产生和发展的，其实质是运用公权力保障金融交易主体间平等的交易自由。因此，在金融秩序的结构中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段。金融交易本位主义正确理解和处理了这种关系，而金融管理本位主义则走向反面。至少在以下问题上，两者具有不同取向：

其一，采取“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”的分类框架，抑或“破坏金融交易秩序罪”与“破坏金融管理秩序罪”的框架？

金融管理本位主义由于缺乏金融交易型犯罪与金融管理型犯罪的分类理念，所以其关于“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”的立法分类只具有形式性（行为方式性）分类意义，因为就连金融诈骗罪本身也是被从金融管理秩序的角度来评价的。在金融交易本位主义看来，金融诈骗固然是金融市场上的交易型犯罪，但金融市场上的交易型犯罪并非都是金融诈骗。除了金融诈骗，还包括是“骗”但非“诈骗”的犯罪，对于这些金融交易型犯罪，可称为“金融欺诈犯罪”。⒆按照现行刑法的逻辑，它们被归入“破坏金融管理秩序罪”中。这样，对金融欺诈犯罪，究竟是以金融市场所要求的金融交易秩序还是以金融当局所诉求的金融管理秩序为刑法评价尺度，才合乎刑法正义，就被遮蔽起来了。

最典型的是，内幕交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪等证券、期货欺诈犯罪，从金融交易本位主义看，其危害性都主要在于对金融交易秩序的侵犯。如内幕交易犯罪“首先和最重要的是一种破坏金融市场运行的犯罪”，“我们可以看到荷兰和欧盟在几年的时间里内幕交易的立法已经改变了很多，但是一个重要的特征始终保留着”，那就是“内幕交易犯罪被视为是破坏金融市场完整性的犯罪”，“证券市场的平稳运行和公众对市场的信心是经济和财富增长的先决条件。滥用市场会破坏金融市场的完整性，损害公众对股票及其衍生物的信心。”⒇由于没有与“破坏金融管理秩序罪”相对的“破坏金融交易秩序罪”，内幕交易罪就在立法上无法归入“金融诈骗罪”，而只能归入“破坏金融管理秩序罪”。不把金融欺诈犯罪的评价基点放在破坏金融交易秩序方面，而是放在破坏金融管理秩序方面，这并非立法者不得已而为之，而是陈旧过时的金融刑事政策的体现。

再如，现行立法将内幕交易与泄露内幕信息这两种不同的行为规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”的选择性罪名，也是不可取的。有的学者指出，选择性罪名应当是在行为对象相同的情况下，行为手段具有关联性，或者在行为手段相同的情况下，行为对象具有关联性，而内幕交易和泄露内幕信息这两种行为，它们之间并不具有必然的关联性，因为内幕交易者一般不会去泄露内幕信息，而泄露内幕信息者通常也不会从事内幕交易。(21)更为根本的是，内幕交易是证券欺诈犯罪，是一种破坏金融交易秩序的犯罪，而泄露内幕信息罪只是一种破坏金融管理秩序的犯罪，并不是证券欺诈犯罪，这是不应将两个罪放在一个选择性罪名之中的根本理由。但由于没有破坏金融交易秩序罪的概念，这一选择性罪名就出现了，可见刑事政策理念决定刑事立法技术。

金融犯罪分类模式问题不仅影响金融欺诈犯罪的体系性地位和刑法评价尺度，还关涉下述问题，即对违反金融管理，但却属于诚信交易的金融违法行为的刑法谦抑问题（容后详述）。

总之，金融交易本位主义在逻辑上会采取“破坏金融交易秩序罪”与“破坏金融管理秩序罪”的分类策略。在此框架中，把金融市场上的一切金融犯罪，即交易型金融犯罪，都放在“破坏金融交易秩序罪”之内进行刑法评价，以确立金融交易秩序的评价尺度；而只有那些非金融市场上的金融犯罪，即金融交易之外的金融犯罪，亦即管理型金融犯罪，如货币犯罪等，才被归入“破坏金融管理秩序罪”。这种分类策略，能确保那些虽违反金融管理法规，但有利于金融交易进行、有利于金融市场化的行为不被犯罪化。

