自首作为刑法中的一项重要制度，对感召犯罪分子悔过自新，主动归案有着十分重要的作用。职务犯罪因特殊的社会危害性使其成了刑法打击的重点，为扩大对其打击面并降低司法运作成本，刑法专门规定了对其外围犯罪的特别自首制度；同时，职务犯罪的特殊性不仅使其与司法机关相联系，而且还经常与纪检、监察机关发生密切的联系，在纪检、监察机关提前介入职务犯罪的调查过程中，也将涉及自首问题。另外，与巨额财产来源不明罪相关的自首问题，在构成方面也具有其特殊性。本文将对此问题进行探讨。

一、关于与职务犯罪相关的“外围犯罪”的自首问题的特别规定

刑法第67条第1款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。刑法理论界普遍认为，第1款规定的自首为一般自首；而第2款规定的自首，因有别于第1款规定的通常情形，具有自首条件不完整性的特点，而构成准自首或特别自首①。除了刑法67条对所有犯罪都适用的这两款关于自首的总则性规定以外，在刑法分则中又规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（第164条第3款）；“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（第390条第2款）；“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（第392条2款）。以上三个条款分别规定了特别适用于“对公司、企业人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪”的自首制度。如果说，刑法只在总则中规定了自首的两种情形，那么，这两种情形因有一定的区别而可以将其认定为一般自首（第1款规定）和特别自首（第2款规定）。但现行刑法在这两种情形之外，又规定了第三种情形，那么，这第三种情形（即分则的三款规定）又该如何定性呢？我们认为，刑法总则关于自首的这两款规定，虽然因适用条件不同而属于两种情形，但最终它规定了相同的适用对象（适用于所有的犯罪主体）和量刑影响力（可以从轻、减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚），两者具有相同的实质要件。而刑法分则的规定明显地只适用于特定的犯罪，并且只有两种量刑影响力（可以减轻或者免除处罚）。因此，我们的观点是：刑法总则的两款规定应分别称为“一般自首”（或直接简称为“自首”）和“准自首”，而只将分则规定的自首视为“特别自首”。

在司法实践中，当行为人的行为符合刑法分则规定的特别自首时，同时也符合了刑法总则中关于自首的规定，此时，该如何适用刑法条文呢？我们认为，由于刑法分则规定的特别自首只适用于特定的三种犯罪，属于自首的特别规定。如果行为人因实施行贿行为或介绍贿赂行为而特别自首，依据特别法优于普通法的原则，对其不能再依据刑法总则的规定按一般自首或准自首认定，而应直接依照分则的规定按特别自首认定。

自首制度是对犯罪人予以从宽处罚的一种“奖励”制度，具有量刑上的“优惠”，而特别自首情节更加优惠于一般自首或准自首。从我国刑法中自首制度的发展过程，可以看出，分则的特别自首来自于1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，是对该《补充规定》中关于贪污犯罪人和行贿人特别自首规定的修改与继承。虽然1997年修订的刑法在分则中取消了对贪污犯罪人自首的规定，但对于行贿人、介绍贿赂人仍然规定其在被追诉前主动交待行贿行为或介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。新刑法对特别自首规定的这一修改与继承，反映了立法者通过对职务犯罪“外围犯罪”的自首奖励与宽缓处罚，而力图及时、有效发现职务犯罪，打击职务犯罪，并减少对职务犯罪司法运作成本的意图。就这一点而言，刑法对职务犯罪“外围犯罪”自首的特别规定，无疑是有重要意义的。从某种程度上讲，它类似于国外刑事诉讼中的辩诉交易，重视这一制度并充分运用，对强化职务犯罪的防范与惩罚，必将产生特殊的、积极的作用。

二、行为人因职务犯罪而向纪检、监察机关投案能否构成自首的问题

由于实施职务犯罪的主体必须具有特定的身份（国家工作人员或国家机关工作人员），同时他们中的绝大多数都是中共党员，因此在实践中，行为人向纪检、监察机关自动投案并交待自己罪行的情况也会经常发生。对此应当根据不同情况区别对待。

