当前，毒品犯罪的主体呈现出专业化、集团化的趋势，已从以前的简单的临时拉人入伙，逐渐变成组织性强、危害性极大、贩毒成员较为稳定、彼此之间多为单线联系的贩毒帮派。为更好地打击毒品犯罪，尽快侦破、彻底摧毁贩毒团伙，公安机关在实践中越来越多地使用特情人员。利用特情人员打入犯罪集团，提供情报，抓捕罪犯。

特情人员的构成：一部分为公安人员（也就是通常所说的“卧底”），还有相当大的一部分是以前经司法机关处理过的贩毒、吸毒人员，或在社会上有可能接近毒品的闲散人员。不可否认，使用特情人员侦破案件，成为公安机关对付毒品犯罪的一种锐利的武器。

但是，由于某些特情人员法制观念不强、急功近利思想作怪，在实践中往往成为“引诱犯罪”的主体，人为地为毒品犯罪的发生提供、制造一种有利的条件、环境，促使犯罪嫌疑人积极主动地实施犯罪，从而将其抓获并取得证据，并以“足够的证据”将犯罪嫌疑人移送起诉。此类犯罪涉及毒品数量往往极大（大多为海洛因150克以上），这样，就使得被告人顿时陷入“生死两茫茫”的境地。

一、案例说明

新疆人马某（20岁），来北京市海淀区某一餐馆打工，不到一个月，餐馆因经营问题关闭。马某就和几个同乡滞留北京干些杂活挣钱以做返疆路费。一天马某在一饭馆吃饭时认识了新疆人古丽（特情人员），双方聊得甚为投机。饭后古丽告诉马某，要想挣大钱，可以卖“粉儿”（毒品），这玩艺儿来钱快；她可以出大价钱来买，但粉儿数量越多越好卖，最好是“一板儿”（250克）以上。古丽还给马某留了传呼机号码，并索取了马某的联系方法。马某见古丽出手大方，羡慕不已，回去跟同乡一打听，得知同乡中就有卖毒品的，于是想办法弄了“一板儿”。此时古丽找马某，问“粉儿”有了没有，马某说有。于是古丽让马某带毒品第二天到某一大学门口见面交易。第二天，当马某带毒品到约定地点时，被公安机关当场抓获，毒品海洛因全部被收缴。

这是一个典型的特情引诱犯罪的案例。（1）当事人古丽是公安机关的特情人员，公安机关的特情人员登记表可以证明身份。（2）古丽的行为不仅给马某提供了犯罪的机会（告知贩毒可以赚钱，她可以作为“下家”来买），还以其积极行为来诱使马某犯罪（提供了传呼机号码，并主动打电话联系，约定交易时间、地点）。（3）马某原本不是贩毒人员，也不吸毒，从未接触过毒品，其犯罪的念头是由于古丽的行为引起，原来没有此犯罪的主观故意，本来是无辜的。

在此案中，马某在开庭前还不知自己系被引诱犯罪，但对犯罪事实供认不讳。其辩护人凭借多年办案经验，通过阅卷，在公安机关出具的“抓获经过”中发现有“经群众举报”这一模糊的词语，于是在法庭辩论中提出了本案系有特情人员引诱，其委托人原本无此犯罪故意，又系初犯，希望合议庭予以充分考虑，给予从轻或减轻处罚的辩护意见。经与公安机关联系，合议庭确知了本案有特情人员参与这一具体情节。根据司法实践，依法判处被告人马某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，即考虑到本案的具体情节，予以从宽处罚。

笔者认为，对于此类案件，在量刑上对被告人予以减轻处罚，即在量刑上再降一档，是比较合乎情理的。在这一点上，是否可以参考英美刑法上的“合法辩护”的理论，特此提出以供参考。

二、合法辩护概念

合法辩护是英美刑法上的一个概念，内容有：未成年，精神病，被迫行为，警察圈套（类似于“特情引诱”），紧急避险，合法防卫等，刑法理论将这些内容统称为合法辩护，强调刑法的人权保障功能，同时准确地反映了司法中的定罪过程。

合法辩护研究的基本问题，就是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由，其核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。

其中，警察圈套（entrapment）就是警察、司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他们犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。这就是所谓警察圈套的合法辩护。

三、为什么“特情引诱”在现阶段不能使被告人获得宣告无罪

对于马某贩卖毒品一案，笔者之所以不提出对马某宣告无罪，或者定罪免刑的意见，而仅仅提出对其减轻处罚，是考虑到当前社会毒品犯罪的危害。

1988年12月通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中指出：“麻醉药品和精神药物的非法生产、需求及贩运的巨大规模和上升趋势，构成了对人类健康和幸福的严重威胁，并对社会的经济、文化及政治基础带来了不利影响。”

第44届联大主席约瑟夫·加尔巴在1990年2月召开的禁毒特别联大会议上声称：“全球性的毒品问题是威胁国际和平与安全的大问题。”

在国际贩毒活动的渗透和影响下，毒品犯罪在我国造成了严重的社会危害，对吸食者身心健康造成了严重危害，成为其他犯罪的诱发源，对社会财富造成多方面的损失。

但是，随着我国对毒品犯罪的有效打击，毒品管制法规的逐步完善，随着社会主义民主与法制建设的逐步完善，社会文明程度的稳步提高，对于特情引诱的毒品犯罪的被告人予以宣告无罪是大势所趋。

四、在司法实践中引入“特情引诱”概念对于现行司法制度、观念的影响与启示

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没财产；

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；┄┄

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成人出售毒品的，从重处罚。┄┄”