其二，采取国有金融机构保护主义，抑或平等保护主义？

WTO《服务贸易总协定》及其《关于金融服务的附件》明确将金融业的产业属性定位为“金融服务”，这决定了金融机构只是金融服务的提供者，满足客户的金融消费需求和投资需求是金融机构的立身之本。(22)在法律上，平等问题是采取权利话语表达的。“被称为‘法’的东西，历史上曾经是控制‘实力’行使的社会性机制之一。‘法’的目的在于取代‘实力’、依据一定‘客观性判断基准’的判断来解决争端。即法的目的在于，无论A与B的事实上力量强弱关系如何，承认并保障A相应B的某种义务性行为所拥有的利益。”“可以说‘权利’平面上A与B享有平等待遇。而这恰恰是A与B之间成立‘权利’关系的中心意义。”(23)因此，法对平等的保障，必然是通过控制强势者的实力和向弱势者予以倾斜性保护来实现的。由于在当前不合理而亟待改革的金融体系中，国有金融机构在金融交易中事实上处于“实力”地位，金融刑法本应着眼于对这种“实力”予以控制，因为唯有控制金融机构的“实力”，金融刑法才能真正实现对金融交易者的平等保护。申言之，金融刑法的平等保护主义，合乎逻辑地呼吁全面打破大型金融机构的垄断，开放金融执照，让金融机构不是靠特许和垄断，而是靠信用记录和服务质量来生存，这也是使民间融资需求走上规范化轨道的根本出路。(24)但是，一旦奉行金融管理本位主义的刑事政策，就不可能不选择国有金融机构保护主义。2003年轰动国内外的“孙大午案”(25)发生后，经济学家茅于轼评论说，孙大午表面上是违反了我国金融管制的规定，但他没有使任何人受损，倒是有许多人得益，这样的行为如果是犯罪的话，只能说这种法律有问题。(26)正如有文章所分析的，大午集团向内部职工和周边村民借款，是“迫不得已的赔本买卖”；大午集团向内部职工和周边村民借钱，规模不大，数量有限，比例适中，有借有还，而且完全是用于生产性经营；大午集团向内部职工和周边村民长期筹款并且成功，是因为债主们相信你孙大午和大午集团既跑不了和尚也跑不了庙。(27)按照平等保护主义的政策，孙大午的行为本应被评价为无罪。但是，由于固执于陈旧落后的金融刑事政策和照本宣科式的司法运作模式，孙大午被“依法”追究了刑事责任，这反映了金融刑事政策顽固保护金融垄断的意志。(28)所以，从表面上看，孙大午案的不合理判决是“依法”作出的，但实质言之，其不公平性乃是金融管理本位主义的、国有金融机构保护主义的政策逻辑在司法领域的体现，乃是用刑法维护落后而亟待改革的金融体制的表现。

三、单一刑事主义，抑或综合治理主义？

刑事政策是刑事权力掌握者就犯罪治理问题所作的政治决策。由于现代刑事权力高度分权与制衡，现代刑事政策就形成一个复杂的体系，其间亦存在诸多矛盾与冲突，但这并不妨碍这个体系的完整性和统一性。可以说，刑事政策的体系取决于刑事权力的体系。古今中外，刑事权力的最高掌握者一定不是一个单纯的刑事权力机构，而是一个掌握综合政治权力的机构，在古代为一国之君，在现代民主国家则为国会，在我国即为全国人大及其常委会。国务院、最高人民法院和最高人民检察院都不掌握这样的综合政治权力。因此，处于顶尖的是“元刑事政策”或“根本刑事政策”，在我国国家层面（而非执政党层面），只能是全国人大及其常委会这一最高的综合权力主体作出的决策，它是以刑事立法政策的形式并以法律为载体表现出来的。