1、行为人在被调查前向纪检、监察机关直接主动供述自己的职务犯罪行为，能否成立自首？根据1998年5月9日起实施的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）规定，接受自首的机关一般是公安机关、人民检察院或者人民法院，行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应当视为自动投案。可见，在司法解释中对接受自首的机关是规定得较为广泛的。在我国，纪检、监察机关对于查处公职人员的违纪、违法案件具有特殊职能。因此行为人主动、直接向这两个机关投案并如实供述自己罪行的，符合刑法关于一般自首的规定，应当成立自首。

2、职务犯罪行为人在纪检、监察机关对其违法、违纪行为调查过程中如实供述纪检、监察机关尚未掌握的本人其他罪行的，能否构成准自首？根据我国刑法第67条第2款规定，因如实供述尚未被掌握的本人其他罪行而构成准自首的，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，由于职务犯罪形迹可疑或被群众举报而被纪检、监察机关调查的行为人，往往并未被采取强制措施，或未被立刻移送到相关的司法机关进入相应的诉讼程序，其身份只能是“被调查人”。因此，此时的职务犯罪行为人即使主动供述了其他罪行，因不符合准自首的主体条件而仍然不能构成准自首。但是，该行为人的行为依旧符合一般自首的实质要件，构成一般自首。

3、行为人在纪检、监察机关对其违法、违纪行为的调查后，又主动向司法机关如实供述本人罪行的，能否成立自首？关于自动投案的成立时间，通说认为，应该包括犯罪以后、犯罪人归案之前的任何过程。既包括犯罪分子犯罪后，犯罪事实或犯罪分子被司法机关发觉前；或者虽被发觉，但犯罪分子尚未受到讯问、未被采取强制措施以前主动交待自己的罪行；同时也包括行为人仅因形迹可疑而被有关组织查询、教育后才主动交待自己罪行②。因此，职务犯罪行为人虽然已因行为可疑而被纪检、监察机关依其职权采取了相应的调查、讯问，但纪检、监察机关的职务行为毕竟不能等同于司法机关的行为，（尽管我国的纪检、监察机关在调查有关职务犯罪的活动中具有相当大的权力。）所以，职务犯罪行为人因行为可疑而在接受纪检、监察机关的调查后，又主动向司法机关如实交待本人罪行的，并不影响其自动投案的成立，其行为仍然符合自首的一般条件，构成一般自首。

三、职务犯罪案件中准自首的认定

在职务犯罪中，准自首的情况较为常见，比如受贿案件，司法机关仅掌握了其中一次或几次受贿罪行，而行为人又如实供述了司法机关尚未掌握的本人另外的受贿罪行，或者又供述了本人的贪污等罪行。像这种情况能否认定为准自首？对此问题需要从以下两个方面来分析。

其一，行为人供述出来的“余罪”司法机关是否已经“掌握”；其二，供述出来的“余罪”是否属于“本人其他罪行”。

关于供述出来的“余罪”是否属于司法机关已经掌握的罪行。在有的时候，判定是否属于司法机关已经掌握的罪行是比较明确的，比如对于正在服刑的罪犯，或者已经作出一审判决的被告人，或者已经移送检察机关审查起诉的犯罪嫌疑人，只要是超出其判决书、起诉书或起诉意见书以外的罪行均可以认定为司法机关尚未掌握的罪行。但是在另外的情况下，特别是在侦查阶段，则较难判定司法机关是否已经掌握。要认定其罪行是否属于司法机关已经掌握，应该分析司法机关是否已经知道、了解该罪行，是否已经有一定的证据证实该罪行。如果没有任何证据和线索可以证明行为人有犯罪事实，仅仅是因为形迹可疑，被有关组织询问、教育后，如实交代自己所犯罪行的，则该罪行不应当认为司法机关已经掌握，因而应当将其认定为是自首。同时，在实践中要注意不能仅凭刑事侦查人员的讯问内容来认定司法机关是否已经掌握。比如侦查人员可能会对犯罪嫌疑人这样讯问：“你的罪行（所作行为）我们都已经掌握（都有证据），现在交待不交待，就看你的态度了。”这很可能是因侦查策略的需要而采取的讯问方法，司法机关不一定真正掌握其罪行。因此应该实事求是地分析司法机关是否确实已经掌握其罪行。