该条款未规定从轻情节，而且该条款对于“毒品数量”作了严格地分档规定，换句话说，体现法官的自由裁量权的量刑范围是受毒品数量的限制。仍以马某贩卖毒品案为例，对其量刑只能从“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”中择一量刑，笔者所言的减轻处罚，降一档，在七年有期徒刑以上量刑，与该条款发生冲突。

但是，笔者认为这个问题是可以解决的，理由有二：

（一）在法理上可利用罪刑相当原则来解释。我国刑法第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

贝卡里亚明确提出“刑罚与犯罪相对称”的观点，主张犯罪行为有一个从最严重犯罪到最轻微犯罪顺序排列的阶梯，那就需要有一个相应的由最重到最轻的阶梯，互相对称，勿乱其序，就有了衡量自由与暴政程度的共同标尺。马克思主义也是主张罪刑相适应的，罪犯“受惩罚的界限应该是他行为的界限”。我国此次修订刑法，将罪刑相当原则作为刑法的基本原则之一，这不仅在立法上是一个巨大的突破、进步，对于司法实践也有着深远的指导意义。仍以马某贩卖毒品案为例，马某贩卖毒品的行为不仅仅是受公安机关引诱，而且整个犯罪过程是在公安机关全程控制之下，毒品也未流入社会，甚至可以说为社会减少了一份毒害，其犯罪情节显著轻微。作为构成犯罪的主要要件之一的社会危害性极小，这在量刑上应有所体现，以更好地显示出社会主义法制的民主与公正。

（二）在具体操作上，也是有法可依的，不需重复立法的。

我国刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”法院在审理此类案件中，就可以将特情引诱的情况及减轻量刑的意见报送最高人民法院核准。

我国刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。┄┄”法院可以以检察机关出示质证的证据系以引诱手段收集而来，属非法证据而不予认定。

在司法实践中引入“特情引诱”概念，对于司法官员可能滥用侦查权，是一种限制。社会主义社会的司法人员有义务去揭露犯罪，与犯罪分子作斗争，却没有权利去引诱、挑起犯罪。这种方法很容易导致破坏社会主义法制、侵犯公民权利的结果。如果在法律中引入“特情引诱”，对于这种破坏结果可以起到一种抗衡、制约作用。

公安机关采用特情人员去侦破毒品案件，在当前形势下，是一种可行、必要、有力的手段，但是如果公安机关一时监控不力，导致具体案件的毒品流入社会，造成实际危害后果，即使不负责刑事责任，但是否应当承担一种“教唆”的责任呢？至少，这种行为是应该受到遣责吧。引入“特情引诱”的概念，可以促使公安机关在使用这一侦查手段时慎之又慎，以避免不必要的严重后果。

引入“特情引诱”概念，对于被告人及其辩护人，是赋予了其更多的证明责任。他们必须提出足够的理由与证据来证明其主观故意的可得宽恕性及自身行为的清白性，还事物以本来面目，打消法官的合理怀疑。

五、“特情引诱”犯罪的几种例外

例一、犯罪嫌疑人（被告人）捕前有贩毒迹象或行为，公安机关派特情人员接触后，确定以前的怀疑，便向其提出购买毒品意图或其主动找特情人员提出要卖毒品；将其抓获后，他就是特情引诱的一种例外。

例二、特情人员与某人仅做了几次接触，只谈到要买毒品，价钱、交易时间、地点均未谈过，即只给犯罪嫌疑人一种犯罪机会，但未有积极行为去帮助、诱使其实施犯罪。若该人主动找到特情人员要卖毒品，被抓获后，也是一种例外。

例三、有证据证明某犯罪嫌疑人以前卖过多少克毒品，但其一直未归案。特情人员引诱其贩卖毒品时被抓获，也是一种例外。但是在量刑时对此引诱犯罪涉及的毒品数量可酌情予以减免。

例四、普通公民引诱犯罪，即引诱者身份非公安人员或者特情人员，其行为也非群众举报行为。司法机关不应对此视而不理，是否对其以共同犯罪来考虑，要视具体情况来定。总之，这种行为一定程度上造成了社会的不稳定，具有潜在的危害性，应予以法律目光的严格审查。

六、“特情引诱”的引入需要一种观念的支持

一个贩卖毒品的犯罪嫌疑人竟会录求一种无罪的辩护，在一段很长的时间内，这会使很多人想不通。当前许多司法人员过分地迷信了刑法的效力，在执法中就重不就轻。最高人民法院研究室副主任张军就在一次讲话中说“一些同志甚至犯了一种职业病，一遇到涉及毒品克数较大的案件，就想到了杀。”

刑法的效力不在于其严厉性，而在于其公正性、稳定性，有意无意地偏重定罪、量刑，这在一定时间内能起到遏制犯罪，缓解人民情绪的作用，但这种急功近利的作法，只会使犯罪分子心理不平衡，发生逆反和抗拒改造情绪，从而导致更严重的犯罪行为地发生，刑法的威慑力也会相对下降，如此恶性循环下去，何时才能从根本上解决毒品犯罪问题！

古人云：“宽则人满，纠之以猛；猛则人残，施之以宽；宽以济猛，猛以济宽，此刑政之文也。”此言妙矣，甚得我心。这也真正体现了罪刑相当原则的本意。

在本文的最3。后，笔者以一个情景对话来表达心中的所想，所感。

“在海滩上，一个年轻人看见一个老人正拾起一只只搁浅在海滩上的海星向大海抛去，很不解，上前问：“先生，海滩上的海星成千上万，你何时才能把它们一一救回大海中去呢，你这么做有何意义呢？”老人一边拾起一只海星抛向大海，一边说：“我这么做，对这只海星很有意义！”

【作者介绍】北京市第一中级人民法院刑二庭

原标题：论毒品犯罪中的“特情引诱”

来源：法律信息网

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