由于犯罪是社会矛盾的综合反映这一观念在当代已深入人心，更成为国家治理犯罪的主要观念基础，因此全国人大及其常委会在刑事立法政策中确立的元刑事政策应是综合治理主义的刑事政策。综合治理主义的刑事政策在我国起源于20世纪80年代初确立的社会治安综合治理方针。但在实践中，社会治安领域奉行的综合治理主义已逐渐扩展到其他领域，如中共中央关于建立教育、制度、监督并重预防和惩治腐败体系的决策，即体现了综合治理主义。这种元刑事政策不仅涉及刑事权力在防治犯罪中应如何行使，也不仅涉及其他国家权力与刑事权力在治理犯罪问题上如何配合和协调行动，还涉及包括刑事权力在内的国家权力与不属于国家的社会权力在治理犯罪问题上如何配合和协调行动。因为，综合治理主义中的“治理”，不是单一的政治统治。学者指出，在传统用法上，“治理”是“统治”的同义词，但自世界银行1989年会议以来，该词的用法有了新变化，它强调的不再是国家由外部自上而下向社会施加控制的过程，而是政治国家与市民社会对公共生活的合作管理。虽然这种治理理念及所谓善治制度是西方对公共领域的危机或民主政治衰败所作的拯救性回应，是对其传统统治模式的反思，目的在于解决其政府垄断模式下的政府失灵难题，但由于我国社会治安综合治理方针也强调国家力量与社会力量的整合，所以契合治理理论的基本精神。(29)

在金融犯罪治理领域，这种综合治理主义的元刑事政策至今还没有明确确立，支配治理实践的仍是单一刑事主义，尽管它正在解体。其实，单一刑事主义与金融管理本位主义之间、综合治理主义与金融交易本位主义之间，都具有内在的精神融通性，亦即选择了金融管理本位主义就容易选择单一刑事主义，选择了金融交易本位主义就容易选择综合治理主义，因为金融交易本位主义的、综合治理主义的刑事政策，较之金融管理本位主义的、单一刑事主义的刑事政策，更有可能对某些交易型金融犯罪显可宽宥性关注和同情。

当前，全国都在建设行政执法与刑事司法衔接机制，其目的是在建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制。单就刑事领域而言，建立“衔接机制”总比不建立好。(30)但问题是，只要不把衔接机制问题纳入综合治理主义刑事政策的框架，经济犯罪实际发生多、查处少，行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少，查处一般犯罪分子多、追究幕后操纵主犯和职务犯罪分子少，判缓刑多、判实刑少的“四多四少”问题就不可能解决。(31)有学者针对山东省情况指出，行政部门移送的金融犯罪案件数并未因2001年国务院施行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》而增加。破坏金融管理秩序案件从2000年以来还呈逐年下降趋势。(32)行政执法与刑事司法衔接机制毕竟只是一种查处涉嫌经济犯罪案件的办案协作机制，其综合治理的意义并不显著。

在当前我国金融犯罪治理实践中，摒弃单一刑事主义，采取综合治理主义，当务之急至少是必须思考和解决以下问题：

其一，对交易型金融犯罪的治理应体现严苛，抑或宽和（谦抑）？

宽严相济的刑事政策是我国当前的基本刑事政策，但并非根本刑事政策，其体系性地位显然不能与综合治理主义比肩。只有把“宽严相济”放在“综合治理”的框架内，才能按照刑法正义的要求理解和运用“宽严相济”。交易型金融犯罪（如非法集资犯罪）与管理型金融犯罪（如传统货币犯罪）相比，前者往往具有明显的可宽宥性，因为它往往是在不合理而亟待改变的金融体系中发生的。