关于行为人如实供述的余罪是否属于司法机关还未掌握的本人“其他罪行”。根据最高人民法院《解释》第2条的规定，如实供述的“余罪”必须是“不同种罪行”，才能以自首论。但我们认为，行为人供述的“余罪”即使是“同种罪行”也应当以自首论。（周振晓：《浅谈新刑法中几个问题》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，北京，中国检察出版社1999年4月第1版，第68页）因为刑法中只规定“本人其他罪行”，而未限定为本人“他种罪行”。该《解释》的内容属于限制解释，而这限制解释是不利于被告人的，因而是有欠合理的。同时该《解释》第4条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”按照这一条解释的规定，对于供述的余罪属于“同种罪行的，可以酌情从轻处罚，如果这种情况只是作为酌定量刑情节而酌情予以从轻处罚，是可以的，但是这条解释后段的规定则有欠妥当之处。因为将“如实供述的同种罪行较重的”规定为“一般应当从轻处罚”，这是欠缺法律依据的。供述同种余罪的行为，按照《解释》既然不能以自首论，那么“一般应当从轻处罚”又从何谈起呢？是根据哪一个法定量刑情节“应当从轻处罚”呢？没有自首，何来应当从轻处罚？同时，该条解释规定的内容也存在与刑法中关于对自首者处罚原则的规定不相一致之处。因为刑法第67条只是规定对自首者“可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚。”这里刑法所规定的都是“可以”，而不是“应当”。而在该条解释中却将连自首都不成立的酌定“情节”，规定为一般“应当从轻处罚”。可见解释的内容与刑法的规定存在矛盾之处。我们认为《解释》中与其是存在这种既要规定从宽处罚，又不承认自首的“尴尬”情况，还不如首先将其认定为自首更加妥当。并且即使认定为自首，在处罚时审判人员也是有权选择从宽或者不从宽。因为按照刑法规定，单纯有自首情节，只是“可以”从宽，而非硬性规定“应当”从宽处罚。

四、巨额财产来源不明罪的自首问题

巨额财产来源不明罪是为防范职务犯罪而设立的一个“兜底”罪名，该罪在犯罪构成方面具有与其他职务犯罪的诸多不同之处。其客观方面要求行为人有不作为的事实，即国家工作人员在被发现拥有与其职务不相符合的财产或支出时，有关机关责令其说明合法来源，却拒不说明或无法说明合法来源。由于该罪在犯罪构成方面的特殊性，使其在自首方面也产生了一个值得关注的问题。当行为人受到责令时，如实交待了自己的巨额财产系贪污、受贿或其他职务犯罪所得，或为其他犯罪所得，那么，其交待的罪行能否构成自首或以自首论呢？