现实中，一些金融交易行为并不具任何“骗”的性质，其对陈旧过时的金融管理秩序的违反正是其平等的金融自由的实现，因此从金融交易秩序和治本之策上看不应被犯罪化。茅于轼曾针对孙大午案说：“过去制订的一些与市场经济原则不相适应的法律法规亟待修正甚至废止，如果违反了这样的法，未必是一件坏事。孙大午错就错在干了一件‘违法’的‘好’事。”(33)而撇开金融交易秩序和治本之策的视角，单从金融管理秩序和治标之策上看，这些行为似乎被犯罪化又是应该的。就是说，立足于金融交易本位主义、综合治理主义，会倾向于非犯罪化的判断；立足于金融管理本位主义、单一刑事主义，会倾向于犯罪化的判断。这就存在如何选择的问题。本文主张从金融交易主义和综合治理主义的立场作出选择。只有如此，才能实现刑法谦抑，才合乎刑法正义。日本学者平野龙一认为，刑法的谦抑性包括三层意思，一是刑法的补充性，二是刑法的不完整性，三是刑法的宽容性。其中，所谓不完整性，是指刑法不介入公民生活的各个角落；所谓宽容性，是指即使其他控制手段不能充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。(34)对上述金融违法行为的刑法谦抑问题，主要涉及的是刑法的宽容性问题。金融管理本位主义、单一刑事主义倾向于把上述金融违法行为看作破坏金融管理秩序罪，而不能予以宽容，我国治理金融犯罪的实践对待“非法集资”的严厉态度就体现了这一点。金融交易本位主义、综合治理主义自然不会这样简单粗暴，而是很关注某些非法集资行为无奈并有益的一面，很能理解制度经济学所谓“交易先于制度”原理与法学所谓“法律落后于社会实践”原理的内在逻辑关联，所以对上述金融违法行为能够保持应有的、合乎正义的宽容。

从2003年开始的第二阶段金融体制改革，旨在金融机构市场化取向的企业化改造，形成金融机构商业取向的企业自负盈亏、自担风险机制。金融机构企业化改造这个总目标被分解为三个目标，即实现财政与银行的关系以出资额为限的有限责任机制（公司制）、完善银行的内在运行机制以建立良好的公司治理结构、强化外部监管以建立独立于政府的第三方专业监管。(35)正如学者所指出的，在对大银行实行市场化改革的同时，建立起以中小银行为主体的金融体系是我国当前金融改革的正确方向。(36)香港“满街都是各式各样的大小银行，……这些规模不等的私人银行，给社会提供多层次的金融服务”，而我国内地“只有数得出来的一些国有或有国有背景的银行，以寡头垄断的方式占据金融市场，获得旱涝保收的利差收入”，“这也造成了金融资源向国家权力倾斜和国有企业倾斜”，“这种损不足以奉有余的金融机制，在转移社会财富方面非常有效，这也是造成中国经济结构畸形的根本原因之一。”(37)另一方面，在我国的金融结构中，直接融资所占比例过小。形成目前以间接融资为主的金融结构的主要原因在于我国人均收入低，资本短缺。同时企业借入资本经营对银行来说技术门槛较低，间接融资成本也低，风险控制简单。这在我国经济发展的初级阶段是符合国情的，而随着国民收入的提高，居民的纯消费行为就会转化为消费加投资，他们需要为多余的钱寻找投资渠道，在这种情况下，直接融资的发展就有了客观的条件和必要。(38)改革开放30年来，高利贷和地下钱庄屡禁不止，越是在经济繁荣的地方，如珠三角、长三角，其生命力越旺盛。特别是在农村，高利贷和地下钱庄之类地下金融品种和组织，是农村自己“造血”自己用的一种机制。这些被现行金融刑事政策视若仇敌的行为只不过是我国金融结构不合理情况下金融市场规律的体现而已。金融交易本位主义、综合治理主义的刑事政策本应顺应金融体制改革必将在金融市场上给其一个合法“摊位”的大势，亦即在改革的语境下，对于那些符合发展中小银行或者扩大直接融资之方向、并无欺诈或诈骗性质的“非法集资”以及其他地下金融交易，“网开一面”，予以非犯罪化的宽容，必要时只给予行政处罚，可当前政策却是一股赶尽杀绝的劲头。(39)

对前述金融违法行为不宽容，不仅不合乎正义，还有害于经济发展。我国台湾学者林山田曾强调经济刑事立法要有“施予刑罚之利与害的权衡”。他说：“有时以刑罚作为制止性的抗制手段，对于经济犯罪行为的遏阻可能极为有效，可是有时也会发生由于刑罚之严厉性，而过分限制经济活动自由的结果，导致阻碍经济成长的现象。因之，加以刑罚与否的利害权衡，应该就整个经济生活秩序与经济活动作全面性的考虑，不可单就刑事政策的目的性的考虑，而致妨碍自由企业精神与自由竞业的经济结构。”(40)大陆学者也说：“在经济转轨时期，因为市场规则不完善，一些企业家只好通过犯规的办法生存和发展，这是中国‘渐进式’改革道路所必然付出的代价。”(41)有的财经专家则指出，当代中国经济的一个基本特征，就是所有重要的改革都是自下而上推进的，因此具备了非法的天然特征；而众多高级别的贪腐都是自上而下进行的，因此在表象上看往往是合法的。(42)在这种情况下，金融交易本位主义、综合治理主义的刑事政策和司法模式自会体现刑法的宽容性。在我国金融体系严重不合理、民间融资对经济发展有巨大贡献的事实面前，对虽违反金融管理但有利于金融交易的诚信行为动辄以非法吸收公众存款罪等犯罪予以打击，不仅会扼杀民企活力，更容易背离“执政为民”的政治道德准则。当然，光是慎重处置“非法集资”还不够，只有修改“非法吸收公众存款罪”才能解决问题。(43)本着金融交易本位主义、综合治理主义加以修改，只要不能证明非法集资者实施了欺诈行为，就不构成非法吸收公众存款罪，(44)所以需要在该罪的罪状表述中加入“欺诈”的客观要件。

只要从这种政策立场出发，就不难发现原本会按犯罪评判的许多案件并不该属于刑事司法的对象，至多需要依法给予行政处罚，这样就提高了交易型金融犯罪的定罪标准，就可以大大消减造成“四多四少”现象原因之一的海量案件。(45)而如果继续站在金融管理本位主义和单一刑事主义的立场上，即便有较为完整的行政执法与刑事司法衔接机制，执法机关与司法机关也显然无法应对因教条、僵化的形式化判断（通过“构成要件”）所聚集起来的海量案件，更何况民众会基于正义的实质评判而同情行为人并批评、抵制相关执法与司法。

其二，对交易型金融犯罪的治理应采取消极预防策略，抑或积极预防策略？

在我国犯罪治理实践中，崇尚事后的刑事性预防而忽视事前的非刑事性预防的倾向是明显存在的，在金融犯罪治理领域也是这样。例如，1997年刑法刚施行一年，应中国人民银行要求，国务院就提请全国人大常委会审议《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（草案）》，以增加骗购外汇罪，将逃汇罪主体扩大到所有公司、企业和单位，并加重处罚，并对非法买卖外汇规定依照非法经营罪处罚，对内外勾结、为犯罪分子提供便利或服务的海关、外汇管理部门和金融机构、外贸企业的工作人员依法从重处罚。立法的原因仅仅是1997年第4季度以来，随着亚洲金融危机的发展，一些不法分子千方百计骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇，活动十分猖獗，发案数量激增，涉案金额巨大，而按当时的刑法，对骗购外汇只能按伪造公文罪处罚，难以对使用假单证骗汇者给予处罚；非国有单位只有勾结国有单位共同逃汇的，才能按共同犯罪追究刑事责任，而对没有勾结国有单位的逃汇行为，则追究不了刑事责任。(46)在这种立法活动中，一方面是刑法全面修订刚一年，一方面是骗汇猖獗化刚出现，另一方面是尚未采取足够行政措施，于是就制定了单行金融刑法，其单一刑事主义倾向显而易见。