对此问题，应当分析巨额财产来源不明罪中行为人交待的不同情况而区别对待。构成巨额财产来源不明罪，实质要件为拒不说明或无法说明财产的合法来源。通常正是在行为人具有国家工作人员身份，拥有某些职权的情况下，拥有巨额财产，而被司法机关怀疑为职务犯罪所得，但该司法机关却无法查证其财产为职务犯罪所得，迫不得已，司法机关只能根据刑法专门设置的此罪来责令其予以说明，并在不能说明、最终无法落实该财产来源时，对行为人按此罪定罪量刑。可见，行为人对巨额财产的来源的说明情况和说明的内容的不同，对该罪是否成立就有着不同的影响。概括起来大体有以下几种情况：1、行为人拒绝说明，即完全不作为，则毫无疑问地构成巨额财产来源不明罪；2、行为人对其财产说出来源，但司法机关无法查证为合法来源或行为人本人也无法提供证据证实其合法来源，其仍然符合刑法关于巨额财产来源不明罪的规定，构成该罪；3、行为人说明了巨额财产的合法来源，查证属实的，不构成犯罪；4、行为人在负有“应当说明其拥有的与身份不相符合的巨额财产合法来源的义务”前提下，主动说出其财产系其某种职务犯罪所得，那么，其原本涉嫌的巨额财产来源不明罪就会因无法成立而失去存在的意义，对其只能按事实上构成的犯罪（如贪污罪、受贿罪）来认定。在上述第1、2、3种情况下，不涉及自首问题，或者可以说，在巨额财产来源不明罪中，不存在自首的问题。这是由该罪犯罪构成方面的特殊性决定的。因为，自首必须是主动交待自己的犯罪行为，而犯罪一旦交待并被证实，其拥有的巨额财产就会得到落实，财产来源一旦得到落实，巨额财产来源不明罪就不能成立。在司法实践中，可能存在以下情况，即：行为人向司法机关主动交待或作为“余罪”主动交待自己拥有巨额财产，但又拒绝供述其财产来源，而只表示愿意接受司法机关的审查和裁判。那么，在这种情形下，行为人的行为能不能构成自首呢？我们认为，这种情形也不可能成立自首。因为，刑法设立自首制度的目的在于鼓励行为人犯罪后的悔改，并有利于及时发现犯罪和扩大发现犯罪。构成自首，要求行为人交待的必须是自己的某种罪行。而在巨额财产来源不明罪中，行为人单纯拥有巨额财产本身还不构成犯罪，只有在被责令说明而拒不说明或无法说明其财产来源时才构成犯罪。所以，行为人虽然自己交待了拥有巨额财产，并导致司法机关责令其说明，但行为人最终拒不说明或无法说明，这种行为本身表明行为人没有供述财产的真正来源，因而不符合自首的实质要件。同时，巨额财产来源不明罪作为一种“补漏性”犯罪，相比于其他职务犯罪是一种轻罪。当行为人只交待拥有巨额财产，又拒不说明巨额财产来源的行为，证明其不是真正的自首。其根本目的在于避重就轻，逃避重罪的处罚。因此，行为人仅交待拥有巨额财产的行为，不能构成自首。在第4种情况下，行为人因自已主动供述了犯罪，而使其原本只是被怀疑的某种犯罪被证实，或者使尚未被怀疑的某种犯罪被发现，这种情况完全符合刑法第67条的规定，其供述的犯罪可以成立自首。首先，行为人在被责令说明的情况下，其说明义务只是说明其财产的合法来源，而非说明其非法来源，这是由该罪举证责任确定的。所以，行为人如果拒不说明或无法说明其财产的合法来源，只能承担巨额财产来源不明罪的罪名。同时，行为人或者未被采取强制措施，或者即使已因涉嫌巨额财产来源不明罪而被采取强制措施，或被移送起诉，或已被判决而执行刑罚，其主动供述的罪行毕竟是属于司法机关尚未掌握的罪行，（否则司法机关也就没有必要责令其予以说明）这样，对于行为人而言，其供述罪行的行为，完全符合自首的实质要件。即其主动供述了司法机关尚未掌握的罪行的行为，其要么因尚未被采取强制措施又主动供述罪行而构成自动投案后的一般自首，要么构成准自首。当然需要注意的是，在侦查、起诉阶段自首的，行为人就应以供述之后确认的犯罪被定罪量刑；而在已因巨额财产来源不明罪判刑并执行刑罚的过程中，因行为人自首而使其新罪名成立时，则应予以改判，以新成立的罪名取代原判的巨额财产来源不明罪。

注：①、②参见高铭暄主编《新编中国刑法学》（上册）第386页，中国人民大学出版社1998年版

（武小凤女，甘肃政法学院副教授，中国人民大学法学院刑法专业博士所研究生；

周振晓男，浙江大学法学院副教授）

原标题：对职务犯罪案件中自首问题的若干分析

来源：北京师范大学刑事法律科学研究院

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