在我国犯罪治理实践中，崇尚事后的制裁性预防而忽视事中的制止性预防的倾向也是明显存在的，在金融犯罪治理领域尤其如此。金融诈骗罪的立法就是典型例子。作为两种相关但不同的犯罪定型技术，金融欺诈与金融诈骗具有显著的差异。(47)有学者指出：“从我国刑法关于金融诈骗罪的规定看，立法思想仍然是在传统的财产型诈骗框架内做文章。从刑法规定的金融诈骗罪的法定刑看，并不是重在处罚诈骗行为，而是重在惩罚诈骗造成的财产损害结果。实际上，刑法规定金融诈骗罪是完全必要的。问题是没有规定金融欺诈罪。金融诈骗是以非法占有为目的的犯罪，金融欺诈则不一定非要证明行为人具有非法占有目的，只要行为人实施了欺诈行为就可以构成犯罪。例如，贷款欺诈行为，造成的贷款损失可能很大，但如果没有证据证实贷款人有非法占有意图，按现行刑法就无法追究其刑事责任。这不能不说是我国刑法的一大缺憾。”(48)这意味着，长期以来通过对金融诈骗罪进行解释（尤其是对非法占有目的要件的有无）的方法解决司法困境的路径是被动的，唯有深入研究和适当运用金融欺诈犯罪的定型技术，才是上策。除了那些经过制度性网络拦截而仍然漏网，以至实施到诈骗程度，并较容易在刑事司法中加以证明的金融欺骗行径，应依法认定为诈骗犯罪（究竟是继续保留金融诈骗罪立法，还是将其归于普通的诈骗罪，另文探讨）之外，对其他金融欺骗行径的刑法规制，都应首选金融欺诈犯罪的定型技术。在现代金融经济社会，充分运用欺诈犯罪的定型技术，使之与诈骗犯罪的传统定型技术配合运用，相得益彰，是值得追求的。这种定型技术的转变，绝非单纯技术层面的问题，而是源于金融交易本位主义的、综合治理主义的刑事政策对金融管理本位主义、单一刑事主义的取代。

【作者介绍】南京师范大学法学院。

注释与参考文献

⑴[日]川岛武宜著；《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第138页。

⑵参见曹远征：“对我国金融体制改革的回顾与展望”，http：／／www．studa．net／jinrong／090218／15444982．html，2010年4月13日最后访问。

⑶参见叶青、周杰编著：《中国金融警世录》，湖北人民出版社1995年版，第1—28页。

⑷参见朱大旗：“金融法总论（四）”，http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id＝19794，2010年4月15日最后访问。

⑸转引自[美]尼尔·沙福尔、安迪·霍克斯特勒：“金融犯罪的成因与控制”，载刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第413页。

⑹参见刘远著：《金融诈骗罪研究》，中国检察出版社2002年版，第6页。

⑺自1991年下半年至1994年4月，我国金融系统开展了以“防诈骗、防盗窃，保金融资金安全”为内容的“两防一保”；自1994年5月开始，又开展了以“防诈骗、防盗窃、防抢劫，保障金融资金安全”为内容的“三防一保”。显然，防盗窃、防抢劫并不具有防治金融犯罪的意义，但是防诈骗却具有这一意义。1994年底全国政法工作会议将金融诈骗列为翌年重点打击的犯罪。1995年全国人大会议上的政府工作报告也要求把金融诈骗犯罪作为重点打击对象。

⑻参见杨春洗主编：《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社1996年版，第340页。

⑼参见林毅夫：“我国金融体制改革的方向是什么？”，http：／／finance．sina．com．cn／d／20040611／1841810003．shtml，2010年4月13日最后访问。

⑽参见朱大旗：“金融法总论（四）”，载中国民商法律网，http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id=19794，2010年4月15日最后访问。

⑾这一时期的三次金融犯罪高潮，主要是金融诈骗猖獗。参见熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第151页。

⑿1995年全国人大常委会制定的《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》，就是以金融诈骗的刑法规制为重心的，关于其他金融犯罪的规定基本上是围绕着防治金融诈骗而立的。1997年新刑法在分则第3章分两节即第4节“破坏金融管理秩序罪”和第5节“金融诈骗罪”对金融犯罪的规定，是上述立法逻辑的自然延伸。此后至今，金融犯罪的立法经单行刑法和刑法修正案多次修改，但金融犯罪的基本立法逻辑一以贯之。

⒀参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第427—438页。

⒁参见吕绍忠、李川：“山东省金融犯罪问题调研”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。

⒂同注⑶。

⒃参见王爱俭、孟浩：“建立我国个人信用制度对策研究”，载《经济学动态》2001年第12期。

⒄参见周大中著：《现代金融学》，北京大学出版社1996年版，第44—45页。

⒅参见张宇润：“金融自由和安全的法律平衡”，载《法学家》2005年第5期。

⒆参见刘远：“金融欺诈犯罪的概念及其功用”，载《刑法论丛》第13卷，法律出版社2008年版，第384—397页。

⒇[荷]B．F．Keulen、J．Hielkema，J．A．Nijboer：“荷兰和欧盟的反金融犯罪斗争”，载刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第12、16页。

(21)参见程皓：“内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究”，载《法学评论》2006年第4期。

(22)参见黄欣、黄皓：“关于我国金融法治重构的思考”，载《中国法学》2002年第4期。

(23)[日]川岛武宜著：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第142页。

(24)参见郭宇宽：“政府对民间集资并非只能消极应对”，载《南方周末》2010年4月8日。

(25)参见刘燕：“发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评”，载《法学家》2004年第3期。

(26)参见茅于轼：“孙大午案揭示企业家命运的政治含义”，http：／／www.cenet.org.cn／article.asp？articleid=12687，2010年5月4日最后访问。

(27)参见王建勋：“再说‘孙大午案”，载中国选举与治理网，http：／／www．chinaelection5．org／newsinfo．asp？newsid=144900，2010年4月12日最后访问。

(28)参见朱大旗：“金融法总论（四）”，http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id＝19794，2010年4月15日最后访问。

(29)参见焦俊峰：“犯罪控制中的治理理论”，载《国家检察官学院学报》2010年第2期。

(30)建立衔接机制必须从立法层面着手调整检察机关、公安机关、监察机关、行政执法机关之间的权力结构，而现有的衔接机制规范性文件效力等级低，无法胜任这一任务。参见刘远：“行政执法与刑事司法衔接机制研究”，载《法学论坛》2009年第1期。

(31)参见赵芳：“论我国金融刑事立法体系的完善”，载《南方金融》2006年第11期。

(32)参见吕绍忠、李川：“山东省金融犯罪问题调研”，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。

(33)转引自《钱江晚报》：“孙大午案尘埃落定”，http：／／www．lawbook．com．cn／fzdt／newshtml／gzaj／20031101170852．htm，2010年5月4日最后访问。

(34)参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第7—8页。

(35)参见曹远征：“对我国金融体制改革的回顾与展望”，http：／／www．studa．net／jinrong／090218／15444982．html，2010年4月13日最后访问。

(36)参见林毅夫：“我国金融体制改革的方向是什么？”，http：／／finance．sina．com．cn／d／20040611／1841810003．shtml，2010年4月13日最后访问。

(37)郭宇宽：“政府对民间集资并非只能消极应对”，载《南方周末》20lo年4月8日。

(38)参见曹远征：“对我国金融体制改革的回顾与展望”，http：／／www．studa．net／jinrong／090218／15444982．html，2010年4月13日最后访问。

(39)参见王建勋：“再说‘孙大午案”’，载中国选举与治理网，http：／／www．chinaelections．org／newsinfo．asp？newsid=144900，2010年4月12日最后访问。

(40)林山田著：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第102页。

(41)转引自龙宗智：“论我国转型期规制经济的刑事政策”，载《法学》2005年第1期。

(42)参见陶喜年：“吴英案全记录：亿万富姐罪与罚”，http：／／www．xici．net／main．asp？url=／b711249／d107823248．htm，2010年4月27日最后访问。

(43)参见杨涛：“慎重处置‘非法集资’才能释放社会活力”，载《现代快报》2010年4月9日。

(44)参见郭宇宽：“政府对民间集资并非只能消极应对”，载《南方周末》2010年4月8日。

(45)2008年底，浙江省高级法院、省检察院、公安厅联合下发主题为“当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题”的会议纪要，明确指出“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动”的情况，“应当作为民间借贷纠纷处理”，“不应认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪”。参见陶喜年：“吴英案全记录：亿万富姐罪与罚”，http：／／www．xici．net／main．a3p？url=／b711249／d107823248．htm，2010年4月27日最后访问。这是一种值得称道的政策进步。

(46)参见戴相龙：“对《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（草案）》的说明”，载中国人大网，http：／／www．npc．gov．cn／wxzl／gongbao／1998—10／27／content_1480042．htm，2010年4月15日最后访问。

(47)参见刘远：“犯罪定型：金融欺诈vs金融诈骗”，载《刑法评论》第16卷，法律出版社2009年版，第157—177页。

(48)熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第179页。

原标题：我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换

来源：:法律信息网

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